臺灣高等法院刑事判決 92年度上易字第1305號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 洪嘉呈律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院90年度易字第1904號，中華民國92年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵續字第485號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、
一、公訴檢察官變更後之公訴意旨略以：被告甲○○其家庭公司經營臺灣與南非之海運航線，對南非經濟情勢極為了解，竟意圖為自己不法之所有，於民國八十三年八月間，以南非欲吸引外資，對於僑外非居民（non-resident）投資有特殊優惠為由，持其預先草擬，擬向南非負責外匯管制之ReserveBank（下稱準備銀行）申請Financial Rand（下稱金融鍰），以取得外國人外匯管制優惠之投資申請書，勸誘告訴人乙○○投資南非之Citifair Investment Holdings Limited（下稱「Citifair投資控股有限公司」。告訴人與南非素無淵源，對於當地投資環境一無所悉，惟因與被告係舊識，不疑有他，遂與之約定投資該公司股份百分之二十，再由該公司百分之百轉投資Citifair Property Holdings Limited（下稱「Citifair房地產控股有限公司」），並依其指示於八十三年八月十一日將美金三十五萬元之投資款匯款至於告訴人設於南非Nedbank（下稱萊利銀行）帳戶中，嗣後復因被告表示南非準備銀行需確認投資人之非居民身分而由被告陪同前往南非簽署相關投資文件，授權被告處理相關投資款項事宜。詎告訴人將投資金額交付後，即石沉大海，數年來均未提供任何股權、產權、財務等資料，雖經多次請求，被告均藉故推託，迄今仍未將股份移轉登記予告訴人或交付投資收益，亦拒絕報告投資狀況，告訴人始知受騙，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始能認有證據能力，最高法院六十一年臺上字第三０九九號著有判例可資參照。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有不合於此，即不能以被害人之陳述做為論斷之證據。且告訴人之指訴目的乃欲使被告受刑事追訴，其指訴內容是否為真實，理應慎重查明，不得僅憑告訴人之片面指訴，即為不利被告之認定。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、（一）公訴人認被告甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人乙○○之指訴、被告無法提出有利之證據以供調查、證人即被告之兄楊蔚坤證述告訴人之股份係登記在其名下、Citifair Group of companies（下稱Citifair公司集團）向南非準備銀行申請金融鍰之投資申請書、告訴人匯款三十五萬美元至南非之匯款單、被告與告訴人間之對話錄音帶及譯文、告訴人與南非會計師之對話錄音帶及譯文、南非Tuffias Sandberg會計師事務所西元一九九九年九月九日來函、「Citifair房地產控股有限公司」西元一九九六年至一九九八年財務報表、西元一八九五年三月十五日南非準備銀行致南非萊利銀行核准函、被告提供之南非萊利銀行資料、被告將告訴人之股份違反當地外匯管制規定登記於其至親名下，且係「Citifair房地產控股有限公司」唯一董事及負責人，有權指示會計師在任何時間將股權移轉登記予告訴人等為依據。