臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第二０一０號
上 訴 人 戊○○即 被 告選任辯護人 蘇清文律師右上訴人因侵占案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度易字第三０二號，中華民國九十二年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第一四三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑柒月。
事 實
一、緣乙○○與其弟金顯瑜，及其他不詳股東於民國（下同）八十九年十月間在大陸地區上海市○○區○○路○○○號合資設「天水涵」餐廳，並聘僱戊○○擔任廚師總管職務。該餐廳廳籌備期間，財務均由乙○○自行管理，嗣於八十九年十二月底餐廳開始營業，乙○○返回僑居地日本後，將餐廳財務交由丙○○負責管理，迄九十年一月三日，丙○○亦先行返臺，乙○○即將餐廳之財務交由戊○○管理負責，並囑丙○○將在其上海交通銀行開設、供該餐廳營業使用之日幣儲蓄存款（帳號：0000000000000000000）及美金儲蓄存款（帳號：00000000000000000000）之存摺兩本（含取款密碼）、及現金人民幣二千七百元交與戊○○管領，戊○○自九十年一月四日起為替天水涵餐廳從事財務管理業務之人。之後乙○○及其母丁○即分別於九十年一月十日匯入美金九千元、九十年二月十二日匯入日幣三十萬元至上開帳戶，並於同年二月八日委託友人卲生茂轉交臺幣十萬元與戊○○，並匯款美金一萬二千元委託在大陸之友人洪富美轉交戊○○。詎戊○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於九十年一月十三日、一月十五日、一月十七日、一月三十日、二月三日、二月六日、及二月八日，將上開美金帳戶內之美金九千元提領一空（每次提領之金額依序為一千元、一千二百元、三千六百元、一百元、一千元、一千元、及一千一百元），並於同年二月十二日、二月十四日，連續自上開日幣帳戶提領日幣十萬元及二十萬元，除其中美金一千二百元係作為其一月份支薪資外（自九十年一月二十日至二月十九日），連續將其業務上持有之上開美金及日幣存款、連同業務上持有由卲生茂、洪富美轉交之前開款項，均侵占入己，隨後於九十年二月十五日搭機返臺。
二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告戊○○矢口否認有前揭業務侵占犯行，辯稱其受告訴人乙○○之弟金顯瑜聘僱擔任「天水涵」餐廳廚師，約定薪資預先支付，每三個月發放一次，餐廳營業至九十年一月二十日，被告乃基於約定領取三千六百元美金，作為九十年一月二十日至二月十九日之薪資。餐廳自籌備開設至結束營業，均由金顯瑜負責管理，財務由告訴人乙○○、告訴人之舅丙○○、及金顯瑜共同管理，被告僅負責廚房事物，餐廳設計費用、被告薪資均由金顯瑜支付。丙○○於九十年一月二日將告訴人所有之存摺兩本、人民幣二千七百元交付被告保管，當時上開二帳戶餘額分別為九‧三美金、九百七十五日元，嗣至餐廳結束營業為止，告訴人僅匯入美金九千元、日幣三十萬元，其後無任何款項匯入。被告因受金顯瑜指揮辦理餐廳事務，多次奉渠指示前往銀行領款，所領款項用以發放員工薪水、餐廳工程款、及廣告看板、整修廚房、廁所、訂購制服、買晚盤、廚房設備及其他雜支，後因餐廳生意不佳，固定開銷龐大，告訴人資力不足因應，方結束營業，告訴人所匯款項不足支付費用，被告無侵占可能。被告返臺後，金顯瑜表示在大陸積欠許多款項，可能遭黑道追殺，要求被告配合寫切結書，以應付其他合夥人及黑道，並表示被告領取三千六百元美金未先告知，致無法支付房租，被告乃書立切結書，其實並無侵占犯行等語。惟查：
