臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一四六九號
上 訴 人即 自訴 人 甲○○代 理 人 賴青鵬 律師上 訴 人即 被 告 丁○○○被 告 丙○○
戊○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度自字第二八號，中華民國九十二年三月二十四日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○○部分撤銷。
丁○○○連續意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國八十八年一月十八日向丁○○○經營之金寶座建設有限公司（以下簡稱金寶座公司）購買金寶座公司與不知情之地主黃錦宏（經原審判決無罪確定）等人合建之「龍之鄉」Ｏ棟四樓預售房屋一間、地下一樓編號第八八號法定停車位一個及其基地（嗣於八十九年九月二十五日前開預售房屋建物門牌號碼編為臺北縣汐止市○○街四四七之一號四樓、建號為臺北縣汐止市○○段社后頂小段第一九一六三號；坐落基地地號為臺北縣汐止市○○段社后頂小段第○二一五─一八號、面積為三千零七十五平方公尺、權利範圍為一萬分之八十九），約定土地價格為新臺幣（下同）四百零八萬元，房屋價格為二百七十二萬，買賣總價合計六百八十萬元。甲○○已於同日與金寶座公司簽訂房屋預定買賣契約書、與地主代表黃錦宏簽訂土地預訂買賣契約書，並已繳納訂金及簽約金共三十七萬元。又甲○○嗣於八十九年七月間因個人經濟因素而擬解除前開房屋、土地預定買賣契約，詎丁○○○竟意圖為第三人金寶座公司不法之所有，向甲○○之夫乙○○詐稱：為使金寶座公司便於向銀行申辦貸款，除非甲○○同意前開預售屋日後完工取得使用執照後，繼續登記於甲○○名下，並以前開預售屋及其基地作為擔保，仍以甲○○之名義向銀行辦理貸款，並辦理抵押權設定登記，否則不同意解除契約，且將沒收甲○○已繳之所有款項等語；並誆稱：金寶座公司承諾取得貸款後，如有人購買上開預售房地，將會負責返還貸款本息，並塗銷抵押權設定登記，以免除甲○○之債務人責任，且在有人購買前開預售房地前，金寶座公司會負責逐期繳納貸款本息，均無損於甲○○之權益云云，並由乙○○將前開條件通知甲○○，致甲○○因而陷於錯誤，誤信丁○○○日後應會誠實履行上開約定，為求順利解除前開房屋、土地預定買賣契約，以取回其已繳納訂金、簽約金共三十七萬元，遂同意依前開條件辦理解約事宜。金寶座公司嗣於八十九年九月二十五日辦理建物所有權第一次登記後，即將前開預售房地之所有權人登記為甲○○，旋於八十九年十月十二日將前開登記為甲○○所有之房屋、土地作為借款擔保，以甲○○為借款人、乙○○為連帶保證人，向彰化商業銀行股份有限公司（以下簡稱彰化銀行）汐止分行申請辦理貸款金額各為二百萬元、三百十五萬元，合計金額為五百十五萬元之貸款手續，並於八十九年十月十三日委由不知情之代書戊○○至臺北縣汐止地政事務所填具土地登記申請書並檢附土地、建築改良物抵押權設定契約書，將前開登記為甲○○所有之房屋、土地作為借款擔保，以甲○○為義務人兼債務人、彰化銀行為權利人兼債權人，設定擔保金額為六百十八萬元之最高限額抵押權，並於八十九年十月十八日完成抵押權登記後，即由彰化銀行汐止分行於八十九年十月十九日將以甲○○名義所借之五百十五萬元撥入甲○○設於彰化銀行汐止分行帳號為00000000000─七○○號帳戶內，甲○○因誤信丁○○○會誠實履行前述約定內容，為求解除上開房屋、土地預定買賣契約，並取回已繳納之訂金、簽約金共三十七萬元，遂依丁○○○之指示，同意將以其名義向銀行所借五百十五萬元如數轉帳匯入金寶座公司設於彰化銀行汐止分行帳號一九六九六─九號支票存款帳戶內，以供金寶座公司週轉使用，因而詐得五百十五萬元。丁○○○復基於同一意圖為第三人金寶座公司不法之所有之概括犯意，於九十年七月二十四日，向武邱玉蘭、武乃興（武邱玉蘭之夫）詐稱：甲○○係金寶座公司之員工，並向武邱玉蘭保證前開房屋、土地絕無問題，使武邱玉蘭陷於錯誤，同意以五百二十萬元之價格將前開房屋、土地，並由金寶座公司代理甲○○出面與武邱玉蘭簽訂不動產買賣契約書及辦理所有權移轉登記手續，武邱玉蘭不知有詐，依約交付現金五百二十萬元予金寶座公司，用以支付購買前開房屋、土地（含有設定上述最高限額抵押權）之價款，並於九十年八月九日完成前開房屋、土地之所有權移轉登記。