臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一八０一號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 丁中原律師
李采霓律師秦玉坤律師右上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度自字第一三二號，中華民國九十二年一月十三日第一審判決（併辦案號：台灣士林地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第九一０七號、九十年度偵字第五七七號、九十年度偵字第一八八０號、九十一年度偵字第三六一三號，及台灣台北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第二０九三三號、九十年度偵續字第六二號、八十九年度偵字第二００九四號、九十年度他字第三六八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○係福億建設股份有限公司（址設：台北市○○○路○段○○○號四樓之三，以下簡稱福億公司）負責人，明知福億公司所建造坐落台北縣○○鄉○○段北勢子小段○二○○地號、同地段土地公坑小段五─一○二地號土地，及台北縣○○鄉○○○街九之七號三樓，名為「佛朗明哥」社區之房地，已於民國八十六年十月二日設定第一順位最高限額抵押權新台幣（下同）二百零七萬元予玉山商業銀行，竟意圖為自已及第三人不法之所有，於八十七年四月十九日將上開房地以總價三百五十萬元出售予自訴人，故意隱瞞未告知此項事實，與自訴人乙○○簽立房地買賣房地契約，致自訴人陷於錯誤，除於八十七年四月二十日先付訂金及簽約金三十七萬元外，復於同年五月三日再給付三百十三萬元，即付清本件房地價金，而被告明知已收受全部價金，而無剩餘尾款足以抵扣上開二百零七萬元之抵押債務，仍予以收受供自己或公司花用，致自訴人受有二百零七萬元之損害，被告委請溫麗鴻代書於同年五月十一日將系爭房地所有權辦理移轉登記予自訴人，亦未塗銷上開抵押權登記，至八十九年三月十一日，自訴人參加社區管理委員籌備大會，得悉其他承購戶有類似遭被告於買受前設定抵押記，買受時未告知亦未塗銷抵押權之情事，經向地政機關調取土地登記謄本及建物登記謄本，始知受騙，因認被告涉有詐欺犯行云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。復按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，其所使用之方法不能認為係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有四十六年台上字第二六○號判例，因此行為人若主觀上無不法所有之意圖，客觀上又未使用詐術，自難以詐欺罪相繩。
三、本件自訴人認被告甲○○涉有詐欺罪嫌，無非係以自訴人之指訴，並有佛朗明哥不動產買賣契約書、自訴人土地房屋款付款明細及統一發票、房屋之土地及建物登記謄本、福億公司出具切結書、福億公司與傳真公司簽訂之廣告製作暨業務銷售合約書一份為據。訊之被告堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：佛朗明哥社區原是福億公司與東怡建設公司共同合作開發，八十六年間東怡公司營運困難倒閉，福億公司在困難重重之條件下，為了將該社區完成，到處奔走籌借資金，因而將佛朗明哥之房地向玉山銀行貸款五億元，向中聯信託公司貸款二十億餘元，關於中聯信託銀行貸款部分，該銀行均有就福億公司還款之部分，按還款比例塗銷各房地之抵押權，惟玉山銀行部分，福億公司自八十六年八月間貸款迄今，先後已還款二億八千多萬元，然玉山銀行卻不按償還款比例塗銷抵押權，才有本案之發生，況建設公司以其原有房地設定抵押權融通資金，以為建築案之相關工程款及費用支出，乃建築業之常態，故於交屋前理清即無礙於買方之權利，縱事後未依約塗銷抵押權設定僅是單純債務不履行之民事糾紛，並非詐欺云云。
四、經查：㈠被告對於其係福億公司董事長，興建佛朗明哥社區，並將系爭土地、房屋出售予
自訴人，簽訂有不動產買賣契約、切結書，自訴人是現金購買戶，已全數付清價金，而該不動產有向金融機構貸款，設定抵押權未塗銷等情，均坦承不諱，並有上開不動產買賣契約書、切結書、土地房屋款付款明細及統一發票等為證，堪信為真實。
㈡查建築業除原有資金外，常以其自有之房、地設定抵押權融通資金，以為建築案
之相關工程款及費用支出，並以銷售後所收取之房、地價款清償，此為建築業界常有之事，本件佛朗明哥社區原係福億公司與東怡建設公司共同合作開發，八十六年間東怡公司營運困難倒閉，由福億公司將該社區完成，為籌借資金，因而將佛朗明哥之房地向玉山銀行貸款五億元，向中聯信託公司貸款二十億餘元等情，有各銀行設定申請貸款經核貸之文件附卷足憑。
