臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一七四號
上 訴 人即 被 告 甲○○ 男 三右上訴人因賭博等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度易字第二六九二號，中華民國九十一年十月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第六四一八、八二九五、一六四三二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同以賭博為常業，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之電動賭博玩具「七靶射擊PK臺」貳拾台（內含IC板貳拾片），均沒收。
事 實
一、緣有李光華（經原審通緝中）明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲業，詎仍自民國 (下同)八十九年九、十月間起，基於經營電子遊戲場業及常業賭博之犯意，在桃園縣觀音鄉草漯村十八鄰二八五號住處房屋之公眾得出入之場所，設置電動賭博玩具「七靶射擊PK臺」二十台臺，旋即以月薪新台幣（下同）三萬元雇用甲○○，二人基於常業賭博之犯意聯絡，推由甲○○擔任現場負責人，負責管理現場，洗分後兌換現金則由李光華處理；其賭博之方式係由賭客以現金新臺幣（下同）二百元開二百分，每次可押廿分，如押中則贏得倍數之分數，而所贏分數如超過三千分不玩時即可以同一比例洗分換取現金，若未押中則賭金悉歸李光華所有。以此利用上開電動賭博玩具與不特定人賭博財物，並均藉以為生。其間，李光華再分別於九十年一、二月間某日，雇用廖啟祥（由原審另結）、彭耀宗擔任兌換代幣、洗分之工作；甲○○仍擔任現場負責人，李光華處理洗分後兌換現金，四人基於常業賭博之犯意聯絡及行無之分擔，以同前述之方式，利用上開電動賭博玩具與不特定人賭博財物，並均藉以為生；迄至九十年三月初，甲○○始離職他去。其後，於九十年三月二十三日凌晨，有賭客劉志中（未據起訴）前往上址賭玩電動賭博機具，經李光華同意若賭輸可以賒欠，並指示彭耀宗先行開五萬分供劉志中賭博，至賭博結束電動賭博機具螢幕顯示剩一萬分，經彭耀宗洗分後計算，劉志中共積欠李光華四萬元。嗣於九十年三月廿五日廿時四十分許，警方因接獲檢舉至該址搜索，當場查獲廖啟祥、彭耀宗在場，並扣得前揭賭博機具二十臺（內含IC板廿面），及九十年三月下旬之帳冊暨日報表十四張；李光華則趁隙逃逸。
二、案經桃園縣政府函送暨桃園縣警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官及同署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、訊據被告甲○○在原法院及本院審理中坦承：共犯李光華自八十九年九、十月間起，在桃園縣觀音鄉草漯村十八鄰二八五號公眾得出入之場所，設置電動賭博玩具「七靶射擊PK臺」二十台臺後，伊即受雇擔任現場負責人，每月基本薪資三萬元，以所欠李光華之舊債抵付，至九十年三月初離職為止；伊還沒有離職前，李光華已僱用廖啟祥和彭耀宗，但是他們所做的工作時間不固定，他們是輪流到場，在伊旁邊幫忙云云（見原審卷第五十頁、第六十一頁至第六十三頁，本院九十二年一月三十日審理筆錄）。次查：
共犯李光華所有桃園縣觀音鄉草漯村十八鄰二八五號住處房屋，確實有置設「七
靶射擊PK臺」二十台臺，雇用原審同案被告廖啟祥、彭耀宗二人，擔任兌換代幣、洗分之工作，李光華則處理洗分後兌換現金；其賭博之方式係由賭客以現金二百元開二百分，每次可押廿分，如押中則贏得倍數之分數，而所贏分數如超過三千分不玩時即可以同一比例洗分換取現金，若未押中則賭資悉歸店方所有；其間，於九十年三月二十三日凌晨，有賭客劉志中前往上址賭玩電動賭博機具，經李光華同意若賭輸可以賒欠，並指示彭耀宗先行開五萬分供劉志中賭博，至賭博結束電動賭博機具螢幕顯示剩一萬分，經彭耀宗洗分後計算，劉志中共積欠李光華四萬元；嗣於九十年三月廿五日廿時四十分許，警方至該址搜索，當場查獲廖啟祥、彭耀宗在場，並扣得前揭賭博機具二十臺（內含IC板廿面），及九十年三月下旬之帳冊暨日報表十四張等情，業據原審同案被告廖啟祥、彭耀宗二人分別於警訊、檢察官偵查及原法院調查中迭次供陳在卷（見六四一八號偵查卷第三頁背面、第七頁背面、第五十頁）。所供核與證人劉志中於警訊及檢察官偵查中所供情節相符（見六四一八號偵查卷第六十五頁、第六十七頁背面），並有當場查獲之賭博機具二十臺（內含IC板廿面），及九十年三月下旬之帳冊暨日報表十四張扣案可證，原審同案被告廖啟祥、彭耀宗二人之前揭供述，自屬可信。
