臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一四０六號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度簡上字第五七號，中華民國九十二年三月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第九四二○號，併辦案號：同署八十九年度偵字第一七七四二號））提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十九年間，因賭博案件，經原審法院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，緩刑三年，嗣經本院駁回其上訴而確定（嗣經撤銷緩刑）。竟不知悔改，明知電子遊戲場業管理條例，業已於八十九年二月三日經總統公布，於同年月五日生效，非經向主管機關辦理營利事業登記者，不得任意營電子遊戲場業，竟基於違反未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業規定之概括犯意，自八十九年二月五日（聲請簡易判決處刑書誤植為同年月三日）起，至同年月十七日止，在桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號二樓「選手村體育用品社」內，擺設電動玩具機臺二十九部供人把玩。嗣於同年月十七日上午九時四十分許，為警在上址查獲。
二、緣設於桃園縣○○鄉○○村○○路四、六號一樓之統領遊藝場於八十六年六月二十七日為警查獲經營賭博性電動玩具後，該商號負責人梁勤璞隨即於同年七月八日相繼提出申請變更負責人及商號名稱，並經桃園縣政府分別於八十六年七月十二日准予變更負責人為甲○○，八十六年八月四日准予變更商號名稱為東陽遊藝場。而該刑事案件，經警方移由臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴，經原審中壢簡易庭於八十七年六月三十日以八十七年度壢秩字第八九號裁定勒令歇業確定，並經桃園縣政府於八十八年八月十七日以府建商字第一七二五四五號函公告撤銷東陽遊藝場桃商登字第一一四一九九號營利事業登記證在案。甲○○明知非再向主管機關辦理營利事業登記者，俟領得證照後，不得任意營電子遊戲場業，竟基於同前違反未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業規定之概括犯意，自八十九年二月五日後之某日起，至九十一年五月七日止，在桃園縣○○鄉○○村○○路四、六號一樓之「東陽遊藝場」內，至少擺設電動玩具機臺雙魚座機檯五十九部、賓果馬戲團八人座一檯，供人把玩。嗣先於八十九年十月二十六下午一時四十分許，為桃園縣政府聯合查報小組於上址查獲該遊藝場擺設電動玩具機臺五十九部。再於九十年六月二十二日二十時十五分許，為桃園縣警察局平鎮分局查獲該遊藝場擺設雙魚座電動玩具機臺五十九部、大型跑馬檯一檯供人把玩。又於九十一年元月三十一日、同年四月二十五日，為桃園縣政府聯合查報小組於上址，先後查獲該遊藝場擺設電動玩具雙魚座五十一檯、賓果馬戲團八人座一檯，共計五十九檯供人把玩。再於同年五月七日十五時四十五分許，為桃園縣警察局平鎮分局員警，於上址，查獲該遊藝場擺設電動機具雙魚座機檯六十檯、賓果馬戲團八人座一檯，共計擺設六十一檯供人把玩。
三、案經桃園縣政府移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，及桃園縣政府移請該署檢察官聲請併案審理，原審依通常程序審理。
理 由
一、經查，本件東陽遊藝場之前身即統領遊藝場，因於八十六年六月二十七日為警查獲經營賭博性電動玩具後，該商號負責人梁勤璞隨即於同年七月八日相繼提出申請變更負責人及商號名稱，並經桃園縣政府分別於八十六年七月十二日准予變更負責人為甲○○，八十六年八月四日准予變更商號名稱為東陽遊藝場。而該刑事案件，經警方移由臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴，經原審中壢簡易庭於八十七年六月三十日以八十七年度壢秩字第八九號裁定勒令歇業確定，並經桃園縣政府於八十八年八月十七日以府建商字第一七二五四五號函公告撤銷東陽遊藝場桃商登字第一一四一九九號營利事業登記證在案，甲○○即東陽遊藝場對桃園縣政府八八府建商字第一七二五四五號函之處分不服，經提起訴願，遞遭駁回，另向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於九十年十二月十三日以八十九年度訴字第四○八二號判決駁回原告甲○○即東陽遊藝場之訴，甲○○即東陽遊藝場不服，再提起上訴，經最高行政法院於九十二年元月二十三日以九十二年度判字第九五號判決駁回甲○○即東陽遊藝場之上訴而確定，此有桃園縣政府九十一年七月十日府建商字第○九一○一三八○○四號函及所附之營利事業登記抄本、桃園縣政府八八府建商字第一七二五四五號函、公告、臺北高等行政法院八十九年度訴字第四○八二號判決、最高行政法院九十二年度判字第九五號判決書（後二份判決附於原審九十年度易字第一九三二號刑事案卷內）各一份在卷可稽，先予敍明。
