臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一九０八號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告背信案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第五三六號（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵緝字第一三八八號，移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一五三二三號），中華民國九十二年五月十二日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參百元折算壹日。
事 實
一、乙○○係以為人辦理不動產登記為業之代書，於民國（下同）八十六年四月初，在台北縣土城市其負責之金城路宏信代書事務所內，受甲○○之委託，保管甲○○萬泰商業銀行土城分行（帳號000000000000）之所有存款，以代甲○○處理貸放借款予第三人等事務，竟基於意圖為自己不法之利益，將上開存款內一百二十五萬元交與楊月雲（另經不起訴處分確定），未說該款係甲○○所有，而使楊月雲認為係乙○○本人所有而與其自己所提供之一百二十五萬元﹐共同借貸與有提供不動產擔保石啟明所營之互立建設開發股份有限公司，然石啟明所提供之位於花蓮縣光復鄉之不動產，於八十六年四月二十五日設定抵押時，竟僅以楊月雲為抵押權人﹐並未將甲○○列為抵押權人，足生損害於甲○○之財產。
二、案經被害人甲○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。理 由
一、本件被告乙○○抗辯本件告訴人甲○○已就同一案件於臺灣板橋地方法院檢察署對被告提出詐欺、背信案件之告訴，均獲不起訴處分及無罪判決，並經臺灣臺北地方法院檢察署將本案移往臺灣板橋地方法院檢察署併案審理，而臺灣板橋地方法院檢察署檢察官再對被告提起本件背信之公訴，顯違反刑事訴訟法第二百六十條之規定云云，並提出臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十八年度偵緝字第一三八七號、八十八年度偵字第一二七一三號不起訴處分書、八十八年度偵字第二一六八九號起訴書、臺灣高等法院檢察署九十一年度議字第五九八號處分書、臺灣板橋地方法院九十年度易字第四四六號刑事判決書各一件為憑。惟查，按刑事訴訟法第二百六十條所規定不起訴處分確定之效力，僅限事實上同一之案件，並不包括裁判上之同一案件，本件公訴起訴之事實與前開不起訴處分及無罪判決認定之事實並非事實上同一之案件，是公訴人就被告涉有本件背信罪嫌提起公訴，並未違反刑事訴訟法第二百六十條之規定，本院仍得就本案審理之，合先敘明。
二、被告乙○○經傳未到，其於原審訊問時雖否認有背信犯行，辯稱：當時伊等貸予石啟明時，約定一個月要還，本來沒有打算要設定抵押，到一個月後如果沒有還，才要設定抵押，所以預備設定之資料都放在楊月雲那裡，說如果到期借款沒有還再去辦登記在伊等二人名下，結果楊月雲不到一個月，就拿資料給自已事務所之人去辦，後來才告訴伊，她說這樣比較安全，她說如果不還，再轉讓抵押權二分之一給伊，當初與她一起借款給石啟明時，並沒有跟楊月雲講清楚，因為除告訴人甲○○外，楊月雲還有幫別人放款，後來甲○○從美國回來，又借錢給石啟明，石啟明將系爭土地上之建物設定給甲○○，以致甲○○與楊月雲間有利益衝突，楊月雲只承認是伊與她之合資，不承認與甲○○合資，伊依甲○○之請求將本件一百二十五萬元之借款轉讓給甲○○，甲○○並取得楊月雲應移轉抵押權二分之一給甲○○之確定判決，甲○○給伊之資金，伊是混合運用，有些抵押債權之資金來源是別人的，抵押權沒有拍賣完畢，所以結算困難，不能說呆帳就是伊背信，伊只是有疏失云云。
三、然查：㈠本件被告乙○○有於八十六年四月八日受告訴人甲○○之委託，為其處理萬泰商
業銀行土城分行帳號000000000000內之款項，由被告乙○○負責保管、使用、核貸及收益，被告每月應支付月息百分之三予甲○○，佣金部分則均分，此業據被告乙○○承認不諱，並經告訴人甲○○陳述屬實，並有被告乙○○於八十六年四月八日簽立之保證書、同年月九日簽立之保管書各一紙附卷可稽。雖告訴人甲○○陳稱：保證書是約定做法拍屋，「核貸」係指法院拍定後、銀行貸款前，先借予拍定人之借貸云云，惟此為被告乙○○所否認，且與上開被告簽立之保證書所載「代為使用核貸收益」文義顯然不符，而告訴人甲○○亦陳稱保證書內容與本件無關，是被告乙○○應屬受告訴人甲○○委任而為其處理事務之人，先予敘明。
㈡被告乙○○對於交與楊月雲之一百二十五萬元之來源，雖於檢訊中辯稱本係伊所
