臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一六九二號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林遊星律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 彭永彰律師
林遊星律師右上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第一三七八號，中華民國九十二年五月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵續字第三十二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑叁年。
事 實
一、甲○○與乙○○原為同居男女朋友關係，於民國八十五年間，租用台北市○○區○○街○○○號房屋經營之龍谷賓館，因財務及營業狀況不佳，積欠陳國賢金錢，無力償還，乃於八十五年十二月十四日，與陳國賢達成隱名合夥協議，由陳國賢之債權新台幣（下同）一百十萬元，取得龍谷賓館三分之二之股權，仍由甲○○與乙○○經營。嗣甲○○與乙○○基於共同及概括之犯意，意圖為自己不法之所有，隱匿龍谷賓館已將三分之二股權讓與陳國賢之事實，於八十五年底，登報轉讓龍谷賓館經營權及所有設備。丙○○見報，與甲○○及乙○○聯繫，不疑其中有詐，陷於錯誤，協議由丙○○以二百萬元購入龍谷賓館經營權及所有設備，甲○○及乙○○，以每月二十萬元租金租用該賓館繼續經營，二年後，甲○○、乙○○再以原價買回賓館經營權。八十六年一月十五日簽訂讓渡書及合約書，丙○○同時給付二百萬元，甲○○及乙○○則簽發八十八年元月十五日到期之二百萬元本票予丙○○。嗣丙○○請求給付租金時，甲○○及乙○○基於同一之概括犯意，稱讓渡權利金過低，要求丙○○再給付讓渡金一百二十萬元及另給付賓館房屋出租之房東押租金二十五萬元，丙○○不疑有詐，再陷於錯誤，於八十六年六月十日先給付四十五萬元，另簽訂讓渡書，約定甲○○、乙○○以每月十四萬元租金予丙○○，經營龍谷賓館，另賓館房屋向房東承租之租金五萬五千元由甲○○、乙○○負責向房東繳納。甲○○、乙○○因僅有三分之一賓館股權，於詐得讓渡權利金，不單不給付租金予丙○○，並自八十六年八月起，即不繳納龍谷賓館之房租，後房東收回房屋，丙○○始知受騙。
二、案經被害人丙○○訴請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：其等於承租房屋時，因停用甚久，不堪使用，花費近四百萬元裝潢，並裝置消防設備、電視、空調等成立龍谷賓館，因告訴人丙○○有意投資，於八十六年一月十五日簽訂合約書，以三百二十萬元讓渡龍谷賓館之經營權，告訴人於簽約當日先給付現金二百萬元，嗣於八十六年六月十日第二次簽約時再給付現金四十五萬元，餘款七十五萬元加上其已付予賓館房屋房東呂芳三保證金二十五萬元，合計告訴人尚欠一百萬元未付。由於彼等之前欠陳國賢金錢，因陳國賢有意經營賓館，乃與告訴人及陳國賢共同協商，由告訴人及陳國賢共同取得龍谷賓館之經營權，其等乃點交賓館予告訴人及陳國賢，將賓館之鑰匙交給陳國賢之代理人謝世輝，告訴人亦在場。當時告訴人住在賓館一０五號房，謝世輝住在三０八號房，被告等並未施用詐術騙取金錢云云。
二、然查：
（一）右揭犯罪事實，迭據告訴人於偵審中指訴綦詳。並有讓渡書、合約書及本票附卷可稽（見八十八年偵字第二一六三號偵查卷第六至八頁）。
（二）被告因積欠陳國賢金錢，於八十五年十二月十四日，與陳國賢達成協議，由陳國賢以一百十萬元取得三分之二之股權，由被告繼續經營龍谷賓館。被告隱匿此事未告知告訴人等情，為證人陳國賢於偵查時及原審法院證明屬實，明確證稱：八十五年十一月間，被告二人即一直邀其合夥經營龍谷賓館，在此之前，被告已借一百多萬，說還不起，賓館要給伊經營，故伊與被告二人於八十五年十二月十四日簽訂隱名合夥契約書，在合夥中，被告並未表示要將經營權讓渡予告訴人等語（見九十年度偵續字第三十二號偵查卷第二十五頁至第二十七頁、第四十頁、四十一頁、原審卷第六十七頁），並有隱名合夥契約附卷可稽（見原審卷第二０七頁、第二０八頁）。倘被告等有告知告訴人與陳國賢共同經營云云，因三分之二股權之陳國賢僅一百十萬元，依此折算，被告等三分之一股權，僅五十五萬元，告訴人何以願向僅有三分之一股權之被告購買全部經營權而交付高達二百萬元之讓渡金。倘被告等如無詐欺之犯意，儘可於八十六年一月十五日與告訴人簽立讓渡書、合約書取得金額二百萬元、四十五萬元後，即可清償陳國賢之借貸款項，使陳國賢退出賓館，將經營權交付予告訴人，然被告卻捨此不由，反將全部款項遽為己有，其有詐欺意思，極為灼然。