（一）被告原先雖先雖僅受雇擔任天水涵餐廳之廚師總管，該餐廳原先之現金營收亦係由丙○○負責，然丙○○離開該餐廳時，業依據乙○○之指示，將前開兩本美金及日幣存摺、領款密碼、帳冊、及現金人民幣二千七百元交付與被告管理，因為乙○○信任被告等情，業據證人丙○○於原審及本院審理時迭次證述綦詳（原審卷第五十頁、第六十五頁、本院卷第六十六頁、第六十七頁），被告於原審中亦迭次坦承丙○○離開餐廳時將上開物品交其保管，由其負責管帳等情不諱（原審卷第五十二頁、第六十五頁），證人金顯瑜亦證稱乙○○授權被告管理餐廳，負責財務等語（原審卷第二十五頁），而且自九十年一月十三日至同年二月十四日止，告訴人等所匯入前開美金及日幣帳戶之款項，均係由被告提領之事實，亦有支取憑條影本九紙可稽（原審卷第三十五頁至第三十八頁），又告訴人之母丁○委託友人卲生茂轉交之新臺幣十萬元係先存入卲生茂在臺北市第一信用合作社之帳戶內，並同時註明「請戊○○先生（持臺胞證）前來取款」，亦有存摺存款條影本可憑（原審卷第四十頁），當時若非被告負責財務，乙○○何致於囑咐丙○○將存摺、提款密碼、帳冊及所餘現金悉數交付被告？丁○又何須指定由被告持臺胞正向卲生茂取款？故丙○○離開大陸返臺後，被告即受乙○○之委任負責管理該餐廳財務，被告在該段期間自屬從事財務管理業務之人，已極為灼然，被告辯稱其僅係廚師，係受金顯瑜指示領款及支付開銷費用云云，顯屬推諉之詞，不足採信。至於證人即天水涵餐廳之設計師林純平雖證稱：係金顯瑜委託其設計、設計費由金顯瑜之支付、餐廳係由金顯瑜管帳、及金顯瑜曾委託其交付被告三個月之薪水等語（本院卷第五十八頁至第六十三頁），然而林純平係負責餐廳之設計工作，其數度前往上海均係察看餐廳裝潢情形，亦據其供明在卷，而天水涵餐廳勢必在裝潢工作完成後始能開始營業，故證人林純平證述之情形均係在被告接掌天水涵餐廳財務之前，極為明顯；另查證人丙○○於原審證稱：金顯瑜負責找房子、定租約、公司成立後管業務、行銷、公關部分，不管錢等語（原審卷第五十頁），與其嗣後在本院證稱：金顯瑜在時，平時收付由其負責等語（本院卷第六十六頁）雖不盡相符，然證人丙○○所證述之情形亦均係其離開天水涵餐廳前之狀況，而證人丙○○離開時，乙○○既然已將餐廳帳冊、存摺、提款密碼等掌管財務之重要證件資料交付被告保管，足見已委託被告負責掌管所有財務；故證人林純瓶、丙○○之上述證言均不足資為有利於被告之論據，事屬當然。
（二）被告負責管理天水涵餐廳財務時，丙○○移交被告管理之財務有現金人民幣二千七百元，業據被告及證人丙○○供述一致。之後告訴人乙○○及其母丁○分別於九十年一月十日匯入美金九千元、九十年二月十二日匯入日幣三十萬元至上開帳戶，並於同年二月八日匯款新臺幣十萬元與卲生茂轉交被告，復匯款美金一萬二千元委託在大陸之友人洪富美轉交被告等情，有告訴人在美國銀行帳戶匯款之明細表、告訴人在上海交通銀行開設之美金存摺、日幣存摺、臺北市第一信用合作社存摺存款條等影本在卷可稽（原審卷第三十五頁、第三十八頁、第四十頁、第四十四頁）。又告訴人等存入前開美金及日幣帳戶內之款項，係由被告連續於九十年一月十三日、一月十五日、一月十七日、一月三十日、二月三日、二月六日、及二月八日，提領美金九千元（每次提領之金額依序為一千元、一千二百元、三千六百元、一百元、一千元、一千元、及一千一百元），並於同年二月十二日、二月十四日，連續提領日幣十萬元及二十萬元等情，亦據被告坦承不諱，並有被告提款之支取憑條影本可稽（原審卷第三十五頁至第三十七頁、第三十九頁），告訴代理人丁○委託友人卲生茂轉交之新臺幣十萬元部分，亦有存摺存款條影本可憑（原審卷第四十頁），該存摺存款條並已同時註明「請戊○○先生（持臺胞證）前來取款」等文句，核與被告於原審承認丁○曾匯臺幣等情相符（原審卷第一一九頁）。