丁○○○嗣為退還甲○○已繳之訂金及簽約金共三十七萬元，亦開立發票人為金寶座公司，面額為三十七萬元、到期日為九十年十二月二十四日之支票一紙交予甲○○收執，並解除前開房屋、土地買賣契約。迄甲○○於九十年九月十四日接獲彰化銀行汐止分行之催告書，通知甲○○尚欠彰化銀行汐止分行貸款五百十五萬元，且自九十年七月十九日起即未按約繳付貸款本息，甲○○隨即向臺北縣汐止地政事務所申領土地、建物登記謄本，發現前開房屋、土地雖於九十年八月九日移轉登記為武邱玉蘭所有，但前揭擔保金額為六百十八萬元之最高限額抵押權登記仍未塗銷，經向武邱玉蘭查證後，發現武邱玉蘭早已繳付購買前開房屋、土地之價款五百二十萬元，然丁○○○竟未用以清償以其名義向彰化銀行汐止分行所借五百十五萬元之貸款，且丁○○○簽發之前開發票人為金寶座公司、面額為三十七萬元之支票亦未兌現，始知受騙而查悉上情。
二、案經甲○○提起自訴。理 由
壹、被告丁○○○部分：
一、訊據被告丁○○○否認有何詐欺取財犯行，辯稱：自訴人之先生乙○○承包伊二個工地之泥作工程，伊向乙○○表示工資部分要充作房屋價款去訂購一間房屋，嗣因自訴人無法繼續繳款，雙方協議由金寶座公司返還自訴人三十七萬元，自訴人則將房屋還給金寶座公司，至前開房屋、土地上所設定之抵押借款五百十五萬元，伊是用二戶房屋（即中馨貴族Ａ棟九樓、中馨貴族Ｂ棟六樓）去抵，那二戶房屋價值約七百九十萬元，要過戶給自訴人，用來抵五百十五萬貸款及應支付乙○○之工程款，自訴人不需要再繳交任何款項，只要該二戶房屋完工並登記給自訴人，即可釐清此事。另伊有與武邱玉蘭約定，倘若她同意承受中馨貴族Ｃ棟六樓，就要承接甲○○之前開貸款，武邱玉蘭已同意上開條件，並有請銀行行員王世懋轉告甲○○，表示武邱玉蘭日後將承接甲○○之貸款云云。經查：
㈠被告丁○○○並不否認其為金寶座公司之負責人，與地主黃錦宏等人合建「龍
之鄉」房屋乙批，自訴人甲○○前於八十八年一月十八日與金寶座公司簽訂房屋預定買賣契約書、與地主代表黃錦宏簽訂土地預訂買賣契約書，而以總價六百八十萬元訂購前揭「龍之鄉」Ｏ棟四樓預售房屋一間、地下一樓編號第八八號法定停車位一個及其基地。金寶座公司嗣將前開預售房地之所有權人登記為自訴人甲○○，旋於八十九年十月十二日將前開房屋、土地作為借款擔保，以自訴人甲○○為借款人，而向彰化銀行汐止分行申辦貸款五百十五萬元，並委託公司代書即被告戊○○至臺北縣汐止地政事務所辦理抵押權設定登記手續，而以甲○○為義務人兼債務人、彰化銀行為權利人兼債權人，設定擔保金額為六百十八萬元之最高限額抵押權，於八十九年十月十八日完成抵押權登記後，由彰化銀行汐止分行於八十九年十月十九日將五百十五萬元撥入自訴人甲○○前開帳戶內，自訴人甲○○隨即於同日依其指示將五百十五萬元如數轉帳匯入金寶座公司前揭帳戶內，以供清償金寶座公司積欠土地銀行之建築融資貸款。另金寶座公司嗣以五百二十萬元將前開房屋、土地售予第三人武邱玉蘭，並由金寶座公司代理自訴人甲○○出面與武邱玉蘭簽訂不動產買賣契約書及辦理所有權移轉登記手續，武邱玉蘭已交付現金五百二十萬元予金寶座公司，作為支付購買前開房屋、土地之價款，並於九十年八月九日完成前開房屋、土地之所有權移轉登記，嗣其有開立發票人為金寶座公司、面額三十七萬元之支票一紙交予自訴人甲○○收執，並解除前開房屋、土地買賣契約。惟其未以金寶座公司出售前開房屋、土地所得價款五百二十萬元，清償以自訴人甲○○名義向銀行所借之五百十五萬元，並自九十年七月十九日起即未按期繳付貸款本息，現僅繳納計算至九十一年八月十九日為止之貸款本息，餘皆未再繳納，且在前開房屋、土地上所設定擔保金額為六百十八萬元之抵押權登記仍未塗銷，而前揭面額三十七萬元之支票事後亦未兌現等事實。核與自訴人甲○○指訴之情節大致相符，並分別經證人乙○○、武邱玉蘭、武乃興、王世懋及同案被告戊○○、丙○○分別於原審或本院證述明確；而彰化銀行汐止分行亦函稱：「本分行客戶甲○○於八十八年一月十八日向金寶座公司購置門牌號碼為汐止市○○街四四七之一號四樓之房地乙事，因購置住宅不足款，於八十九年十月十二日向本行申貸購建住宅貸款，並於八十九年十月十八日設妥第一順位最高限額抵押權金額六百十八萬元，后於八十九年十月十九日將核准貸放金額二百萬元及三百十五萬元，共計五百十五萬元撥入甲○○本人之00000000000─七○○帳戶后，甲○○出具五百十五萬元取款憑條將借得之款項，與案外人陳際昌共三十戶之款項悉數轉匯入彰化銀行汐止分行支票存款第一九六九六─九號戶名金寶座公司帳戶內，金額共計一億五千二百四十二萬元，此係借款人甲○○等三十人向金寶座公司購屋不足款所應償付之尾款。」