（二）訊據被告堅詞否認涉有公訴人所指之詐欺取財犯行，辯稱：伊與告訴人係同時申請准許投資之投資人，告訴人自己前往南非考察評估，並親至南非萊利銀行開戶後將投資款匯入，伊與楊蔚坤出名向銀行申請金融鍰，然伊只是出名，並未親至南非處理，伊與告訴人間並無任何委任關係，告訴人不僅明白「Citifair房地產控股有限公司」之投資計畫，且係土地工程專才，留學美國並任教，並為我國上市公司董監事，曾隨前行政院長蕭萬長所率經貿訪問團及中央投資公司前往南非考察，並曾參與本投資案建築商召開之會議，其既已實地考察而決定投資，何來伊「勸誘」一事，且告訴人係「Citifair房地產控股有限公司」成立後之投資者，非原始投資人，南非TuffiasSandberg會計師事務所於一九九九年九月九日來函提及伊兄楊蔚坤於西元一九九四年六月二日簽署之信託聲明書係告訴人投資該公司前所出具，該信託聲請書僅足以表示實際出資人與掛名董事及股東係不同人之事實，不足以認定伊或楊蔚坤有受告訴人委任處理事務之事實，且伊亦未自楊蔚坤處取得股份，是有移轉股份予告訴人之義務人應係楊蔚坤而非伊；告訴人係將三十五萬美元匯入南非萊利銀行自己帳戶內，非伊帳戶，事後亦係告訴人自行行文予萊利銀行指示將款項轉入「Citifair房地產控股有限公司」帳戶，伊未經手；伊從未否認告訴人投資「Citifair房地產控股有限公司」百分之二十股權，該公司於八十四年間擔任南泰公司集團保證人一事，亦經告訴人以股東身分簽署同意；惟該公司根本未發行股權憑證，伊與告訴人均未取得股權憑證，告訴人指訴股票（實係股權憑證之誤）由楊蔚坤持有亦與事實不符；南非法令與我國法令差距甚大，告訴人持我國法令之觀點致誤認伊未將投資款登記其名下，即屬詐欺背信等語。
四、經查：
(一)證據調查之說明：１、按檢察官就被告犯罪事實，「應」負舉證責任，並指出證明之方法；法院為發見真實，「得」依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第一百六十一條第一項、第一百六十三條第二項分別定有明文。此乃鑑於我國刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，明文規範檢察官舉證責任之內涵，藉此督促檢察官善盡實行公訴之職責，且為貫徹無罪推定原則、維護被告訴訟權益、實現公平法院之理想，法院與檢察官之權責應重新界定；依照檢察制度之分工，檢察官得利用檢察一體原則，發揮上下一體、聯合偵查追訴犯罪之功能，而其亦為偵查之主體，有權指揮調度檢察事務官、司法警察（官）等偵查輔助機關從事犯罪證據之蒐集與調查，故擁有龐大公權力，於第一線從事偵查職務之檢察官應最能掌握被告犯罪事證是否存在，使其負提出證據及說服責任，應為制度設計所當然，且無實際之困難；又衡諸經驗事實，被告有罪與否，攸關其生命、自由、財產及名譽得失，從何蒐集有利證據以供法院調查，被告亦知之最詳，且最為積極；故供為裁判基礎之證據方法或證據資料確以當事人提出或聲請調查最為適當；而為避免審判及偵查分際之混淆，法院不宜接續檢察官主動蒐集犯罪證據之工作，實應居於客觀、中立、超然之立場，在當事人互為攻擊、防禦之訴訟架構下，依據實質正當法律程序之原則進行審判，僅於當事人主導之證據調查後，仍無法發現真實時，始斟酌個案情形，無待當事人之聲請，主動依職權介入調查，上揭刑事訴訟法第一百六十一條第一項、第一百六十三條第二項修正理由說明闡示甚明。２、查金融鍰制度乃是西元一九八五年九月因外國債權銀行拒絕對南非貸款展延而引發金融危機時所訂的新外匯管制匯率，係外國人至南非投資及自南非撤資之匯率，限於非南非居民身分始能申請使用，其匯率較商務鍰之匯率為低，所申請獲准之金融鍰必須存在指定銀行特別帳戶內，按核准目的向銀行提出，其用途限於①用於投資計劃中固定資產（廠房、辦公室、機器、設備）及車輛的購置－此必須事先聲請②購買約堡證券市場上市的股票③購買南非政府債券及公營事業股票④新移民用來購買房屋及車輛⑤金融鍰長短期存款⑥其他經南非準備銀行特別允許的用途；金融鍰制度目的在於鼓勵非居民（外國人）前往南非投資，並阻止外國資本自南非撤出，該制度嗣於西元一九九五年三月十三日廢除，此有中華民國旅南非投資協會出版之南非投資與出口奬勵一書之節本（見原審卷 (一)被證一）、南非聯絡辦事處函（見原審卷 (二)第二三０頁）附卷可參。