關於桃園縣觀音鄉草漯村十八鄰二八五號房屋被查獲之電動賭博玩具「七靶射擊
PK臺」二十台臺係由何人設置乙節，據被告甲○○辯稱：是李光華去開庭後，強迫伊簽訂該租賃契約，並要被告廖啟祥、彭耀宗咬伊為該店負責人云云。然共犯李光華在檢察官偵查中則矢口否認有經營電子遊戲業及設置電動賭博機具，辯稱：伊係屋主，該屋在三月一日租給甲○○，（被查獲）當天伊也沒在場等語；並提出渠與甲○○於九十年三月一日簽訂之房屋租賃契約書一份為證（見六四一八號偵查卷第三十五頁背面，第三十八頁至第四十一頁）。再查，原審同案被告廖啟祥、彭耀宗二人在警訊時原均供證：因警方於九十年三月廿五日廿時四十分左右持搜索票前來桃園縣觀音鄉草漯村十八鄰草漯二八五號李光華家中搜索賭博電玩PK臺，（李）光華知道警方前來取締後，立即交代我們趕快把PK臺的電源拔掉，然後就不知道跑到那裡去了，當時我們也不知道如何是好，直到警方進入店內實施搜索後，在房間內查獲我們二人；... 負責人為李光華云云（見六四一八號偵查卷第四頁背面、第五頁背面，第七頁背面、第八頁背面）。嗣於檢察官偵查中廖啟祥改稱：（負責人為）甲○○；... 甲○○要我去該店幫忙，至於薪水未提到；... （警訊中）我們剛開始是說甲○○，後來他們有打電話來要我們改稱是李光華，我們才說是李光華，而且警方也一直硬要我們說是李光華云云（見同上卷第五十頁）。彭耀宗亦改稱：是曾（文毅）要我去那邊作的，負責人是甲○○；... 剛開始我是說曾，後來曾打電話給廖啟祥，要他向警察說是李，我們後來改稱是李，所以警察照我們說明作筆錄等語（見同上卷第三十六頁）。至原法院調查中，廖啟祥又改稱：（問：該店確實為何人經營？）屋主是李光華，也是李光華出資經營該店的，店平時是由甲○○負責看管，他兩是合夥人；（提示房屋租賃契約，問：有何意見？）我不太清楚，自從為警查獲後開過兩次庭以後，李光華要甲○○書寫房屋契約，李光華是想將罪推給甲○○，李光華並要我與彭耀宗要咬甲○○為該店之經營者，所以我們開庭就說該店是甲○○經營的；（問：尚有何補充？）甲○○與我們相同，都是在該店受雇的，在那裡上班而已云云（見原審卷第一００頁）。被告彭耀宗亦改稱：（問：提示九十年五月七日偵訊筆錄，是誰叫你到店裡幫忙？）李光華；（問：這次偵訊筆錄為何如此講？）是李光華要我這樣講的；（問：你在店裡幫忙時，甲○○有無在現場？）有，等語（見原審卷第一五九頁、第一六０頁）。則以該原審同案被告廖啟祥、彭耀宗於警訊、檢察官偵查及原法院調查中之供詞，究竟何人為店玩店之經營者，先後敘述，並不一致。然觀諸廖啟祥、彭耀宗始終堅確指證同案被告李光華在警方於九十年三月廿五日廿時四十分許至現場搜索時，確實有在現場，並指示把PK臺之電源拔掉後逃逸等情，始終不移（見六四一八號偵查卷第四頁背面、第七頁背面、第五十六頁背面第七十七頁）；警員陳嘉瓏供證渠前往搜索時，被告李光華曾在店內回應（見原審卷第一六一頁）；及證人賭客劉志中供證：那天我去玩時沒有時沒有帶現金，但李光華有在場跟店員說讓我用欠，如果輸錢他負責，所以店員讓我開分用欠的云云（見六四一八號偵查卷第六十七頁背面）；前述廖啟祥、彭耀宗、陳嘉瓏、劉志忠四人，均指證李光華有從事本案電動賭博機具之經營。及李光華為桃園縣觀音鄉草漯村十八鄰二八五號房屋之所有人，其提出為證之房屋租賃契約書，僅簡單填寫租期及租金，既未記載租賃標的，亦未敘明房租之擔保，且其租約完全使用市面購得之定稿，內容未曾加以任何修飾，顯與一般訂定租賃契約之常情不符觀之（見六四一八號偵查卷第三十八頁至第四十一頁）。被告甲○○此部分所辯：是李光華去開庭後後，強迫伊簽訂該租賃契約，並要被告廖啟祥、彭耀宗咬伊為該店負責人等語，應非出於虛構。同案被告廖啟祥、彭耀宗之先後供詞中，應以在原審所供：屋主是李光華，也是李光華出資經營該店，店平時是由甲○○負責看管，他兩是合夥人等情，較為可信。
被告甲○○在原法院及本院審理中所為之自白，核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