等語，有彰化銀行汐止分行九十二年一月二十四日彰汐字第○七一四號函在卷足憑。此外，復有金寶座公司基本資料查詢表、「龍之鄉」Ｏ棟四樓土地預定買賣合約書、土地付款明細表、房屋（車位）預定買賣合約書、房屋付款明細表、台北縣稅捐稽徵處八十九年度契稅繳款書、台北縣稅捐稽徵處土地增值稅免稅證明書、台北縣稅捐稽徵處八十九年九月印花稅大額憑證應納稅額繳款書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、臺北縣汐止地政事務所八十九年十月十三日收件字第三○四八三○號土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、臺北縣汐止地政事務所九十年八月八日收件字第一五一二三○號土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、不動產買賣契約書、管理費繳納收據、台北縣稅捐稽徵處九十年度契稅繳款書、臺北縣汐止地政事務所異動索引畫面資料、上開房屋、土地之登記謄本、甲○○設於彰化銀行汐止分行之上開帳戶開戶資料、彰化銀行之貸款申請書、授信約定書、借據、放款支出傳票、轉帳收入傳票、收入傳票、催告書、放款帳戶資料表、臺北縣汐止地政事務所他項權利證明書、前揭發票人為金寶座公司、面額三十七萬元之支票等資料在卷可稽，故此部分之事實堪予認定。
㈡自訴人甲○○於八十八年一月十八日向被告丁○○○所經營之金寶座公司，購
買該公司與地主黃錦宏等人合建之「龍之鄉」Ｏ棟四樓預售房屋一戶、地下一樓編號第八八號法定停車位一個及其基地（嗣於民國八十九年九月二十五日前開預售屋建物門牌號碼編為臺北縣汐止市○○街四四七之一號四樓、建號為臺北縣汐止市○○段社后頂小段第一九一六三號；坐落基地地號為臺北縣汐止市○○段社后頂小段第○二一五─一八號、面積為三千零七十五平方公尺、權利範圍為一萬分之八十九），約定土地價格為四百零八萬元，房屋價格為二百七十二萬，買賣總價合計六百八十萬元。甲○○已於同日與金寶座公司簽訂房屋預定買賣契約書、與地主代表黃錦宏簽訂土地預訂買賣契約書，並已繳納訂金及簽約金共三十七萬元等情，業據自訴人甲○○及證人即自訴人之夫乙○○分別陳明在卷，並有土地預定買賣合約書、土地付款明細表、房屋（車位）預定買賣合約書、房屋付款明細表各一份在卷可稽，堪予認定。至被告丁○○○雖以前揭情詞置辯，然自訴人及證人乙○○均堅決否認其情，自訴人已陳明其係向金寶座公司購買前開房屋、土地，並交付訂金及簽約金共三十七萬元，嗣於八十九年七月間因經濟因素始向被告丁○○○表示解約，系爭房屋之買賣及解約事宜，均是由其先生乙○○代表出面去處理等情在卷；證人乙○○亦證述：「（問：當時為何購買系爭房屋？）我是承包他的泥作工程，我表示買一間房子順便承包他的工程，後因經濟因素無法繼續繳款，我就將房子還給丁○○○，並約定若有人購買系爭房屋就將定金三十七萬元還我，後來房子賣給別人但抵押權未塗銷。」、「（問：是否有與丁○○○購買中馨貴族Ａ棟九樓、Ｂ棟六樓房屋及土地？）那是我們作龍之鄉、中馨房屋的工資，他開立給我們的支票均跳票，他表示以後會將該二戶給我抵作工資（工資大概約七百多萬元）。」等語（見原審九十一年三月二十一日訊問筆錄）；且證人乙○○因承包金記建設股份有限公司（以下簡稱金記公司）之泥作工程，金記公司應給付乙○○已結算之工程款部分約為五百六十四萬零五百九十五元，而中馨貴族Ａ棟九樓房地（連同停車位）總價為五百零二萬元，中馨貴族Ｂ棟六樓房地（連同停車位）總價則為二百八十八萬元，故金記公司先以中馨貴族Ａ棟九樓抵付應給付乙○○之工程款五百零二萬元後，再以中馨貴族Ｂ棟六樓抵付其餘工程款六十二萬餘元，中馨貴族Ｂ棟六樓扣抵工程款後，乙○○應支付之購屋尾款二百二十六萬元，則利用金記公司應給付之工程尾款約五十一萬元計價抵付，或由乙○○辦理銀行貸款支付予金記公司，並經乙○○、金記公司負責人丙○○在協議書及工程款明細資料上蓋章確認等情，有證人乙○○與金記公司於九十年十月十七日所簽之協議書二份、工程款明細資料、中馨貴族Ａ棟九樓之房屋、土地預定買賣契約書各一份、中馨貴族Ｂ棟六樓之房屋、土地預定買賣契約書各一份在卷足憑，業經本院核閱上開資料內容無訛，核與證人乙○○所述上情相符，足見金記公司係為支付乙○○工程款，始同意將中馨貴族Ａ棟九樓、中馨貴族Ｂ棟六樓日後過戶予乙○○指定之人，且扣抵工程款後乙○○尚應支付之中馨貴族Ｂ棟六樓尾款二百二十六萬元，則利用金記公司尚未給付之工程尾款約五十一萬元計價抵付，或由乙○○辦理銀行貸款支付，並非用以抵付被告丁○○○利用自訴人名義向銀行所貸之五百十五萬元，而與本案並無關連可言。