本件投資案係八十三、八十四年間，被告與告訴人分別出資六百四十萬蘭特（南非幣）、一百六十萬蘭特（即各占百分之八十、百分之二十之比例），利用南非金融鍰制度投資南非公司，以經營購置辦公室大樓出租營利之事業。⑵因被告與告訴人投資之事業位於南非，且已事隔多年，相關證據資料取得困難，原審法院基於前揭貫徹無罪推定原則、維護被告訴訟權益、實現公平法院之理想等修法目的，亦認法院與檢察官之權責應重新界定，不再接續檢察官主動蒐集犯罪證據之工作，而居於客觀、中立、超然之立場，在當事人互為攻擊、防禦之訴訟架構下進行審判，故而於九十一年十一月十五日庭訊時建議被告與告訴人共同前往南非，除辦理相關股份移轉手續外，並蒐集本案相關證據文書認證後向原審法院提出。惟九十一年十二月六日翌次庭訊時，辯護人表示被告已與南非會計師聯繫，可以郵寄書面方式辦理股份移轉，並提出股份持有人楊蔚坤已簽署姓名之移轉股權同意書予告訴人（見原審卷 (二)第二七六頁），惟不獲告訴人回應；經訊告訴人，其當庭表示：被告要移轉股份的「Citifair房地產控股有限公司」與當初約定的「Citifair投資控股有限公司」不同，且「Citifair房地產控股有限公司」目前可能沒有營收呈虧損狀態，況大多數股份還是屬於被告及其家人，故其目前不願意辦理過戶等語。原審法院遂當庭指示告訴人及檢察官提出與本案相關經認證之八項證據（見原審卷 (二)第五頁），並諭示被告及辯護人盡可能協助提出該等證據。惟辯護人於九十一年十二月二十三日具狀表示可提出之證據均已提出，無法再提出其他證據。九十一年十二月三十日庭訊時，告訴人又當庭再度表明不願意偕同被告前往南非辦理股份移轉並蒐集證據，告訴代理人亦表示原審法院要求提出經認證之證據資料均無法提出，反而庭呈陳報
（二）狀要求被告提出證據資料，原審法院經審酌全卷事證並傳訊證人鄭維娟、函詢南非聯絡辦事處、南非萊利銀行二單位後，猶認本案仍有諸多疑點尚未釐清，甚或二造不爭執之事項，亦多無經認證之正式文書可憑，惟因檢察官、被告均拒絕再提出其他證據，原審法院基於實踐公平法院之理想，暨被告同意陪同告訴人前往南非或以書面方式協助辦理股份移轉，惟告訴人拒絕以此方式取得「Citifair房地產控股有限公司」股東合法地位以蒐集本案證據，其對於攸關自身權益之事項，既不積極爭取作為，原審法院自無必要考量「公平正義之維護」而職權調查證據，是不再接續檢察官主動蒐集犯罪證據之工作，而僅以全卷之事證做為判斷之依據，合先敘明。
(二)被告應無施用詐術行為，告訴人亦無陷於錯誤情事：１、告訴人指稱其與南非素無淵源，對於當地投資環境一無所悉，一切投資行為悉依被告指示；而被告亦自承Citifair公司集團申請金融鍰之投資申請書（見原審卷 (一)第六五至七三頁）係楊蔚坤郵寄予伊後，由伊於八十三年八、九月間交予告訴人，並提供南非萊利銀行資料（見原審卷 (一)第二二
二、二二三頁）予告訴人供其電匯投資款等情（見原審九十一年十一月十五日訊問筆錄）。２、惟查：告訴人於八十三年八月十一日自第一商業銀行電匯投資款三十五萬美金至其設於南非萊利銀行之帳戶後，南非準備銀行尚未核准發放金融鍰前，曾於八十三年九月一日至九月八日隨前行政院長蕭萬長所率經貿訪問團及中央投資公司前往南非考察；更因南非準備銀行對於Citifair公司集團申請金融鍰一案，是否確由非居民之外國人投資存有疑慮，而於八十三年十二月十九日去函予南非準備銀行之Mr.Schalk Kruger，表示「我很高興能在我一九九四年十二月十三日星期二回臺灣前和你商談我們Citifair Investment Company的申請案…，在決定我們的投資案方面，我們雙方能互相了解…，我的家族在臺灣已參與多項事業，有些是私人公司，有些是上市公司，有幾個生意是與建設有關（隨函附上我的家族持有二家上市公司，亞洲水泥及新亞建設最新財務報表），我自己是土木工程師，在美國加州史丹佛大學取得土木工程博士學位，我在美國加州聖荷西州立大學任教土木工程系四年，在返回臺灣的二年前，也在美國參與建設及房地產開發，我目前在一家工程顧問公司從事由政府出資在南臺灣二八四英畝新市鎮的開發專案，而且已持有一家美國加州沙卡門多市的建築公司，重新參與加州房地的開發。