二、訊據被告甲○○對前揭地點確實有擺放電子遊戲機具之事實並不否認，惟否認有何右揭犯行，辯稱：八十九年二月十七日上訴人所經營之選手村體育用品社內之遊戲機具為第三人所寄放，且查獲當時，並未對外開放營業；又事實欄部分，伊受讓經營東陽遊藝場時，即已取得營利事業登記證，桃園縣政府事後撤銷東陽遊藝場之營利事業登記證，雖前述營利事業登記證經撤銷，然被告認為該處分於法無據，並循行政救濟管道處理中，在行政訴訟案件未確定前，行政處分之效力不具拘束力及執行力，其在行政處分確定前之營業行為，並非無照營業云云。
㈠經查，右揭犯罪事實之部分，業據被告於警訊時坦承不諱，並有違反社會秩序
維護法案件現場紀錄表一份在卷可稽。又所謂電子遊戲場「業」，係指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達一定之規模，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。是被告甲○○未辦理電子遊戲場業營利事業登記，在其所經營之「選手村體育用品社」內，擺設電動玩具機檯經營電子遊戲場業，此項作為行為該當應經辦理營利事業登記而不登記之誡命規範，自屬已違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，符合同條例第二十二條規定之構成要件，應負刑責。
㈡次查，右揭犯罪事實二部分，業據被告甲○○於原審審理時供稱：伊是從八十九
年二月五日後之某日起，至九十一年間，都在桃園縣○○鄉○○村○○路四、六號一樓經營該遊藝場，沒有間斷，一個月營業額約十萬元左右等語（見本院九十二年三月四日審判筆錄），雖被告辯稱伊業經取得營利事業登記，並無違反前開規定云云。惟查，原處分機關即桃園縣政府已於八十八年八月十七日以府建商字第一七二五四五號函公告撤銷東陽遊藝場桃商登字第一一四一九九號營利事業登記證在案，事後被告甲○○即東陽遊藝場不服該行政處分，經提起訴願、再訴願及行訴訟訟，均認原處分並無違誤，而分別駁回被告之訴願及行政訴訟，已如前述，前開東陽遊藝場桃商登字第一一四一九九號營利事業登記證既經主管機關撤銷在案，則該東陽遊藝場，應再依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關辦理營業事業登記俟領得證照後，始得再行營業，而被告甲○○為該東陽遊藝場之負責人，竟未再辦理電子遊戲場業營利事業登記，即擅在其所經營之前開東陽遊藝場內，擺設電動玩具機檯經營電子遊戲場業，此項作為行為該當應經辦理營利事業登記而不登記之誡命規範，自屬已違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，符合同條例第二十二條規定之構成要件，應依該法條論科。被告辯稱無違反之故意云云，應係其事後辯解之詞，不足採信。又本件先後經桃園縣政府聯合查報小組及桃園縣警察局平鎮分局多次查獲之事實，並有桃園縣警察局平鎮分局臨檢紀錄表二紙、桃園縣政府八九府建商字第一二一一二二號函一紙、桃園縣政府聯合查報小組稽查現場紀錄表編號Ａ三四八六號（八十九年十月二十六日）、編號Ａ五五八○（九十一年元月三十一日）號、編號Ａ五七四五號（九十一年四月二十五日）三紙、現場稽查照片共二十二幀（分別附於九十一年度偵字第一一八○一號、八七四四號、四五九四號卷）在卷可證，並經證人曾裕儒、曾秀娟、曾宜翰證稱被告甲○○為該遊藝場之負責人等語明確，足認被告有未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業規定之犯行，至為明確。
㈢綜上各情所述，被告前開所辯，不足採信。本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定。