況被告丁○○○已自承：「（問：提示九十年一月十七日第一份協議書，當時是否將應給付乙○○之工程款五○二萬，充作購買中馨貴族Ａ棟九樓之房屋及地下二層五號車位之價款？）是。」、「（問：提示九十年一月十七日第二份協議書，當時是否說將應給付乙○○工程款六十二萬元抵付中馨貴族Ｂ棟六樓房屋價款，餘款二百二十六萬則由公司尚欠乙○○之工程尾款五十一萬抵付或由乙○○辦理貸款支付房屋餘款？）是，協議書內容沒錯。」、「（問：中馨Ａ棟九樓、Ｂ棟六樓依協議書所載是否用來給付乙○○之工程款？）是。」等語（見原審九十一年四月十日訊問筆錄），益徵自訴人甲○○及證人乙○○所述上情屬實。參以被告即金寶座公司之特約代書戊○○已供述：丁○○○交代伊開立三十七萬元支票給自訴人，用以償還自訴人之簽約金與定金等語（見原審九十一年十月二十八日訊問筆錄），並有前開面額三十七萬元之支票一紙在卷可按，是被告丁○○○前開所辯：龍之鄉Ｏ棟四樓實際上不是買賣，而是要抵付工程款云云，無非事後曲飾圖卸之詞，委不足採。
㈢被告丁○○○雖辯稱：並未承諾出售前開房屋後，清償自訴人積欠銀行之貸款
，亦未提到要將抵押權登記塗銷云云。然自訴人甲○○係於八十九年七月間因個人經濟因素而擬解除買賣契約，被告丁○○○竟向乙○○詐稱：為使金寶座公司便於向銀行申辦貸款，除非甲○○同意前開預售屋日後取得使用執照後，繼續登記於甲○○名下，且以前開預售屋及其基地作為擔保，利用甲○○之名義向銀行辦理貸款，並辦理抵押權設定登記，否則不同意解除契約，同時將沒收甲○○已繳之所有款項，復向乙○○允諾：金寶座公司取得貸款後，如有人購買上開預售房地，將會負責返還貸款本息，並塗銷抵押權設定登記，以免除甲○○之債務人責任，且在有人購買前開預售房地前，金寶座公司會負責逐期繳納貸款本息，均無損於甲○○之權益云云，自訴人迫於無奈，始同意依被告丁○○○所提之條件處理等情，迭據自訴人於原審訊問時指訴綦詳，並經證人乙○○證述在卷。又衡諸常情，自訴人既已向被告丁○○○表明欲解除前開買賣契約，並請求返還已繳之訂金、簽約金共三十七萬元，被告丁○○○倘非向自訴人及其夫乙○○表示前揭解約條件，並允諾若有他人購買前開房屋、土地後，即會清償利用自訴人名義向銀行貸借之債務，在此之前則會如期繳付貸款本息，否則自訴人豈有同意金寶座公司暫將前開房屋、土地登記為其所有，並利用其名義向銀行貸款，且配合為前述最高限額抵押權之設定登記，平白無故承擔金額為五百十五萬元之鉅額債務，甚至事後同意金寶座公司將前開房屋、土地出賣予案外人武邱玉蘭，並配合辦理所有權移轉登記手續之可能。況金寶座公司利用自訴人名義向銀行所貸五百十五萬元之貸款本息，自訴人及武邱玉蘭皆未繳納，均係由金寶座公司負責繳納；參以證人武邱玉蘭已到庭證稱：「（問：是否有人告訴你系爭房地上有以自訴人名義設定之抵押債權存在？）不知道，沒有人告訴我。」；而證人武乃興亦證稱：「（問：從簽約到付尾款，是否有人告訴你系爭房地上有以自訴人名義設定之抵押債權存在？）沒有，當時我有看到買賣契約上之賣方是甲○○、代理人是金寶座公司，我有問公司為何賣主是甲○○，他們說甲○○是公司員工，絕對沒有問題，我不知道上面還有抵押債權存在，也沒有人告訴我上面有抵押債權，我們是現金買賣，不會同意上面有抵押債權。」、「（問：何時知悉系爭房地上有自訴人名義設定之抵押債權存在？）去年九月份甲○○到我家通知我，因為銀行向他催討貸款本息。」、「（問：知悉此事後，如何向建設公司反應？）我們去他公司要求塗銷抵押權登記，並要求他們去繳貸款。」等語（見原審九十一年五月二日訊問筆錄），是被告丁○○○所辯其未向自訴人承諾出售前開房屋後，清償自訴人積欠銀行之貸款，亦未提到要將抵押權登記塗銷云云，應係事後卸責之詞，亦不足採。
㈣被告丁○○○雖另辯稱：伊有與武邱玉蘭約定，倘若她同意承受中馨貴族Ｃ棟
六樓，就要承接甲○○之前開貸款，武邱玉蘭已同意上開條件，並有請銀行行員王世懋轉告甲○○，表示武邱玉蘭日後將承接甲○○之貸款云云。然證人武乃興於原審已證述：「（問：金寶座公司是否向你說假設你承受中馨Ｃ棟六樓後，就要承接自訴人名義之五一五萬貸款？）沒有。若我同意，我豈不是要再背負五一五萬貸款？」等語明確；而證人即銀行行員王世懋於原審亦證稱：「（問：丁○○○或金寶座公司是否有請你去轉告甲○○，說以後由武邱玉蘭要承接甲○○之貸款？）沒有。」等語在卷（均見原審九十一年五月二日訊問筆錄），又被告丁○○○嗣於同日訊問時已表示證人武乃興、王世懋所證述之內容實在，足見被告丁○○○所辯上情無非圖卸之詞，委不足採。由是觀之，被害人武邱玉蘭倘知悉前開房地有設定六百十八萬元之最高限額抵押權，按諸常情，自不會再以現金五百二十萬元購買上開房地，足證被告丁○○○就此部分亦有為第三人金寶座公司不法所有之意圖，而施用上開詐術，致被害人武邱玉蘭陷於錯誤亦明。