（三）嗣被告表示讓渡價金過低，要求告訴人再加付讓渡金一百二十萬元及賓館承租房屋押租金二十五萬元，告訴人不疑有他，於八十六年六月十日再給付四十五萬元，同時簽訂第二次讓渡書，被告當時仍隱匿未告知與陳國賢占有股權之事實，業經告訴人於偵審中指述甚詳，再觀被告與告訴人所簽訂之讓渡書，其內容記載為：「立讓渡書人乙○○、甲○○（下稱甲方）丙○○（下稱乙方），茲為甲方願將座落台北市○○區○○街○○○號二、三、四、五樓及四十三號地下樓一、地面、三、四、五樓經營龍谷賓館之經營權及其裝潢設備讓渡與乙方經營」等語，並未記載有何與陳國賢共同經營之字眼（見八十八年度偵字第二一六三號偵查卷第九頁、第十頁）。而證人陳國賢於偵查及原審法院證稱：於頂讓大概半年以後才發現丙○○，當時丙○○表示被甲○○、乙○○二人拿二百多萬元，我告以被告欠一百十萬元，賓館要讓我經營，丙○○如果給我一百十萬元，就協助與房東簽約，所以才與丙○○簽承諾書語（見九十年偵續字第四十二頁、第四十三頁、原審卷第六十九頁），並有告訴人與陳國賢於八十六年十二月十二日所簽立之承諾書及告訴人所簽立之本票各一紙附卷可稽（見八十八年度偵字第二一一六三號偵查卷第二十四頁），亦足見被告確實隱匿未告知陳國賢有股權之事實，否則告訴人事後無庸與陳國賢訂立承諾書。
（四）證人陳國賢於偵查另證稱：被告甲○○並沒有表示要把龍谷賓館經營權讓與我及丙○○，我也不認識丙○○，該賓館鑰匙是房東交給我的，甲○○僅給我房租租金表等語（見九十年度偵續字第三二號偵查卷第二十六頁、二十七頁），證人即該賓館房屋之出租人呂芳三、林阿珠房東於偵查及原審證稱：被告並沒有說要將賓館交予丙○○或陳國賢經營，於八十六年間去龍谷賓館看過，當時陳國賢已經在經營等語（見九十年度偵續字第三二號偵查卷第三十三頁、原審卷第七十三頁至第七十五頁）。告訴人與賓館房屋出租人呂芳三之間往來之存證信函，其內容亦均未記載有關告訴人與陳國賢共同經營之事，亦有存證信函四份附卷可稽（見八十八年度偵字第二一六三二號偵查卷第十一至二十一頁）。足證被告等根本未將賓館交予陳國賢或告訴人共同經營，設如有共同經營轉讓之事實，為何被告所稱共同經營之陳國賢、與在場人之房東呂芳三均不知悉？
（五）告訴人雖稱已給付被告三百四十五萬元云云。被告辯稱第一次簽約時收二百萬元，第二次簽約時收四十五萬元，僅有收二百四十五萬元，第二次讓渡書上記載已收受二百七十五萬元為筆誤等語。被告與告訴人於八十六年一月十五日第一次簽約時，由告訴人給付被告甲○○現金二百萬元，此為雙方所不爭執，且有讓渡書附卷可稽（見八十八年度偵字第二一一六三號偵查卷第九頁）。至告訴人與被告於八十六年六月十日第二次所簽訂之讓渡書，其內容雖為：「一、乙方給付甲方讓渡權利金新台幣（下同）參佰貳拾萬元正。（一）甲方目前已收到貳佰柒拾伍萬元正。（二）前款餘柒拾萬元正，於簽立本讓渡書之日交付現金肆拾伍萬元。餘貳拾伍萬元，每月二十日前給付肆萬元，分七期（即七個月）攤還，從八十六年六月二十日起至八十六年十二月二十日前清償，於八十六年十二月二十日止各給付肆萬元。（三）房屋租賃契約係每年與房東換立新約，房東已簽出承諾五年出租之承諾書一併讓渡予乙方，甲方亦願協助乙方於五年內，與房東訂立首開房屋租賃契約」。而證人即讓渡書之之見證律師黃秋雄於偵查中亦證稱：是聽被告口述內容記載於讓渡書上，被告所稱收受的金額與讓渡書所載是一樣的等語（見九十年度偵續字第三二號偵查卷第八十八頁反面），然被告與告訴人第一次簽約之讓渡金為二百萬元，告訴人從第一次簽約之八十六年一月十五日至同年六月十日第二次簽訂讓渡書之間，自不可能無故再給付七十五萬元予被告，且告訴人始終提不出另有給付被告七十五萬元之證據，足見告訴人第一次給付被告二百萬元，第二次給付被告四十五萬元，第二次讓渡書所記載已給付二百七十五萬元應為誤載。故本件詐欺之總額，應係給付二百四十五萬元。
（六）被告自承於八十五年間財務狀況不佳，亦有臺灣票據交換所九十二年一月二十八日（九二）台票字第０五二三號函及所附之明細表、台北銀行桂林九十二年一月二十九日北銀桂營字第九二六００二三六００號函附卷之存款往來明細表共十九張附於本院卷可稽（見原審卷第一二五頁至第一四八頁），亦可見被告當時經濟困難，賓館經營不善之事實。
（七）綜上所述，被告甲○○及乙○○所辯，屬卸責之詞，不足採信。其等隱匿龍谷賓館財務及經營不善及已將股權讓與陳國賢之事實，使告訴人陷於錯誤，誤以為可取得完整之經營權，而交付財物之詐欺行為，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、核被告等所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告二人間，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。被告前後二次詐欺犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