三、按所謂電子遊戲場「業」，係指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言（最高法院九十年度台非字第二七六號判決意旨可資參照），是被告未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，而先後於前開期間，於前開二址，分別擺設電動玩具機檯經營電子遊戲場業，此項作為行為該當應經辦理營利事業登記而不登記之誡命規範，自屬已違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，符合同條例第二十二條規定之構成要件。核被告甲○○前開所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，應依同條例第二十二條之規定處斷。被告就前開事實一（於選手村體育用品社經營電子遊戲業部分）、二（即於東陽遊藝場經營電子戲業部分）違反誡命規範而經營電子遊戲場業之行為，事實上即分別各自以反覆同種類之行為為目的而為之，是事實一部分被告於選手村體育用品社經營電子遊戲業達十五日之行為，事實二部分被告於東陽遊藝場經營電子戲業達二年餘之所為，雖曾多次經桃園縣政府聯合查報小組或桃園縣警察局平鎮分局查獲違規情形，仍應各自分別包括論以一罪，依電子遊戲場業管理條例第二十二條規定處斷。又被告先後於前開時、地，於其經營之選手村體育用品社、東陽遊藝場前開二址，分別經營電子遊戲場業，其先後二次違反未依電子遊戲場業管理例辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業規定之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並依法加重其刑。至臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七七四二號、九十年度偵字第一一二九一號、第一四六四○號、九十一年度偵字第四五九四號、八七四四號、一一八○一號多次經桃園縣政府聯合查報小組或桃園縣警察局平鎮分局查獲東陽遊藝場擺設電動玩具機臺經營電子遊戲場業之犯行部分，因犯罪事實二之東陽遊藝場犯行部分，與本件聲請簡易判決處刑並論罪科刑部分（即於選手村體育用品社經營電子遊戲場業部分），有連續犯裁判上一罪之關係，已如前述，為本件聲請簡易判決處刑之效力所及，故本院自得併予審理，附此敍明。原審據以論罪科刑固非無見，惟本件被告於事後又為桃園縣政府聯合查報小組、桃園縣警察局平鎮分局員警多次查獲其於東陽遊藝場擺設電動玩具機臺，因被告經營東陽遊藝場經營遊藝場業部分，應包括論以一罪，並與聲請簡易判決處刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，已如前述，原審未及予以併案審理，同院合議庭予以改判，且依通常程序適用電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十二條第一項、第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條（漏引現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，予以補正），審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其有賭博前科，品性非佳、智識程度、違反未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業規定之時間長達二年餘，每月營業額達新臺幣十萬元左右，多次經桃園縣政府聯合查報小組及桃園縣警察局平鎮分局查獲，仍無照違規經營該遊藝場，於遊藝場擺設電動機具多臺，又於接獲主管機關罰鍰仍未依規定另行辦理設立登記俟取得證照後始營業，仍持續違反前開規定，無視於主管行政機關之處分，惡性非輕，犯罪所生之損害，及犯罪後雖坦承有經營前開遊藝場，惟否認有違反前開犯行，態度尚可等一切情狀，並依其違規之期間及營業收入等情形，量處有期徒刑十月，併科罰金新台幣一百萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，經核於法並無違誤。
四、被告上訴意旨：以其已不再經營電子遊戲場業，求予輕判。查被告明知行為不法，以行政訴訟方式拖延期日，繼續經營，謀取不法利得，無視於公權力，足徵惡性非輕，原判決量刑已斟酌妥適，並無輕判餘地，上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 劉 慧 芬法 官 吳 明 峰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 華 安中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日