㈤被告丁○○○既於九十年七月二十四日將前開房屋及其基地出售予武邱玉蘭，
武邱玉蘭並已交付現金五百二十萬元予金寶座公司，作為購買前開房屋、土地之價款，然被告丁○○○竟未依約清償其利用自訴人名義向銀行所貸借五百十五萬元之債務，反將武邱玉蘭支付之購屋款項挪作他用，足見自訴人前於八十九年七月間向被告丁○○○表明解除契約之意思，被告丁○○○向自訴人表示前揭解約條件，並誆稱：金寶座公司取得貸款後，如有人購買上開預售房地，將會負責返還貸款本息，以免除自訴人之債務人責任等語當時，即無意清償其利用自訴人名義向銀行所借之款項，並於八十九年十月十九日銀行核撥貸款後，即指示自訴人將五百十五萬元轉帳匯入金寶座公司前揭帳戶內而詐得上開款項，供金寶座公司清償積欠土地銀行之建築融資貸款之用，故被告丁○○○自始即有為第三人金寶座公司不法所有之意圖，至為明確。
綜上，被告丁○○○上開所辯各節，無非事後卸責之詞，均不足採信。本件事證已臻明確，被告丁○○○所涉詐欺取財之犯行，堪以認定。
二、核被告丁○○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其先後二次犯行，時間密接，手法相近，而犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。至於自訴人雖認被告丁○○○詐欺自訴人部分，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。惟按自訴狀除記載被告之姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住所或居所或其他足資辨別之特徵外，只須記載犯罪事實及證據即可，無須記載所犯法條及罪名，此觀刑事訴訟法第三百二十條第二項之規定自明。因之，判斷自訴案件之訴之範圍，須探求自訴人自訴被告犯罪事實之真意，而為客觀之衡量，法院不受自訴狀所引法條及罪名之拘束，最高法院八十三年度台上字第三八五二號判決意旨可參。查被告丁○○○係利用自訴人亟欲解除契約之機會，以上開說詞訛騙自訴人，致自訴人陷於錯誤而將銀行撥付之貸款五百十五萬元，如數匯款交付第三人金寶座公司，核其所為應係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，而非同條第二項之詐欺得利罪，自訴人所引法條及罪名容有誤會，併予敘明。被告丁○○○詐取被害人武邱玉蘭部分，雖未據被害人自訴人，惟與自訴人已提起自訴部分間，有連續關係，屬裁判上一罪，有如前述，為自訴效力所及，本院自應併予審理。
三、原審以被告丁○○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告丁○○○對被害人武邱玉蘭部分，亦成立詐欺取財罪，有如前述，原判決漏未論及，自有未合，自訴人上訴意旨亦指摘及此（本院卷第五十五頁、五十六頁）。被告丁○○○上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院將原判決關於被告丁○○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○○之品行、生活狀況、智識程度，及其犯罪動機、目的、手段、詐得財物金額，所生危害，暨其犯後於原審陳稱：「反正，我都要進去關了，隨便你們。」（原審卷㈡一六０頁）等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，以資懲儆。
貳、被告丙○○、戊○○部分：