至於被告雖否認收受洪富美轉交之美金一萬二千元，然查丁○確曾匯款美金一萬二千元與洪富美，有電匯紀錄可憑，而被告於原審亦坦承告訴人後來有匯美金二萬元等語（原審卷第一一八頁），與告訴人指稱交付美金之數額相近，而其餘前述存入上海交通銀行存摺內之美金九千元、日幣三十萬元、及卲生茂轉交之新臺幣十萬元，合計折算亦僅約美金一萬五千餘元，與被告自承告訴人匯款之美金二萬元顯有極大之差距，被告否認收受洪富美轉交之美金一萬二千元部分顯屬不實，不足採信，自堪認告訴人此部分之指述與事實相符。綜上所述，被告負責管理財務期間，確曾先後收受持有丙○○移交、及由告訴人、丁○等人匯入或委託友人轉交之前開款項，要無疑義。
（三）被告於九十年二月十五日返臺後，即找訪丙○○及金顯瑜商談，並告以侵占款項之事，並於翌日（九十年二月十六日）由金顯瑜、丁○陪同至臺北市○○路○段○號七樓蘇弘志律師事務所，由被告書立內容為：「立切結書人戊○○因侵佔業務上所持款項導致金顯瑜與乙○○合資在上海與天水涵餐飲有限公司合作經營事業週轉不靈，為彌補立書人所犯過錯造成損害，特立書切結遵守下列事項：一、本人願於民國九十年二月二十八日以前籌足人民幣拾萬貳仟元交付金顯瑜帶至上海償付租金。二、本人願於同年五月十日起，每月交付新臺幣（下同）參萬伍仟元予乙○○之代理人金丁○，應給付共五十五個月，計壹佰玖拾貳萬伍仟元整。該款項於每月十日以前匯至世華聯合商業銀行天母分行00000000000號金丁○之戶頭。三、如本人違背上揭事項，願受刑法上業務侵佔罪最嚴厲之處罰。」之切結書乙紙等情，有切結書乙紙可稽（九十年他字第三五四三號卷第四頁），並經告訴代理人丁○、及證人金顯瑜分別證述屬實。被告雖辯稱因餐廳虧損積欠債務，其係配合金顯瑜之要求而書立該切結書，作為應付其他股東及上海黑道份子追索之用云云，然此業為證人金顯瑜否認（原審卷第二十八頁），再查證人即該切結書之見證人蘇弘志對於書立切結書之情節業已證稱：「（九十年二月十六日到事務所簽切結書。）對的，是前一天金顯瑜打電話對我講有這件事，他有說事情的始未，我有對他們說要先訂出賠償的數字，再到事務所，在我的工作單上載明，賠償金額是被告及金顯瑜二人會算的，被告是一直哭要求告訴人原諒，被告有說他用錢用過頭，當場做這文書，當時我有向被告確認金額是否正確，我問被告有無能力償還，被告說他要做二份工作來還，在二月二十八日之前，被告要籌出十萬二千元的人民幣，讓金顯瑜帶到上海付房租，我有對被告說明法律效果且要被告誠實履行，如沒有辦法可以再說，在事務所簽切結書後日後有爭執如切結書所載。」，「這切結書第三條業務侵占罪部分我有對被告說這是六個月以上的罪。」，及「（當時被告有說到九千美金領三千六百元美金是要當薪水用？）沒有提到這件事，我也沒有對被告說因他領薪水所以要賠償告訴人全部損失，剛才被告所述的經過全部不實，我可以確認被告在說謊，在我的事務所沒有會過帳，他們是會過帳後再到事務所，我有問被告你有無能力償還這筆債務，被告說他要兼工作償還，．．被告有表示他做錯事。」等語綦詳（原審卷第二十六、二十七、二十九頁），核與告訴代理人丁○指稱被告當時曾向伊下跪哭求原諒等情相符；而證人蘇弘志因具律師身分，單純僅係受告訴人等之委任撰擬本件切結書並擔任見證人，與被告及告訴人間並無任何利害關係，當無無設詞誣陷被告之理，參以被告之學歷係中國文化大學畜牧系四年級肆業，業據被告坦承在卷，曾受高等教育，且於案發當時，已有多年之工作經驗，並自承具有房屋仲介員及廚師等經歷，當能明確瞭解該切結書文義及可能發生之法律效果，若非其確有侵占情事，豈有輕易書立該切結書之可能？被告事後所辯，顯屬畏罪卸飾之詞，要無可採。
