臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一七九九號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易緝字第一五號，中華民國九十二年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度調偵字第四二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十六年五月間某日時，以其承包臺北市北投區公所發包之瀝青工程為由，向告訴人比得好工程有限公司（下稱告訴人）之實際負責人甲○○，佯稱該工程可以交由比得好公司以代工、代料方式再承包，致甲○○陷於錯誤，向其承包該工程並代購瀝青材料施工，支付代工、代料費用共計新臺幣（下同）二百十七萬五千元，而被告則向發包廠商領取該工程款項，共計得有二百十七萬五千元之不法利益，嗣完工後，經甲○○向被告催討代工、代料款項，被告因搪塞始簽發以華南商業銀行平鎮分行為付款人、帳號○○○一五九─五號、票號ＳＢ0000000號、票載發票日為八十六年九月十日、面額三十九萬九千元之支票乙紙（下稱華南銀行支票）為作擔保，詎甲○○屆期提示上揭支票，竟因存款不足遭退票，而被告則藉詞推托並避不見面，始知受騙，因認被告涉有刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院三十年度上字第八一六號、四十六年度台上字第四六○號分別著有判例，可資參照。訊據被告固坦承於右揭時、地，有委請告訴人法定代理人甲○○承包瀝青工程，及甲○○向被告承包該工程並代購瀝青材料施工，支付代工、代料費用共計二百十七萬五千元等情不諱，惟堅決否認有詐欺得利之犯行，辯稱：本件工程係由伊以前高中之同學李清泉轉包，李清泉又向其同學轉包台北市北投區公所之土木工程，伊並非於締約之初即明知申請不到工程款仍請甲○○來承包該工程，實因伊當時有很多工程同時進行，伊管理不善，另有工程款三、四百萬元沒有核發下來，伊一時週轉不靈，致尚欠告訴人工程款約一百九十萬元，又伊與甲○○係舊識，且已陸續償還他二十四萬元，沒有詐欺之犯意等語。
三、本件公訴人認被告涉有右開罪嫌，無非係以告訴人之指訴，另以本件工程係被告與告訴人第一次之生意往來，被告開設之大雄企業社於八十六年四月一日已經歇業，惟仍以該企業社之名片取信於告訴人，被告於八十六年間已有多次退票紀錄，被告支票於八十六年八月一日成為拒絕往來戶，其簽發予告訴人之支票時資力顯有不足，另被告對於其領取工程款之數目，前後供詞不一等情，為其主要論據。惟查：（一）、公訴人所指台北市北投區公所所發包之瀝青工程，經本院向台北市北投區公所查詢結果，該工程名稱為秀山里秀山路路面側溝等四項工程，由七星營造有限公司承攬，於八十六年四月十九日開工，並於八十六年七月十九日驗收，有本院向該公所調取之該工程結算資料一份可資參照，公訴人指被告承包台北市北投區公所發包之瀝青工程，尚與事實不符，被告辯稱：本件工程係由伊以前高中同學李清泉轉包，李清泉又向其同學轉包本件土木工程，嗣因工程款沒有發下來，致無法給付告訴人公司工程款等語，尚堪採信；（二）、被告所使用之上揭華南銀行支票，係於八十五年九月十日至付款行庫開戶，初開戶時資金往來惟均屬正常，直至八十六年八月一日始經華南商業銀行平鎮分行為拒繳往來戶，有上揭開戶資料及支票存款交易明細表及上揭銀行之八十六年十月十五日八六華平字第四三號函在卷可稽（參臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二七三九號卷第二五頁至第五七頁）。又告訴人公司之實際負責人甲○○於本院亦陳稱：被告事後曾經將房子、機械出售等語（參本院卷第三○頁），雖其另陳稱被告出售房子、機械，未受清償等語，惟此乃屬告訴人公司如何實現債權之問題，難謂被告於本件行為之初確無資力。又大雄企業社確為被告所開設，雖該企業社於八十六年四月一日歇業，惟該企業社依然存在，為告訴人公司所不爭，被告使用印有該企業社之名片交予告訴人公司之實際負責人甲○○，並未明顯違反商業慣例，尚難逕認被告所為確有為自己不法之意圖；（三）、本件係告訴人轉包被告瀝青工程，其間被告並有支付部分款項。而告訴人係基於一定事務完成之意思而承包瀝青工程，雙方間係出於一定意思合致訂立承攬契約，均係出於自由意志之結合，此點亦為告訴人所是認，是告訴人願意承包本件被告委付之工程，是否陷於錯誤尚待斟酌。又被告對於其向李清泉領取工程款之數目前後供詞不一，與被告何以無法清償告訴人公司之工程款並無直接關連，究無法據為被告對於告訴人公司是否施行詐術之直接證據；（四）、本件被告即債務人簽發支票以抵充承攬契約完成後之給付報酬義務，債權人即告訴人公司收受該支票時本應針對交易風險作適當保全及徵信措施，被告事後雖未能就其所簽發之支票予以兌現，而屬債務之違反，惟究不能逕以嗣後該支票債務之不履行，逕認被告於簽發支票之初即有為自己不法所有之意圖。況本件證人即告訴人公司之實際負責人甲○○於檢察官訊問時陳稱：被告確曾有分期攤還債務之意願，但皆未曾還款，僅於案發時先後清償三十萬元許，經雙方會算結果現債務本金為一百九十八萬元等語（參臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第九一五○號卷第五九頁正、反面），於本院訊問時亦陳稱：被告曾開一張三十九萬元之支票，後來跳票，始給伊二十九萬元之工錢，後來再給伊七萬元等語（參本院卷第三六頁、第三七頁），堪認被告就其與告訴人公司之債權債務仍有誠意解決，亦難認定被告自始即有不法所有之意圖。綜上各點，本件應係單純民事糾葛，要難遽以被告未依約履行債務逕認被告有何施用詐術之行為，且告訴人亦非陷於錯誤而與被告訂立上述承攬契約，本件又查無其他積極證據足證被告有由上游包商取得工程款項而拒不轉交告訴人之情事，難認被告因此獲得任何不法利益，凡此俱與詐欺罪之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足證被告有何公訴人所指犯行，揆諸前開說明，本件應屬不能證明被告犯罪。
四、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，核無不合。公訴人提起本件上訴，其上訴意旨略以：被告於本件交易之初，隱瞞大雄企業社已經週轉不靈之事實，進而陸續進料四十餘日（八十六年五月三十日至七月十日），繼續隱瞞渠已無力支付音響之分期付款，及所簽發之支票平均每日退補一張等無資力之事實，致使甲○○陷於錯誤而締約並履約完畢，且被告於甲○○請求給付工程款（瀝青料款部分）時，先交付其妻子已遭拒絕往來之支票，迨遭甲○○識破時，再另交付自身幾近拒絕往來之支票，嗣該支票退票後，即避不見面。又被告對於上游工程款明細所供不一，亦未對其他債權人催討債務，均與交易常情不符，足徵被告於締約之初即抱著縱然付不出應支付告訴人之工程款，最終損害者仍係墊付工資、料款之告訴人，主觀上並無履約誠意，而隱瞞其資力，被告實有意圖為自己不法所有之詐欺犯意。又原審忽略於締約、履約及案發後所存在之各項間接證據，而為適當周全之綜合評價，以認定被告之犯行，亦有未洽之處等語，執以指摘原判決不當，揆之首揭說明，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 李 春 地法 官 鄧 振 球右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 秋 帆中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日