一、自訴意旨略以：自訴人甲○○前於八十八年一月十八日向被告丁○○○經營之金寶座公司訂購金寶座公司與被告即地主代表黃錦宏合建之「龍之鄉」Ｏ棟四樓預售房屋乙間、地下一樓編號第八八號法定停車位乙位及其基地，自訴人並已繳納訂金及簽約金共三十七萬元。嗣自訴人因個人經濟因素擬向金寶座公司解除前開房屋、土地買賣契約，詎被告丙○○與被告丁○○○竟告以除非自訴人同意該預售屋日後完工取得使用執照後，仍登記在自訴人名下，俾利金寶座公司向銀行取得貸款，否則被告不同意解約，並將沒收自訴人已繳所有款項，被告丙○○與被告丁○○○並向自訴人誆稱：取得貸款後，日後如有人購買該預售屋，會負責返還貸款本息，以免除自訴人之債務人責任，並塗銷抵押權設定登記，且在此之前金寶座公司會負責繳納各期貸款本息，均無損於自訴人之權益云云，自訴人迫於無奈，為求順利解約取回已繳之款項，誤以為被告丙○○、丁○○○誠實依雙方之約定辦理，遂同意依被告所提議之方式辦理解約事宜。金寶座公司在土地及建物權狀核發後，即委由被告戊○○以自訴人名義及前開預售房地作為擔保，向臺北縣汐止地政事務所設定六百十八萬元之抵押權，再向彰化銀行取得貸款五百十五萬元，並於九十年七月二十六日將該房地售予第三人武邱玉蘭，已於九十年八月九日完成所有權移轉登記，被告丁○○○乃以金寶座公司為發票人，簽發面額三十七萬元、到期日為九十年十二月二十四日之支票乙紙予自訴人，用以返還自訴人已繳之三十七萬元而解除買賣契約。詎自訴人於九十年九月十四日接獲彰化銀行汐止分行之催告書，通知其尚欠彰化銀行汐止分行借款五百十五萬元，且自九十年七月十九日起即未按約繳付貸款本息，故隨即向臺北縣汐止市地政事務所申請土地、建物登記謄本，發現前開房地已移轉登記為案外人武邱玉蘭所有，但前揭抵押權登記仍未塗銷，自訴人仍為抵押債務人及設定義務人，再經自訴人向武邱玉蘭查證後，發現武邱玉蘭係以現金五百二十萬元向被告丁○○○購買前開房地，然被告丁○○○竟未用以清償銀行貸款，亦未將取得之價金交予自訴人，自訴人始知受騙。又自訴人於九十年九月二十七日委由律師寄發存證信函催告被告等人塗銷抵押權登記，被告丁○○○乃以金寶座公司負責人身分向自訴人保證，將於九十年十二月三十日前塗銷該抵押權登記，或變更抵押債務人，並由被告丙○○擔任保證人，簽發交付發票人為丙○○、到期日為九十年十二月三十日、面額為五百十五萬元之本票作為擔保，詎屆期仍未履約；被告戊○○係金寶座公司之代書，負責辦理設定及塗銷抵押權登記，竟於被告丁○○○收受武邱玉蘭之買賣價金五百二十萬元後，未塗銷前開抵押權登記，且自訴人數次向被告戊○○探詢塗銷抵押權登記乙事時，均向自訴人謊稱已在辦理中，因認被告丙○○涉有詐欺之罪嫌，而被告戊○○則該當於詐欺罪之幫助犯。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨足資參照。另自訴人之自訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎；且自訴人於自訴案件中等同於公訴案件檢察官之地位，其就所自訴之犯罪事實，負有舉證之責任。
三、訊據被告丙○○、戊○○均堅詞否認有何前揭被訴詐欺或幫助詐欺之犯行，被告丙○○則辯稱：因伊是丁○○○的先生，只是事後出面協助解決此事而已，伊未與自訴人或其先生談到解約的事情，亦不知解除契約及利用自訴人名義貸款乙事，當時都是丁○○○在處理此事等語。被告戊○○則以：伊是代書，受僱於金寶座公司，專門辦理買賣過戶事宜，伊只是依丁○○○之指示辦理過戶及抵押貸款等事宜，其他事情均是由丁○○○出面與自訴人、乙○○他們洽談，伊不知情等語置辯。
四、經查：㈠被告丙○○固不否認被告丁○○○與自訴人於九十年十月三十一日就清償銀行
貸款及塗銷前開抵押權登記等事進行協議時，其有到場擔任保證人並與自訴人簽立協議書，承諾在九十年十二月三十日前塗銷前開抵押權設定登記，或將抵押債務人更改為自訴人以外之人，且有簽發交付發票人為丙○○、到期日為九十年十二月三十日、面額為五百十五萬元之本票予自訴人作為擔保之事實，並有協議書、本票各一紙在卷可稽。惟堅詞否認涉有前開詐欺之犯行，並以前揭情詞置辯。查自訴人於原審陳明：「（問：解除契約時，係何人向你說以你名義登記、辦貸款等事宜？）丁○○○。」等語（見原審九十一年三月二十一日訊問筆錄）；而證人乙○○於原審亦證述：「（問：解除契約是否由你去講？）是。當初我是找丁○○○談解約之事。」（見原審九十一年四月十日訊問筆錄）、「（問：係於何時、何處談解約？）約於八十九年七月間在汐止市○○路○段○○○號三樓金寶座公司內談和解，當時我是與丁○○○談解約的事，我與丁○○○談妥後，丁○○○要我去找葉代書，葉代書向我說辦理移轉、設定登記要提出印鑑證明等文件。」等語（見原審九十一年五月三十日訊問筆錄）；又被告丁○○○於原審亦供稱：這些事情都是由伊出面與自訴人先生乙○○談的，與黃錦宏、丙○○、戊○○等人無關，係因自訴人要求，被告丙○○始簽立協議書等語（見原審九十一年三月二十一日訊問筆錄、九十二年三月十日審判筆錄）、「（問：向自訴人說要以自訴人名義辦理貸款事宜時，丙○○是否在場？）