㈢自訴人於購買系爭房、地時，雙方簽訂之不動產買賣契約，其中第七條固約定：
「本買賣不動產，乙方（即福億公司）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於交屋前速予理清，若甲方（買受人）因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任。」此與內政部公告頒行之「成屋買賣契約範本」第九條規定意旨相同，乃為解決實務上建築房屋設定融資之常態，苟福億公司於交屋前，清理他項權利之抵押權設定登記，應無礙於承買客戶權益保障。觀諸自訴人於原審稱如交屋時有塗銷抵押權，會買此屋，如公司已經解決本案，我會撤回本件自訴等語（見原審卷㈡第一三三頁、第一三七頁）益明。況自訴人亦稱購屋時，賣方有告知房屋有設定抵押權之事實，付款時公司並無保證當時沒有設定抵押權，在簽約時並不會認為福億公司有何詐騙行為等語（見同上卷第一三九頁、第一四○頁、第一四一頁），足證自訴人於購屋時已知有抵押權設定，交屋時被告亦無保證已塗銷抵押權設定，被告並無任何施用作術行為，是難謂被告於售屋前已設定抵押權，即認被告有詐欺犯意。
㈣切結書內載：「立切結書人福億建設股份有限公司，關於台端承購立切結書人興
建佛朗明哥０棟０樓０號房屋及其基地應有持分乙事，立切結書人保證其產權過戶於台端或指定之人名下後，絕無第三人主張任何權利，否則立切結書人願負責理清，如有損害台端權利者，並願負賠償責任。恐口無憑，特立本書為據。此致０００收執□立切結書人：福億建設股份有限公司，負責人：甲○○，統一編號：00000000，地址：台北市○○○路○段○○○號四樓之三，中華民國０年０月０日」等語，係於自訴人付清價款後，再由福億公司出具交付，為自訴人所是認，該公司既已取得自訴人給付之系爭房、地款項，豈有以出具切結書以施用詐術之理？況本件自訴人付清價款後，即辦理所有權移登記與自訴人，為自訴人所不否認，並有該土地、建物登記簿謄本附卷足憑，而福億公司於收取自訴人等客戶價款後，於八十七年十一月五日，即去函玉山銀行復興分行略以：「⒈為因應本案客戶於其他無代償作業之金融機構借款，請先行塗銷二十戶總價款捌仟多萬元（詳如原判決附表所示土地建物）。⒉前項塗銷後餘二百三十九戶總價新台幣捌億玖仟多萬元（詳附表㈡擬向貴行申辦五成新台幣肆億伍仟萬元之週轉金。借款方式如下：另立借據經核准後先行償還原貸款餘額新台幣參億柒仟多萬元後，其餘額度由本公司依需要循環動用。」（見本院卷㈡第一六七頁、第一六八頁），參以該行就福億公司此一申請而提出附卷之授信申請書附箋載明略以：「該公司目前尚有二百二十一戶設定予本行，評估總價五億七千二百七十九萬元，貸放總值四億二千一百二十三萬元，其中二十五戶（經估總價六千七百十一萬元，貸放值五千八百十五萬元）業出售並辦理過戶于購買戶名下，：：，因其餘一百九十六戶評估總價五億六百六十八萬元，貸放值三億七千六百零八萬元，尚足以擔保本件債權，擬同意塗銷該二十五戶之抵押權」等語（見本院卷第一七四頁），足見福億公司資產確足以擔保其向銀行貸款，且公司曾提出申請並經該行同意塗銷包括原判決附表所示土地、建物在內之二十五戶已過戶予第三人之抵押權設定登記，該行嗣後於完成福億公司之續貸手續後，雖或係另考慮景氣不好，為確保債權，而未依原約定抵押借款、還款比例清償即予塗銷所致，顯非被告無申請塗銷抵押權登記至明。
㈤綜上所述，被告所辯尚非虛妄，其於行為時並無不法所有之意圖，亦無施用詐術
使人陷於錯誤之行為，自訴人亦認被告於售屋時並無詐欺之意，已如上述，核與詐欺罪之構成要件即有未合，要係民事債務糾紛，且被告已與自訴人達成和解，有和解書附卷可稽，此外復查無其他積極證據證明被告犯罪，自難僅以自訴人嗣後因銀行不同意塗銷上開抵押權，遽以入罪，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
五、原審未據詳酌，而論處被告罪刑，容有未洽，本件被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，改為被告無罪之諭知。本件既經判決無罪，檢察官移送併辦部分即與本件無連續犯之裁判上一罪關係，本院自不予審酌，爰退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 蘇 素 娥法 官 魏 新 國右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 淑 真中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日