另查，警方於九十年三月廿五日廿時四十分許，至桃園縣觀音鄉草漯村十八鄰二
八五號搜索，現場除查獲前揭賭博機具二十臺，固又扣得帳冊暨日報表十四張，有如前述。然觀諸該等帳冊、日報表之內容，均係記載九十年三月下旬之帳目收支（見六四一八號偵查卷第十一頁至第二十五頁）；此部分既係被告甲○○離職後（另如後述）之帳目資料，自難認與被告甲○○之常業賭博犯行有關，併此陳明。
貳、按刑法之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事業之表現，著手於行為之實行者為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要（最高法院八十二年度第一次刑庭會議決議參照）。原審同案被告李光華設置電動賭博玩具「七靶射擊PK臺」多達二十台臺，雇用甲○○負責管理現場，雇用廖啟祥、彭耀宗負責開分洗分工作，從事大規模、有制度之經營；被告甲○○受雇於李光華，代之管理如此大規模電動賭博之管理，受有每個月三萬元之薪資；顯係賴此賭博電玩經營維生，以之為常業；核被告甲○○所為係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告甲○○自八十九年九、十月間起至廖啟祥、彭耀宗受僱李光華前，與原審同案被告李光華間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯；被告甲○○自廖啟祥、彭耀宗受僱李光華起至九十年三月初離職止，與原審同案被告李光華、廖啟祥、彭耀宗間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又，起訴書犯罪事實欄雖僅敘及被告甲○○自九十年三月一日起之常業賭博犯罪事實，而未敘及其他常業賭博犯罪事實；然被告所犯刑法第二百六十七條之以賭博為常業罪，係指反覆以賭博為日常謀生之職業者而言，本質上原有長時間繼續同一犯罪之性質，因係賴賭博營生，刑法乃特設常業犯之處罰規定，而為實質上之一罪，故檢察官就被告以賭博為常業之一部犯罪事實起訴者，其效力應及於被告甲○○以賭博為常業之全部事實，附此敘明。
參、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查扣案之帳冊、日報表十四張，均係記載九十年三月下旬之帳目收支，此部分核與被告甲○○所參與之常業賭博犯行無關；原判決仍在被告甲○○論罪科刑項下宣告沒收，自有未當。被告甲○○之上訴意旨，空言指摘原判決量刑過重，雖無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○受雇於被告李光華，雖僅係賺取微薄薪資，然其常業賭博犯行對社會治安有嚴重之危害，及其從事常業賭博之時間，犯後已坦承犯行之態度等一切情況，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之電動賭博玩具「七靶射擊PK臺」二十台（內含IC板二十片）係當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，應依刑法第二百六十六條第二項規定沒收。至於另扣案之帳冊暨電玩日報表十四張，係記載被告甲○○離職後，該店賭博電動玩具早晚班交易情形及交接情形之紀錄，核與被告甲○○所參與之常業賭博犯行無關，自毋庸在被告甲○○論罪科刑項下宣告沒收，併此敘明。
肆、公訴意旨另以：㈠被告甲○○明自九十年三月一日起，明知未依電子遊戲場業管
理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲業，仍基於經營電子遊戲場業之犯意，以每月一一萬元之代價承租桃園縣觀音鄉草漯村十八鄰二八五號住公眾得出入場所之房屋，擺設電動賭博玩具「七靶射擊PK臺」二十台臺，因認被告甲○○所為係違反電子遊戲場業理條例第十五條規定，而犯同條例第二十二條之未經許可經營電子遊戲場業罪。㈡被告甲○○自九十年三月中旬某日起雇用廖啟祥、彭耀宗擔任兌換代幣、洗分之工作，而與廖啟祥、彭耀宗基於犯意之聯絡及行為之分擔，以上述方法與賭客賭博，因認此部分亦涉犯常業賭博罪嫌云云。
公訴人認被告涉前開罪嫌，無非以該等犯行業據原審同案被告廖啟祥、彭耀宗坦