沒有。當時是我跟乙○○說的。」等語（見原審九十一年四月十日訊問筆錄），是被告丙○○所辯：伊僅是事後出面協助解決此事而已，伊未與自訴人或其先生談到解約的事情，亦不知解除契約及利用自訴人名義貸款乙事，當時都是丁○○○在處理等情，堪予採信。至被告丙○○嗣於九十年十月三十一日雖有協同被告丁○○○，與自訴人就如何清償上開銀行貸款乙事進行協商，並簽立協議書及本票交由自訴人收執，然被告丙○○既為被告丁○○○之夫，其事後積極協助被告丁○○○處理債務清償事宜，亦屬事理之常，倘無其他積極證據足資證明被告丙○○自始即與被告丁○○○有共同詐欺之犯意聯絡，自難僅憑被告丙○○事後出面與自訴人簽立協議書、本票乙事，遽以推測或擬制之方法，逕認被告丙○○涉有前揭詐欺之犯行。
㈡被告戊○○雖供承其有代為辦理系爭房屋、土地之所有權移轉登記、抵押權設
定登記及銀行貸款等情，然堅決否認有何幫助詐欺之情事，並以前揭情詞置辯。按刑法上幫助犯之成立，須行為人基於幫助正犯犯罪之意思，予正犯以精神上或物質上之助力而參與犯罪構成要件以外之行為，以助成正犯犯罪之實施為要件。如果，雖在外形上可認為幫助，但對正犯之犯罪，無違法之認識，而欠缺幫助犯罪之故意，係基於其他原因，即難論以幫助犯，最高法院八十八年度台上字第五八四八號判決意旨足資參酌。查自訴人已於原審陳明：「（問：解除契約時，係何人向你說以你名義登記、辦貸款等事宜？）丁○○○。」等語（見原審九十一年三月二十一日訊問筆錄）；證人乙○○於原審亦證稱：「（問：係與何人談解除契約之事？）我沒有與黃錦宏、戊○○談。」（見原審九十一年三月二十一日訊問筆錄）、「（問：解除契約是否由你去講？）是。當初我是找丁○○○談解約之事。」（見本院九十一年四月十日訊問筆錄）、「（問：係於何時、何處談解約？）約於八十九年七月間在汐止市○○路○段○○○號三樓金寶座公司內談和解，當時我是與丁○○○談解約的事，我與丁○○○談妥後，丁○○○要我去找葉代書，葉代書向我說辦理移轉、設定登記要提出印鑑證明等文件。」（見原審九十一年五月三十日訊問筆錄）等語。而被告丁○○○於原審亦供述：「（問：向乙○○說要解約此事，並以自訴人名義辦理貸款事宜時，戊○○是否知情？）不知情。」（見原審九十一年四月十日訊問筆錄）、「（問：當天乙○○找你談解約的事，有哪些人在場？）只有我與乙○○談，談好後，我要代書幫忙寫一寫。」（見原審九十一年五月三十日訊問筆錄）等語，是被告戊○○所辯：伊受僱於金寶座公司擔任代書，專門辦理買賣過戶事宜，只是依丁○○○之指示辦理過戶及抵押貸款等事宜，其他事情均是由丁○○○出面與自訴人、乙○○他們洽談，伊不知情等語，堪予採信。被告戊○○既係金寶座公司之代書，專門負責辦理買賣過戶事宜，則其依被告丁○○○之指示辦理系爭不動產之過戶登記及抵押貸款等事，事屬正常，實難認其有違法之認識，倘無積極證據可資證明被告戊○○早已知悉被告丁○○○對於自訴人施用詐術，欲詐取銀行貸款五百十五萬元供金寶座公司使用之犯行，並施以助力，自難僅因被告戊○○曾辦理系爭不動產之過戶登記及抵押貸款等情，即以推測或擬制之方法，逕認被告戊○○有何幫助詐欺之故意。
綜上，被告丙○○、戊○○所辯上情尚非無據，均堪採信，自訴人所舉證據實不足證明被告丙○○、戊○○犯罪，倘無其他積極證據可資佐證，自難僅憑自訴人及證人乙○○之片面臆測，逕以推測或擬制之方法，推定被告丙○○、戊○○涉有自訴人指訴之前揭詐欺或幫助詐欺犯行，不能證明被告丙○○、戊○○犯罪，均應諭知無罪之判決。
五、原審以不能證明被告丙○○、戊○○犯罪而諭知無罪之判決，經核並無不合。自訴人上訴猶以下列事項，指摘原判決不當，請求將原判決關於被告丙○○、戊○○部分予以撤銷改判：
㈠被告丙○○部分：
⒈按「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己
共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。」司法院大法官會議第一０九號解釋著有明文。
⒉查被告丁○○○與丙○○為夫妻，二人雖分別擔任金寶座建設公司及金記建
體系同一，此由被告丁○○○擔任金記建設公司之監察人足稽。又金記建設股份有限公司設址「台北縣○○鎮○○路○段○○○號三樓」，而金寶座建立契約書人乙方之通訊地址，亦為上址，足證被告丙○○顯與丁○○○，共謀為金寶座建設公司不法所有，向自訴人及武邱玉蘭、武乃興，分別詐取五百十五萬元、五百二十萬元，應為詐欺罪之共同正犯。