出借者，因告訴人要求始出讓云云；然其後於檢訊中改稱該一百二十五萬係由甲○○出借與石啟明等語；於八十八年九月二十七日所出具之刑事答辯狀亦供稱其有將告訴人所交之款項一百萬二十五貸放與石啟明等語；於原審供稱當時楊月雲不知道一百二十五萬元是告訴人出的，於一個月到期後，告訴人從美國回來，伊才告訴楊月雲等語，其前後供述並不一致。對此，告訴人甲○○於檢訊、原審均陳稱伊將存款放在乙○○處，由乙○○負責保管、使用、核貸及收益，乙○○借給石啟明之二百五十萬元中，有一百二十五萬是伊的錢等語。證人石啟明於原審審理時證稱：「（問）是否在八十六年四月間，將光復段一五八九、一五八九之
三、之四、之五、之八、之九等六筆土地設定給楊月雲？（答）有（問）本件抵押債權由來？（答）在八十六年間，我有二筆建築工地，一筆在中壢市、一筆在花蓮縣光復鄉。因為當時產生資金缺口，須資金以完成工地的建築，我急須用錢，就看報紙，後來與被告聯繫，被告與楊月雲當時的約定，我並不知道。當時跟我洽談放款的是被告與楊月雲二人，當時說好是楊月雲借我二百五十萬元，借據是寫一張，而且被告說楊月雲是他的金主，放款人是楊月雲名字，因為當時工地的建物，沒有達到可以作保存登記，所以不能設定抵押，我就將土地所有權狀，交給被告，去辦設定抵押的手續，辦好後，被告才撥款給我。當初約定時，被告有說，如我一個月還，就不用設定抵押，但實際上，被告還是按照正常程序在做，設定完抵押後，才撥款給我，至於佣金及利息部分，如被告所言。（問）何時認識告訴人？（答）我是在告訴人回國後，在被告事務所認識他的。事後，我陸陸續續向告訴人借一千二百萬左右（包括這筆的一百二十五萬）。（問）一百二十五萬，何時知道是告訴人的資金？（答）是他們發生爭執，尚未進入法院爭訟之前。（問）一千二百萬，除了本件擔保外，還有無設定其他擔保？（答）還有其他的土地與建物。（問）告訴人與楊月雲除了本件外，還有無其他筆合資放款給你？（答）沒有。（問）告訴人與楊月雲、被告間就本件協商時，你有無在場？（答）楊月雲有承認其中一百二十五萬元是屬於告訴人的。我後來有將一百二十五萬中的九十萬元清償給被告。」（見原審卷九十一年四月二十九日詢問筆錄）已明確證述本件借款二百五十萬元中之一百二十五萬元係告訴人甲○○之借款。且石啟明另有簽發票面金額總計為二百五十萬元、發票日期均為八十六年五月二十三日之支票六張交付予被告乙○○，其中面額總計一百二十五萬元之支票三張被告有交付予告訴人之事實，此據被告乙○○坦承在卷，核與告訴人甲○○、證人石啟明所述情節相符，此外，並有支票影本三張在卷足憑，故告訴人甲○○及證人石啟明所言，應與事實相符。依此，雖楊月雲與石啟明於借款事後始知其中一半資金即一百二十五萬元係出自告訴人甲○○，然被告乙○○交予楊月雲借給石啟明之二百五十萬元中的一百二十五萬元，屬告訴人甲○○所有，應無疑義。被告於檢訊辯稱該部份款項（一百二十五萬元）本係由其出借云云，不足採信。
㈢告訴人甲○○指稱被告乙○○將其所有之一百二十五萬元與楊月雲之一百二十五
萬元合計二百五十萬元共同貸予石啟明，然本件債務人即石啟明提供不動產設定抵押，竟僅設定楊月雲一人為抵押權人，被告之行為顯係違背其任務而致生其利益受損等語。對此，被告乙○○辯稱當時我們貸予石啟明時，約定一個月要還，本件係短期借款，本來沒有打算要設定抵押，到一個月後如果沒有還，才要設定抵押云云。經查，告訴人甲○○於八十六年四月八日始委託被告乙○○為其保管、使用、核貸及收益萬泰商業銀行土城分行帳號000000000000內之款項，此有乙○○於八十六年四月八日所簽立之保證書及同年月九日所簽立之保管書可稽。被告乙○○既係以告訴人甲○○所有之一百二十五萬出借予石啟明，可知其出借告訴人甲○○之一百二十五萬元之時間，應係在雙方簽立保證書或保管書之後（亦即在八十六年四月八日之後）。若依被告乙○○所言，借款給石啟明一個月後如果沒有還，才要設定抵押，則至少應至八十六年五月八日以後，借貸期間方滿一個月，債權人楊月雲及甲○○亦方能設定抵押權。然另一債權人楊月雲於八十六年四月二十四日即已就債務人石啟明所提供之互立建設開發股份有限公司（以下簡稱互立公司）所有之花蓮縣○○鄉○○段一五八九、一五八九─
三、一五八九─四、一五八九─五、一五八九─八、一五八九─九地號之六筆不動產申請設定抵押權，而上開不動產於八十六年四月二十五日已設定登記最高限額三百萬元抵押權，抵押權人為楊月雲一人，此有上開不動產土地登記謄本暨八十六年四月二十四日土地登記申請書等資料可稽。因此，被告乙○○所辯當時貸予石啟明時，約定一個月要還，本件係短期借款，本來沒有打算要設定抵押，到一個月後如果沒有還，才要設定抵押云云，顯不足採。
㈣又告訴人甲○○於八十六年七月回國後得知其非抵押權人時，有向被告乙○○及
