臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一九六八號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 乙○○被 告 丙○○右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度易字第一七五號，中華民國九十二年三月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第六七八四、一六六三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；又共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；應執行有期徒刑徒刑拾月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。乙○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；又共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。被告甲○○、乙○○，被訴詐欺未遂無罪部分與上開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知；被告丙○○被訴刑法第二百六十八條、第二百七十七條第一項、第三百零四條第一項、第三百三十九條第三項、第一項均無罪，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、檢察官上訴意旨以：被告丙○○於告訴人賭博、遭毆打及逼簽本票時均與被告甲○○、乙○○等人在場，經共同被告游象深於原審證述在卷，被告甲○○、乙○○等人因賭債以強制手段不法取得本票後，推由被告丙○○欺瞞方式使法院誤而裁定准許強制執行，著手經由法定執行程序將告訴人財產交付被告丙○○，被告丙○○與被告甲○○、乙○○間關於聚眾賭博、傷害、強制及詐欺等犯行有共同犯意聯絡均為共同正犯，原判決認無不法犯行，請予撤銷原判決，另為適法判決。
三、經查：
㈠、告訴人與被告甲○○、乙○○等人在共同被告游象深上開住處聚眾賭博後，因告訴人積欠賭債新台幣（下同）壹佰三十萬元，被告甲○○、乙○○等人以傷害及強制手段，強迫告訴人簽發本票時被告丙○○並不在場之事實，迭據告訴人於警訊、偵審時均為一致之指訴，雖共同被告游象深於原審調查供述「．．．，十八日當天，他們賭博完，我在客廳看電視，後來他們一群人跑到客廳，說丁○○輸了多少錢，那群人就是乙○○、阿榮、甲○○、丙○○及一個不詳姓名成年人，他們叫丁○○簽本票，丁○○推說不會寫字，他們四個人就打他，．．．」等語（見原審卷八十七頁、第八十八頁），顯與告訴人指述不符，自難遽以憑信，況本件聚眾賭博之不法犯行部分，公訴人認無証據証明有詐賭，業經公訴人於簡易判決處刑書說明在卷，又縱或當時被告丙○○在場，惟亦無証據証明被告丙○○有參與聚眾賭博、傷害及強制罪之犯意聯絡，業經原審詳予指駁在卷，尚難遽論被告丙○○此部分之犯行與被告甲○○、乙○○等人間有犯意聯絡，當可認定。
㈡、按法院處理本票許可強制執行事件，係依非訟事件處理法，形式審查強制執行許可與否，並不為票據原因關係之實體審查，關於持票人與發票人間票據上基礎原因關係爭執，應另循民事實體訴訟解決，本件告訴人積欠賭債新台幣（下同）壹佰三十萬元，原無請求權，雖被告甲○○、乙○○及不詳姓名之人以傷害、強制之不法手段致告訴人簽發同面額本票交與被告甲○○，被告甲○○、乙○○等人關於聚眾賭博、傷害、強制罪固應負其刑責，惟被告甲○○於犯罪後取得告訴人丁○○簽發面額壹佰參拾萬本票壹張，係被告甲○○犯罪所得之物，被告甲○○取得本票後轉交被告丙○○，再由被告丙○○依據非訟事件處理法聲請本票裁定強制執行，惟告訴人簽發本票之基礎原因關係，並非形式審查要件，原審法院依據非訟事件處理法之規定並未予審查票據原因關係是否合法存在，原審依據告訴人簽發之本票據以裁定准許強制執行，原法院所為本票形式要件予以核准，尚無何陷於錯誤之情形。
㈢、賭博固為法令禁止之行為，因該行為所生債之關係，債權人雖無請求權，惟債務人因清償而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得依不當得利請求返還，則債務人當可自由決定清償賭債與否，此非法所不許，並且債務人清償後債權人可據為所有，債務人在法律上無返還請求權，債權人所受領之賭債，並非不法所有，顯與詐欺罪名不法所有之構成要件有間。
三、綜上所述，原審認被告甲○○、乙○○、被告丙○○上開行為核與詐欺要件不符，被告甲○○、乙○○詐欺部分與有罪部分有裁判上一罪關係，不另為無罪諭知，另原審就被告丙○○被訴部分為無罪之諭知，核其認事用法並無違誤及不當，檢察官仍執前詞，提起上訴，被告甲○○關於原判決有罪部分否認犯罪，未具提出理由，提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 陳 坤 地法 官 王 淑 滿右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 思 云中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日