（五）前開切結書雖可作為認定被告有侵占犯行之犯罪證據，然而該切結書並未記載被告侵占之金額，僅記載被告願意賠償之金額，此由該切結書之文義觀察極為明確，故而該切結書所記載被告願意支付告訴人之租金及其他金額，尚不足資為認定被告侵占金額之論據。第查被告接管財務後，其陸續持有之金額計為丙○○移交之人民幣二千七百元、告訴人乙○○及其母丁○分別匯入交通銀行帳戶之美金九千元、日幣三十萬元、卲生茂轉交之新臺幣十萬元、及洪富美轉交之美金一萬二千，已如前述。被告雖另辯稱其領取款項中之美金三千六百元，係依約定作為預付之三個月薪水云云。惟查被告在原審時業已坦承其領取美金三千六百元並未告知金顯瑜及告訴人，因金顯瑜要求其延後領取薪水，其並曾騙告訴人稱未領薪水，即因此造成週轉不靈等語明確（原審卷第十二、十三頁、第十八頁、第二十八頁、第六十六頁），堪認被告係在告訴人及金顯瑜等人不知情之情況下，擅自由其保管之帳戶內提領美金三千六百元花用，被告事後辯稱係約定預付三個月之薪水云云，顯屬推諉之詞，不足採信。又被告受聘前往天水涵餐廳擔任廚師總管之初，金顯瑜於八十九年九月間曾委由林純平交付日幣五十萬元與被告，作為預先支付三個月之薪水，期間為八十九年十月二十日至九十年一月十九日，被告始前往大陸工作等情，業據被告及證人林純平供述一致在卷可稽，然此僅為天水涵餐廳籌備期間至正式營運前，由金顯瑜與被告約定先一次預先支付三個月之薪水而已，就被告前開供述內容以觀，顯然並非被告與金顯瑜或告訴人間有每次薪水均係以預付三個月之方式支付之約定，被告所辯亦顯屬卸飾之詞，不足採信。惟按金顯瑜原先預付之薪水係至九十年一月十九日止，而被告自九十年一月二十日至同年二月十五日返臺間，將近一個月之時間確未曾領取薪水，故被告領取之美金三千六百元中相當於一個月份之薪水即美金一千二百元部分，被告主觀上尚難認有何不法所有之意圖可言，自與侵占罪之構成要件有別，而其餘之美金二千四百元部分，既係被告擅自挪用，自屬侵占無疑。又被告前開款項均經被告領取花用，而被告離開返臺時，該餐廳已無餘款支付員工薪資、房租等開銷，則上開款項（除前述美金一千二百元外）均為被告侵占挪用，自屬灼然。被告雖辯稱其將告訴人所匯之款項用以支付餐廳整修之工程款、員工薪水、買碗盤、做制服等各項雜支費用云云，並提出收據、統一發票、送貨回單等影本為證，惟查被告所提之統一發票、收據等影本（本院卷第七十九頁至第八十五頁），支付日期均係在八十九年十二月二十一日至同年十二月二十五日之間，均在被告負責掌管天水涵餐廳財務之前，顯然與被告接管財務後之支出無關；又前開支出金額共計人民幣一萬二千三百十六元，折合新臺幣約為五萬餘元，美金則約為一千四百餘元，數額微少，與被告接管財務後持有之金額顯不相當；再者前開發票、收據部分記載之抬頭為「人間四季軒」，並非「天水涵餐廳」，故前開單據是否均為天水涵餐廳之開銷，亦不能完全無疑，故被告所提之上開單據，自不足資為有利於被告之論據。而被告既能提出八十九年十二月間之部分支出單據，竟完全無法提出器接掌餐廳財務後，任何廠商請款及付款之憑證、員工支薪之簽收資料、購買餐廳用品之收據或相關發票憑證等各項相關事證以佐其說，復無法提供任何相關人證、事證以供查證，空言辯稱有將告訴人交付之款項用以支付餐廳之各項費用云云，要非足採。