楊月雲要求將抵押權移轉二分之一至告訴人名下，此為被告乙○○及告訴人甲○○均供認屬實。然告訴人又指稱「楊月雲有告訴我們，錢是我們的沒錯，會叫被告移轉一半之抵押權給我們，但被告沒有做，從八十六年至今」等語，證人即告訴人之妻蕭京蛾亦為相同之證述（見原審卷九十二年四月二十一日訊問筆錄），依此，即使如被告所言，於借款後一個月未還款才要設定抵押，則被告既係受委託為告訴人處理保管、使用、核貸及收益其資金事務之人，於石啟明借款超過一個月未還時，亦應負責辦理告訴人之抵押權。然告訴人甲○○於八十六年七月回國時，顯已逾借款後一個月之期間，被告乙○○仍未為其辦理設定抵押權事宜，顯已損害告訴人李俊之時 。
㈤被告陳錫名係受告訴人甲○○之委託保管存款，以代告訴人處理放貸借款與第三
人之事務，自對告訴人所放貸之款項，應負善良管理人之義務，此義務亦明載於上開被告所出具之保證書及保管書上；又被告經土地登記專業代理人國家考試及格，並以此為代書開業謀生，當知出借款項時，有無不動產為擔保，對基本債權之保障，影響至鉅；參以被告對代告訴人除本件以外之其他放貸，均有以告訴人或告訴人之配偶為抵押權人，為被告於上開答辯狀所明載；然被告代告訴人將一百二十五萬元交與楊月雲，而共同放貸石啟明時，竟未要求將告訴人列為共同抵押權人，而僅由楊月雲為石啟明所提供之位於花蓮縣光復鄉不動產之抵押權人，自有為自已不法利益之意圖；被告代告訴人於本件放貸，未將告訴人列為抵押權人，有減低此基本債權之保障，本足生損害於告訴人之時 。
㈥被告陳錫名又辯稱告訴人之資金先後多次經由被告貸予訴外人多人，分別計有：
蘇莉莉抵押借款一百萬元，以告訴人名義設定抵押權；蘇莉莉抵押借款二百萬元，以告訴人之妻蕭京蛾名義設定抵押權；固蓓玲抵押借款四十萬元；鍾清山抵押借款三十萬元；許榮春抵押借款二十萬元；謝征雄抵押借款四十萬元；沈全業抵押借款二十五萬元；徐清源抵押借款四十萬元；馬旭山抵押借款四十萬元，吳秀美抵押借款一百五十萬元；石啟明抵押借款二百五十萬元；陳善寬抵押借款七十萬元，並於原審提出貸款名單一份，以證明被告為告訴人處理借貸他人之事務時，均有設定抵押權以擔保告訴人之債權。然被告乙○○既係受告訴人甲○○委任而為其處理事務之人，本應負善良管理人之義務，故其之前為告訴人甲○○處理借貸他人之事務時，均有設定抵押權以擔保告訴人之債權一事，並無法作為其此次為告訴人甲○○處理事務有無違背職務之有利、不利之認定依據。且被告乙○○於之前為告訴人甲○○處理借貸他人之事務時，均有設定抵押權以擔保其之債權，但此次為告訴人處理借貸事務時，自始即未告知另一債權人楊月雲其所出之該一百二十五萬元為甲○○所有，亦未告知債務人石啟明其債權人是楊月雲及甲○○（僅告知為楊月雲一人），並將石啟明之不動產資料交由楊月雲保管，僅由楊月雲單獨辦理抵押權登記，而未要求將告訴人甲○○列為共同抵押權人等情，均可認被告乙○○就此次處理事務有為自已之不法利益之意圖，而為違背其任務之行為。
㈦綜上所述，被告乙○○於處理本件與楊月雲共同借款與石啟明業務時，意圖為自
已之不法利益，明知其中二分之一資金一百二十五萬元來自於告訴人，竟違反善良管理人之義務，故意未將抵押權二分之一設定登記予告訴人，致生損害於告訴人甲○○之財產，而為違背其任務之行為，足堪認定。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪。原審未予詳查，遽為被告無罪判決，自有未合，檢察官提起上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。又被告行為後，刑法第四十一條第一項業已修正為犯最重本刑為五年以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，並於九十年一月十日公布施行，同年0月00日生效，是被告於犯罪後法律已有變更，經新舊法比較，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用有利於被告之新法，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、以土地登記專業代理人為業並受告訴人委任處理放款事宜本應盡善良管理人責任，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不行其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，刑法第三百四十二條第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 沈 宜 生右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏 淑 娟中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百四十二條
(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。