兩年前臺灣政府制定政策來加強南非與臺灣雙方的經濟關係，尤其此政策在曼德拉總統今年初造訪臺灣後，更加徹底推行。既然我父親剛自交通部次長一職退休，而且我也參與建築及房地產開發，我被要求協助悅昇昌控股公司，即中央投資公司的子公司（受政府政策指示的國民黨或半官方投資公司），來研究投資南非商業用地產的可行性，而且也確保其他臺灣投資人能共同投資悅昇昌公司挑選的方案，我聯絡在史丹佛大學認識多年的甲○○，請她和當地人聯絡並收集南非商業地產的資訊提供給我，讓我幫悅昇昌公司評估，評估結果是正面的，而且我認為悅昇昌公司可以以目前金融鍰對臺灣投資者的優惠來投資南非商業地產。所以，我如此建議，在評估期間，甲○○，也是一位商業長才，和我想到我們也可以一起投資，所以我和中央投資公司溝通告知我們的意向，並著手組織此筆交易。我們發現在Rose-bank有一個Johannesburg Consolidated Investment公司推出雙棟大樓的專案而且認為此專案適合我們實質上與財務上的安排，甲○○和我成立Citifair Investmen
t Holding且承包兩棟大樓中一棟的建造。悅昇昌公司在八月蕭院長率領中華民國經貿代表訪問團和中央投資公司董事長訪問後，即承包另一棟大樓的建造，我也在此訪問團中。：：，我們與Johannesburg Consolidated Investment 的合約約定在一九九五年元月十三日付頭期款，如果貴行不批准我們的申請案，即使我們的投資案無法以投資者之立場合理化時，我們也只好在艱難的財務困境下完成」（見原審卷
(一)第一三五至一三九頁）。３、由此足證告訴人係因被要求協助我國悅昇昌控股公司，而主動研究投資南非商業用地產的可行性，其委託被告和南非當地人聯絡並收集南非商業地產的資訊供其評估，因此機緣而興起與被告以個人身分共同投資南非，所指與南非素無淵源，對於當地投資環境一無所悉，一切投資行為悉依被告指示云云，顯然無稽。雖被告於告訴人前往南非考察前，即提供Citifair公司集團申請金融鍰之投資申請書及南非萊利銀行資料以供告訴人匯款，且告訴人亦於考察前，即八十三年八月十一日自第一商業銀行電匯三十五萬美元投資款，惟該次匯款係匯入告訴人自己設於南非萊利銀行之帳戶，該款迄告訴人二度前往南非考察且南非準備銀行於翌年三月十五核准投資案後，始由告訴人自行指示南非萊利銀行將款匯入「Citifair房地產控股有限公司」帳戶，此情不惟經被告抗辯在卷，亦經告訴人是認屬實，證人即南非萊利銀行臺北辦事處駐臺代表鄭維娟亦證述金融鍰發放予被投資公司，須由投資人親筆簽名授權始能撥款無訛（見原審卷 (二)第二四三頁）。參以證人即被告胞兄楊蔚坤偵查時證述：告訴人了解商機，看了土地認為不錯，且蓋到一半時，其亦去看過，出租後其未去過，我私下曾問其要去看否，其稱忙，交我們負責即可，且當初係其自己要加入的等語（見臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度他字第二一一七號偵查卷宗第五七至五九頁）。而「Citifair 房地產控股有限公司」確已於民國八十三年成立，並與南非JO
HA -NNESBURG CONSOLIDATED INVESTMENT COMPANYLIMITED簽約合作，建造樓房出租，此亦有照片二幀附於偵卷及該公司之公司執照、章程、財務報表及「Citifair房地產控股有限公司」與南非JOHANNESBURG CONSOLIDATED INVESTMENTCOMPANY LIMITED簽訂之合約等在卷可參，足徵被告所稱在南非投資設立公司一事，並非虛偽不實。則被告縱有將Citifair公司集團申請金融鍰之投資申請書及南非萊利銀行資料轉與告訴人，惟此乃因被告之兄楊蔚坤住居於南非，較易取得相關資料，且被告亦為投資人，同有閱覽該文件之需要，其基於親誼關係取得上開文書資料，並於閱後轉予告訴人觀看，告訴人既經實地考察及審謹評估，始指示南非萊利銀行將投資款匯予「Citifair房地產控股有限公司」，實難認被告交付投資申請書、南非萊利資料以供告訴人匯款等行為係詐術行為，亦難認告訴人因此將投資款三十五萬美元轉入「