承不諱，核與證人劉志中供證之情節相符，為其主要之論據。惟訊之被告甲○○則堅決否認有此部分之犯行，辯稱：係李光華於開庭後後，強迫伊簽訂該租賃契約，並要被告廖啟祥、彭耀宗咬伊為該店負責人；嗣伊已於九十年三月初離職，並舉報本案等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條定有明文。又，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例。經查：
㈠關於桃園縣觀音鄉草漯村十八鄰二八五號房屋被查獲之電動賭博玩具「七靶射
擊PK臺」二十台臺係由何人設置乙節，據被告甲○○辯稱：是李光華去開庭後，強迫伊簽訂該租賃契約，並要被告廖啟祥、彭耀宗咬伊為該店負責人云云。
然共犯李光華在檢察官偵查中則矢口否認有經營電子遊戲業及設置電動賭博機具，辯稱：伊係屋主，該屋在三月一日租給甲○○，（被查獲）當天伊也沒在場等語；並提出渠與甲○○於九十年三月一日簽訂之房屋租賃契約書一份為證（見六四一八號偵查卷第三十五頁背面，第三十八頁至第四十一頁）。再查，依原審同案被告廖啟祥、彭耀宗於警訊、檢察官偵查及原法院調查中之供詞，究竟何人為店玩店之經營者，先後敘述，並不一致。然觀諸廖啟祥、彭耀宗始
終堅確指證同案被告李光華在警方於九十年三月廿五日廿時四十分許至現場搜索時，確實有在現場，並指示把PK臺之電源拔掉後逃逸等情，始終不移（見六四一八號偵查卷第四頁背面、第七頁背面、第五十六頁背面第七十七頁）。再參諸警員陳嘉瓏供證渠前往搜索時，被告李光華曾在店內回應（見原審卷第一六一頁）；及證人賭客劉志中供證：那天我去玩時沒有時沒有帶現金，但李光華有在場跟店員說讓我用欠，如果輸錢他負責，所以店員讓我開分用欠的云云（見六四一八號偵查卷第六十七頁背面）；前述廖啟祥、彭耀宗、陳嘉瓏、劉志忠四人，均指證李光華有從事本案電動賭博機具之經營。及李光華為桃園縣觀音鄉草漯村十八鄰二八五號房屋之所有人，其提出為證之房屋租賃契約書，僅簡單填寫租期及租金，既未記載租賃標的，亦未敘明房租之擔保，且其租約完全使用市面購得之定稿，內容未曾加以任何修飾，顯與一般訂定租賃契約之常情不符觀之（見六四一八號偵查卷第三十八頁至第四十一頁）。同案被告廖啟祥、彭耀宗之先後供詞中，應以在原審所供：屋主是李光華，也是李光華出資經營該店，店平時是由甲○○負責看管，他兩是合夥人等情，較為可信。㈡本案電動玩具店既係原審同案被告李光華經營，則未依電子遊戲場業管理條例
辦理營利事業登記，應受處罰之行為主體應為原審同案被告李光華，而非被告甲○○。公訴人認被告甲○○經營該電動玩具店，未依規定辦理營利事業登記證，而應依電子遊戲場業管理條例第二十二條規定論處，尚嫌無據。
㈢再查，被告甲○○在本育院審理中堅稱：伊已於九十年三月初離職云云。遍閱
全卷，原審同案被告廖啟祥、彭耀宗亦未曾指陳自九十年三月中旬某日起至被查獲日止，有受僱甲○○擔任兌換代幣、洗分工作之情事。公訴人依原審同案被告廖啟祥、彭耀宗之供詞，據以認定被告甲○○自九十年三月中旬某日起有雇用廖啟祥、彭耀宗擔任兌換代幣、洗分之工作，而涉犯常業賭博罪嫌，亦核與卷證資料不符。
此外，復查無其他積極證據，足證被告甲○○有公訴意旨所指之前開違反電子遊
戲場業管理條例及常業賭博之犯行，此部分被告甲○○之犯罪尚屬不能明。惟因公訴人認被告甲○○此部分所涉違反電子遊戲場業理條例犯行，核與前開論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪之關係；認被告甲○○此部分所涉常業賭博犯行，核與前開論罪科刑部分同屬事實上之一罪；故均不另為無罪之諭知，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條地一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十七條、第二百六十六條第二項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋法 官 陳 博 志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 嘉 文中 華 民 國 九十二 年 二 月 十四 日附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。