六、公訴意旨另略以：被告甲○○明知經濟發生困難，業已對外舉債，與被告乙○○所經營之龍谷賓館又經營不善，二人以共同犯意，意圖為自己不法之所有，於八十五年底，登報佯稱欲轉讓龍谷賓館經營權及所有設備，陳國賢於同年十二月間見報與甲○○及乙○○聯繫，雙方達成讓渡協議，由陳國賢以一百十萬元取得龍谷賓館經營權，但仍由甲○○與乙○○經營，每月給付三萬元之投資報酬予陳國賢，使陳國賢陷於錯誤，給付一百十萬元予甲○○與乙○○。因認被告等涉有連續犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。惟查：
（一）訊據被告甲○○、乙○○堅決否認有此部分詐欺犯行，辯稱：其等係向地下錢莊之陳國賢借款，陸續有償還部分金額，後來因為高利滾利，還不出錢，不得已才與陳國賢訂立契約書，讓渡龍谷賓館股權，且與房東訂立房屋租期五年承諾書時，陳國賢當時是擔任見證人等語。而檢察官認被告等涉有詐欺罪嫌，係以被害人陳國賢指述、證人林阿珠、呂芳三之證述及有公證書及房屋租賃器約書影本為其論據。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又刑法詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。
（三）證人陳國賢於九十年三月二十二日偵查時稱：「八十五年時甲○○、乙○○欠我一百多萬元，是在十二月之前借的，表示如果還不起賓館要給我經營，後來他們邀我合夥經營賓館」等語；於九十一年十月四日偵查時證稱：「甲○○頂讓我，他說以一百萬頂讓我，我有給一百萬元」等語（見偵續卷第二十五頁至第二十六頁、第四十頁、第一一四頁反面）；於原審法院九十一年十二月二十三日調查時證稱：當時被告有讓與龍谷賓館之經營權，金額為八十萬元，之前被告是要頂讓一百十萬，而我只有投資八十萬元云云（見原審卷第六十六頁），陳國賢對於金額為八十萬元或一百萬元或一百十萬元，以及該金額為投資或借貸，其所述前後不一，而依陳國賢與告訴人所簽訂之隱名合夥契約書，由陳國賢以一百十萬元取得三分之二之股權，而龍谷賓谷仍由甲○○與乙○○經營（見原審卷第二０七頁），足見被告等所辯最初是向陳國賢借錢，後才轉為投資等語，應屬有徵。
（四）被告向陳國賢借款，從八十五年十二月十九日至八十六年八月十二日止陸續返還四十萬元，有台北銀行電匯回條影本十一紙及台北銀行桂林分行九十二年三月十七日北銀桂營字第九二六００五八七００號函附支票正反面影本附卷可稽（見原審卷第一六九頁至第一七一頁、第二０二頁至第二０五頁），亦可見被告等一直盡力償還本金及利息，達十月之時間，已償還借款債務達四十萬元，並無證據證明向陳國賢借錢施用詐術。
（五）被告二人與賓館房東之一林阿珠於八十五年十二月十二日簽立承諾同意書，將龍谷賓館之房屋之租賃期間延長，約定為「自民國八十五年年十二月十五日至九十年十二月十五日止」，陳國賢當時為見證人，也經陳國賢陳述在卷（見九十年度偵續字第三十二號卷第二十七頁），並有承諾同意書附卷可稽（見八十八年度偵字第二一一六三號偵查卷第六十六頁），亦足見被告二人並無欺騙被害人陳國賢之事實。
（六）被告等與陳國賢間借款或讓與經營權之股分，純屬債權債務之民事糾紛，尚與刑責無涉。此外，復查無其他積極證據足以認定被告有此部分之詐欺犯嫌，因檢察官認與前揭有罪論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自無庸另為無罪之諭知。
七、原審基此認定，援引刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段等規定，審酌被告等素行及其犯罪之動機、目的、手段、不法所得金額、所生危害與犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑十月，以示懲儆。經核其認事用法，均無不合。被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，為無理由，上訴應予駁回。惟念被告乙○○前無不良素行，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其隨同同居男友甲○○犯罪，情節較輕，經此教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認其刑之宣告，以暫不執行為適當，乃同時宣告緩刑三年，以勵自新。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 楊 貴 雄法 官 趙 功 恆右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 孫 佩 琳中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。