Ci tifair房地產控股有限公司」帳戶，係陷於錯誤下之行為。
(三)被告應無為自己或第三人不法所有之意圖：１、南非準備銀行於西元一九九五年三月九日核准被告與告訴人於同年二月十四日申請金融鍰之投資案，並發函回覆南非萊利銀行稱：「Permission is hereby granted to release up to anamount of R0000000 through the Financial Rand mediumfo
r utilisation strictly in accordance with thereprese
n -tations set out in the application.....the fullamount of Financial Rand approved for release is to becredited to a Financial Rand acco -unt prior to anyamounts being released in terms of thisauthority....,furthermore,only be made available against the issue
of ordinary shares and/or the creation of a sharepremium account in the books of Citifair PropertyHoldings(Pty) Limited. The relevant share certi -ficatesmust,of course, be non-resident endorsed.Your branchshould also in due course,view an auditor'scertificateconfirming the capi -talisation of theshare premium
by means of a share premium account」，亦即「本行茲同意在本申請案所示『Citifair房地產控股有限公司』內容及敘述之範圍內，申請人得經由金融鍰機制，匯入一定之金額，但不得超過八百萬蘭特…，本申請案所核准匯入之金額，必須先匯入銀行帳戶（本案係指南非萊利銀行），並依照本同意函之規定使用…，該匯入之金額只能用來發行『Citifair房地產控股有限公司』的普通股，及（或）是置於該公司之『Share premium』帳目之下，『Citifair房地產控股有限公司』相關的『share certificates』，必須要由南非籍以外的居民背書，上列銀行（亦指南非萊利銀行）必須依一般方式來稽核確認所有用來發行股份的資金，均匯入『Share premium』帳目內」，有該核准函附卷可稽（見原審卷 (一)第一０八至一一一頁）。經原審法院向南非聯絡辦事處、南非萊利銀行函查詢該段文字之意義，南非聯絡辦事處檢送之南非準備銀行函及南非萊利銀行函均回覆稱以金融鍰申請之『share certificates』必須以非居民身分發行並由非居民背書，有信函二件在卷可按（見原審卷 (二)第二三二至二三四頁）。告訴人因此指稱被告未依照南非準備銀行西元一九九五年三月九日核准函之內容，將其投資『Citifair房地產控股有限公司』之股份登記於其名下，卻登記在楊蔚坤名下，據此指稱被告自始即具有不法所有之詐欺犯意云云。２、惟細繹上開核准函之真意係表示以金融鍰制度匯入之八百萬蘭特投資款利用方式有二，一係能用來以非居民名義發行「Citifair房地產控股有限公司」的普通股，另一則是置於該公司之「Share premium」帳目下，此二種方式併行或任擇其一均可；經查卷附「Citifair房地產控股有限公司」西元一九九六年至一九九八年之財務報表均列載有「Share premium 0000000R」帳目（見原審卷 (二)第