⒊倘被告丙○○未參與金寶座公司之財務、營運，為何自任保證人，並以個人名義簽發本票予自訴人，而擔保金寶座公司之債務？足證被告丙○○辯稱：
伊僅係事後出面協助被告丁○○○處理債務等情顯係卸責之詞，不足採信。
原審不察，竟以被告丙○○既為被告丁○○○之夫，其事後積極協助被告丁○○○處理債務清償事宜，亦屬事理之常，自有未合。
⒋自訴人之夫乙○○，承攬金寶座建設公司及金記建設公司之泥作工程，因被
告丁○○○及丙○○未支付工程款，同意以金記建設公司建築之中馨貴族Ａ棟九樓房地（連同停車位）及中馨貴族Ｂ棟六樓房地（連同停車位），於該房地核發使用執照後，過戶予乙○○，抵充工程款，足證二家公司營運、財務共通。
⒌末查上開中馨貴族Ａ棟九樓房地（連同停車位）、中馨貴族Ｂ棟六樓房地（
連同停車位）之使用執照業已核發，惟被告丙○○仍未過戶予乙○○，足證丙○○顯無支付工程款予乙○○之意思，而使乙○○陷於錯誤，與其簽訂買賣契約書，從而被告丙○○亦另有詐欺罪嫌。
㈡被告戊○○部分：
⒈被告戊○○於原審九十一年十月二十八日訊問筆錄稱：「丁○○○交代伊開
立三十七萬元支票給自訴人，用以償還自訴人之簽約金與定金。」，足證被告戊○○知悉自訴人業與金寶座公司解除買賣契約，且由被告戊○○簽發金寶座公司之支票予自訴人，顯見被告戊○○並非單純受僱代書，否則焉能簽發金寶座公司之支票？⒉又被告戊○○既已知悉自訴人業已解除買賣契約，仍逕以自訴人名義向銀行
辦理最高限額抵押權之設定，顯有為被告丁○○○對自訴人施用詐術，詐取銀行貸款五百五十萬元供金寶座公司使用之犯行，施以助力。
⒊被告戊○○既辦理系爭房地之抵押權設定登記事項，又辦理武邱玉蘭之買賣
登記，依其專業代書之知識，應知悉自訴人最高限額新台幣六百十八萬元之抵押權應予塗銷，然卻於未塗銷前，且無告知武邱玉蘭抵押權設定乙事，即辦理過戶，實難諉稱不知，其應有幫助詐欺之故意。
六、惟本院查：㈠被告丙○○部分：
⒈被告丙○○與被告丁○○○為夫妻，二人分別擔任金寶座建設公司及金記建
金寶座建設公司不法所有，向自訴人及武邱玉蘭詐欺取財之犯行，係被告丁○○○單獨為之，並無證據足以證明被告丙○○有與之共謀或參與，有如前述，究不能以被告丙○○與被告丁○○○為夫妻，二人分別擔負責人之公司財務有互通情形，遽認被告丙○○與被告丁○○○有詐取之犯意聯絡或行為分擔。
⒉被告丙○○雖自任保證人，並以個人名義簽發本票予自訴人，擔保金寶座公
司之債務，然被告丙○○與被告丁○○○為夫妻，關係密切，於事後出面協助被告丁○○○處理債務，亦屬事理之常，亦不得以此推論被告丙○○有參與被告丁○○○所為之詐欺行為。
⒊至於上開中馨貴族Ａ棟九樓房地（連同停車位）、中馨貴族Ｂ棟六樓房地（
連同停車位）之使用執照雖已核發，被告丙○○未依約將之過戶予案外人乙○○，但此僅為被告丙○○未履行契約而已，又查無證據足以證明被告丙○○就此部分有詐欺之犯意或行為，自不得據此認定被告丙○○有詐欺犯行。
㈡被告戊○○部分：
⒈被告戊○○係金寶座公司之代書，專門負責辦理買賣過戶事宜，其依被告丁
○○○之指示辦理系爭不動產之過戶登記及抵押貸款等事，事屬正常，實難認其有違法之認識，有如前述，是其依被告丁○○○之指示開立三十七萬元支票予自訴人，用以償還自訴人之簽約金與定金，並無不當之處。
⒉被告戊○○固知悉自訴人解除買賣契約，但有關以自訴人名義向銀行辦理最
高限額抵押權設定之事宜，係自訴人與被告丁○○○商談之結果，被告戊○○受僱於金寶座公司擔任代書，其依被告丁○○○之指示辦理抵權設定，亦符常理，尚難以被告戊○○知悉自訴人已解除買賣契約，仍辦理前開抵押權⒊被告戊○○雖辦理系爭房地之抵押權設定登記事項，及辦理武邱玉蘭之買賣
登記，然有關「自訴人最高限額新台幣六百十八萬元之抵押權應否塗銷」乙節，係被告丁○○○與武邱玉蘭間有否約定之問題，被告戊○○係依被告丁○○○之指示辦理相關過戶事宜，其並無告知武邱玉蘭之義務，亦不得以被告戊○○未告知武邱玉蘭前開抵押權事宜，遽認其有幫助詐欺之故意。
綜上，自訴人此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 徐 世 禎法 官 李 世 貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏 汝 萍中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。