九三、一０一、一０七頁），足證被告與告訴人投資之八百萬蘭特確已置於該公司「Share premium」帳目下。至於「share certificates」雖必須以非居民身分發行並由非居民背書，惟本案偵查時，南非Tuffias Sandberg會計師事務所之會計師N.Leong於西元一九九九年九月九日致函被告，其上載明「Citifair房地產控股有限公司」之「Sharecertificates have not been issued」，亦即「sharecertificates」尚未被發行，該信函雖未經認證我國駐南非代表機構認證，惟檢辯雙方既均拒絕提出進一步事證以供原審法院審酌，遍閱全卷事證，既無「share certificates」業已發行之事證，自無從再審酌其是否以非居民名義發行或背書之事實，告訴人指訴被告未依照南非準備銀行西元一九九五年三月九日核准函內容，將其投資「Citifair房地產控股有限公司」之股份（應指「Share certificates」）登記於其名下，因無證據足資佐憑，其據此推認被告存有詐欺故意，自難採憑。３、再參以上開南非Tuffias Sandberg會計師事務所之會計師N.Le ong於西元一九九九年九月九日致被告函文亦記載：「有關『Citifair房地產控股有限公司』之股份，我們今天電話中所談，依照本所秘書記錄，我確認貴公司掛名股東是楊蔚坤，本所並持有楊蔚坤在一九九四年六月二日簽署之信託聲明書，更確認其持有『Citifair房地產控股有限公司』全部股份一百股每股南非幣一元之掛名身分；根據我們的資料顯示準備銀行外匯管制部門在一九九五年核准甲○○及乙○○南非幣八百萬蘭特投資『Citifair房地產控股有限公司』，而且該二人是貴公司的投資者，這些資料再一次證實楊蔚坤是甲○○（持有百分之八十之股份）及乙○○（持有百分之二十之股份）名義上的股東」等語（見原審卷 (二) 第一四九頁）。且「Citifair房地產控股有限公司」於西元一九九六年八月十日召開股東會決議由該公司擔任南泰海運公司保證人事項時，告訴人亦以股東身分簽名同意，業據其是認在卷（見原審卷 (二)第四頁），並有經告訴人簽名之股東會議文件在卷可稽（見原審卷 (一)第一一七頁）。
被告始終均未曾否認告訴人係「Citifair房地產控股有限公司」股東之事實，亦有其歷次偵審筆錄可稽。被告既是認告訴人為「Citifair房地產控股有限公司」股東之事實，且將告訴人相關投資資料置於南非Tuffias Sandberg會計師事務所，足見其應無為自己或第三人不法所有之詐欺犯意。
(四)末查：１、告訴人以南非Tuffias Sandberg會計師事務所西元一九九九年九月九日函文為據，指稱其股份遭被告登記於楊蔚坤名下部分。查南非會計師係因楊蔚坤於一九九四年六月二日簽署之信託聲明書，而認定楊蔚坤擔任「Citifair房地產控股有限公司」唯一掛名股東，然該信託聲明書係被告與告訴人二人共同投資前所出具，至為顯然，由南非會計師援引該信託聲明書而非其他一九九五年三月九日本投資案經南非準備銀行核准後之文件，暨上開「Citifair房地產控股有限公司」財務報表，綜合判斷，僅可推認被告與告訴人共同投資之八百萬蘭特，已匯入「Citifair房地產控股有限公司」之「Share premium」帳目下，僅未辦理股份變更登記，不足認定被告於告訴人將投資款匯至該公司後，有何積極變更股份登記，將告訴人所匯一百六十萬蘭特據為己有之犯行。２、又「Citifair房地產控股有限公司」之掛名股東既係楊蔚坤，被告自無擅將「他人」（包括其胞兄楊蔚坤）之股份移轉予告訴人之權利，此乃事理之當然；並有告訴人提出其與會計師對話之錄音帶譯文記載：「告訴人問：如果今天我要求你將我的百分之二十股份，甚至甲○○也說我持有百分之二十股份，將該股份由楊蔚坤名下轉給我，你會如何做？會計師答：如果你們兩個的事在法庭已有結論的話，明顯的，也須有楊蔚坤的簽字，因為他是名義上的持有人」等語可憑，此亦經證人鄭維娟證述無誤（見原審卷 (二)第二四六頁），檢察官以被告係該公司唯一董事，即有權指示會計師在任何時間將股權移轉登記予告訴人，容有誤會。３、另告訴人雖指稱被告原向其勸誘投資「Citifair投資控股有限公司」，嗣竟擅自變更為「Citifair房地產控股有限公司」而未告知，所為亦係詐騙行為；惟被告辯以原確係以Citifair公司集團名義（即上開二公司結合之企業集團）向南非準備銀行申請金融鍰，惟南非準備銀行逕行核准金融鍰予「Citifair房地產控股有限公司」，伊亦不知其原由，上情亦為告訴人所知悉等語。原審法院審酌告訴人係自行指示南非萊利銀行將三十五萬美元投資款轉入「Citifair房地產控股有限公司」；嗣後亦於西元一九九五年八月十日，以股東身分同意該公司擔任南泰海運公司之保證人，有其在載有「EXTRACT FROM THE MINUTES OF A MEETING OFTHESHAREH OLDE
RS OF『CITIFAIR PROPERTY HOLDINGS(PTY)LTD』」文字之文件上親筆簽署姓名可憑（見原審卷 (一)第一一七頁）；告訴人學歷甚高，經歷亦豐，曾在美國就學任教，更見英文程度極高，其既自承簽署上開「Citifair房地產控股有限公司」股東會議文件，又豈有不知所投資者即為該公司之理！告訴人此部分之指述，亦不足採憑。
(五)綜上所述，被告並無為自己不法之所有，而向告訴人施用詐術之行為，告訴人亦無陷於錯誤而交付款項情事；至於原公訴意旨認被告同一行為，涉有背信罪嫌，惟被告應無為自己不法所有之意圖，已如前述，告訴人對於委任被告處理事務一節，又無法舉證以實其說，本件應屬民事糾葛，應循民事程序途徑解決。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有公訴人所指之犯行，原審因認既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知，經核並無不當。
貳、檢察官上訴意旨略以：
一、本件被告為Citifair Property公司唯一董事，且相關事實證據均遠在南非，如要求告訴人及檢察官應負完全舉證責任，殊非公平，故法院應依刑事訴訟法第一百六十三條主動依職權介入調查。
二、本件被告勸誘告訴人投資時，Citifair Property公司早已成立，且「正在興建大樓」，告訴人確係在被告之勸誘下因考量與被告為舊識始同意投資。
三、本件告證四之投資聲請被駁回後，被告即應據實告知其處理情形，惟被告卻堅不告知，可知被告如非出於詐騙之意圖，則又何須刻意加以隱瞞？被告當初係以告證四之投資申請書，而勸誘告訴人投資南非，亦即先投資Citifair Investment控股公司，再百分之百轉投資Citifair Property控股公司。惟被告於八十三年八月二十三日以該申請書向南非準備銀行申請（申請序號為11381號），而於同年十月十八日被駁回時，被告即應據實向告訴人報告，惟被告於九十二年二月十八日開庭時卻陳稱：「（問：八十三年八月二十三日投資控股公司（按：筆錄誤植為資產控股公司）申請案被準備銀行駁回，這件事有無告訴告訴人？）我們好像在八十三年十一月份時才被萊利銀行告知‧‧‧。」、「（問：改用資產控股公司投資申請的事，有無經過告訴人同意？）我們都沒有用這家公司申請過，所以不必告訴人同意。」而告訴人則於同一日陳稱：「（問：八十三年八月二十三日投資控股公司（按：筆錄誤植為資產控股公司）申請案被準備銀行駁回，這件事情被告有無告訴告訴人？）被告沒有告訴我，被告告訴我的還是原始資料內容，即告證四的資料。」、「（問：改用資產控股公司投資申請的事，被告有無經你同意？）我根本不知道此事，如何同意。」然依被證十二及告證二十二所示，被告確曾於原先告證四之申請案被駁回後（按：申請號碼為11381號），於八十四年二月十四日以Citifair Property公司之名義重新申請（按：申請號碼為1754），可知被告表示其並未曾改用資產控股公司重新申請投資乙節，顯與事實不符，要不可採。
四、告訴人是因被告告知告訴人擁有Citifair Investment公司20%之股份，即等同於告訴人擁有Citifair Property公司2O%之股份，始在被證七Citifair Property公司公司為南泰海運背書保證之文件上簽名。
五、本件以金融鍰所為之投資，依法必須登記在非居民名下，詎被告於南非準備銀行核准投資後，多年來均拒不發行「Shar
e certificates」，亦不移轉股份予告訴人，如非自始出於詐騙被害人之意圖，又何須甘冒違反南非外匯管制之規定，而拒不辦理。
六、依被證三被告所提出南非會計師之文件，楊蔚坤所持有Citifair Property控股有限公司之股份截至民國八十九年九月九日止並未發行，則被告所出示告證二十九楊蔚坤之移轉文件其效力如何，顯有重大疑義。
參、經查：一、原審因檢察官、被告均拒絕再提出其他證據，且被告同意陪同告訴人前往南非或以書面方式協助辦理股份移轉，惟告訴人拒絕以此方式取得「Citifair房地產控股有限公司」股東合法地位以蒐集本案證據，其對於攸關自身權益之事項，既不積極爭取作為，因而無必要考量「公平正義之維護」而職權調查證據，而僅以全卷之事證做為判斷之依據，自難認有何違誤。二、告訴人係因被要求協助我國悅昇昌控股公司，而主動研究投資南非商業用地產的可行性，其委託被告和南非當地人聯絡並收集南非商業地產的資訊供其評估，因此機緣而興起與被告以個人身分共同投資南非，並參酌證人鄭維娟、楊蔚坤等人之相關證詞，被告交付投資申請書、南非萊利資料以供告訴人匯款等行為，尚非施以何種詐術，告訴人將投資款三十五萬美元匯入「Citifair房地產控股有限公司」帳戶，亦非陷於錯誤。三、參上開南非Tuffia
s Sandberg會計師事務所之會計師N.Leong於西元一九九九年九月九日致被告函文亦記載略以：我確認『Citifair房地產控股有限公司』掛名股東是楊蔚坤，本所並持有楊蔚坤在一九九四年六月二日簽署之信託聲明書，更確認其持有『Citifair房地產控股有限公司』全部股份一百股每股南非幣一元之掛名身分；根據我們的資料顯示準備銀行外匯管制部門在一九九五年核准甲○○及乙○○南非幣八百萬蘭特投資『Citifair房地產控股有限公司』，而且該二人是該公司的投資者，這些資料再一次證實楊蔚坤是甲○○（持有百分之八十之股份）及乙○○（持有百分之二十之股份）名義上的股東等語。被告未曾否認告訴人係「Citifair房地產控股有限公司」股東之事實，且將告訴人相關投資資料置於南非Tuffias Sandberg會計師事務所，足見被告無為自己或第三人不法所有之詐欺意圖。四、被告原係以Citifair公司集團名義向南非準備銀行申請金融鍰，惟南非準備銀行逕行核准金融鍰予「Citifair房地產控股有限公司」，告訴人理應知曉其所投資者為「Citifair房地產控股有限公司」，此由告訴人係自行指示南非萊利銀行將三十五萬美元投資款轉入「Citifair房地產控股有限公司」，並以股東身分親筆簽署同意該公司擔任南泰海運公司之保證人，可以印證。五、「Citifair房地產控股有限公司」股東既係楊蔚坤，且參酌證人鄭維娟之證言，及告訴人提出其與會計師對話之錄音帶譯文記載：「告訴人問：如果今天我要求你將我的百分之二十股份，甚至甲○○也說我持有百分之二十股份，將該股份由楊蔚坤名下轉給我，你會如何做？會計師答：如果你們兩個的事在法庭已有結論的話，明顯的，也須有楊蔚坤的簽字，因為他是名義上的持有人」等語，縱被告係該公司唯一董事，被告亦無權任意指示會計師逕行將股權移轉登記予告訴人。綜上，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡國在法 官 張正亞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 94 年 10 月 27 日