（六）至於被告之選任辯護人雖以證人丙○○在原審中關於被告書寫切結書時在場，及於九十三年三月三十一日在本院證稱：九十年十二月十五日下午，被告及金顯瑜至其家中商討業務侵占賠償事宜時，乙○○亦在場部分之證言不實等語置辯。惟查本院並非採用證人丙○○之上開證言作為認定被告犯罪事實之犯罪證據，合先敘明。次查證人丙○○於原審中雖曾供稱「被告寫切結書時我在場」等語（原審卷第五十、五十一頁），惟證人丙○○業於本院陳稱當時係誤會，被告書立切結書時其並未至蘇弘志律師事務所等語；查被告係與金顯瑜、丁○共同至蘇弘志律師處書立切結書，業據被告及證人金顯瑜、蘇弘志、告訴代理人丁○一致供明，另查證人丙○○於原審九十一年六月六日訊問時，關於此部分之全部證述內容為：「．．被告寫切結書時我在場，被告回臺灣後打電話到我家，他說他要找金顯瑜，金顯瑜正好在我家，他們二人談後，金顯瑜很生氣說怎麼可以這個樣子，被告哭很懊惱說不該把錢拿走，他們談時我在場，被告說他太太叫他拿錢回家，他說我不應該聽我太太的話把錢拿回家，後來被告及曾錦及金顯瑜會算後，就到律師事務所寫切結書，我有聽到被告說他要找二份工作，工作還錢給金家，甲○○沒有到律師事務所．．」（原審卷第五十、五十一頁），並未明確陳稱其曾陪同至蘇弘志律師事務所，而被告與金顯瑜在前往蘇弘志律師事務所之前，即已談妥切結書之內容，業已詳如前述，故證人丙○○在原審中關於被告寫切結書時在場部分之供述，應係出於一時誤會所致，且即使排除證人丙○○此部分之證言，亦與證人丙○○前開關於其離開餐廳時將存摺、帳冊、現今交予被告管領、及前開切結書係出於被告自由意志係所書立、內容亦真實可採等相關證據資料之證據能力、證據價值之判斷無礙。又證人丙○○於九十三年三月三十一日在本院證稱：九十年十二月十五日下午，被告及金顯瑜至其家中商討業務侵占賠償事宜時，乙○○亦在場云云（本院卷第一八七頁至第一九二頁），關於被告返臺之時間、及乙○○當時在場部分，均與被告實際之返臺時間、及告訴人乙○○當時並不在國內等事實不符，然證人丙○○此部分所述或係因時隔久遠、記憶錯誤所致，而且證人丙○○此部分之證言予以排除，亦不足推翻前述之確切證據所證明之待證事實，自不能資為有利於被告之論據。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
二、被告受委託從事天水涵餐廳之財務管理，係從事業務之人。核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告先後多次業務侵占之犯行，時間緊接，手段相同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告在九十年二月間之侵占犯行部分雖未經起訴，然與經起訴部分之侵占犯行有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院得一併審判。
三、原判決對被告予以論科，固非無見。然查被告所侵占之金額已詳如前述，折合新臺幣約為八十餘萬元，原判決並未依據卷內證據資料詳細認定被告侵占之金額及次數，僅憑切結書記載之賠償金額含糊認定被告侵占金額約新臺幣二百三十餘萬元，自有未合。被告仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告素行良好，尚無前科，其為大學肄業，竟因一時貪念，反利用業務上機會侵占款項，導致告訴人等蒙受重大損失，被告犯罪後原先尚能坦承錯誤，並書立切結書允諾賠償，惟旋又反悔，且自事發迄今仍未償還所侵占之款項及賠償被害人之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、公訴意旨雖認被告係自八十九年十月間至九十年一月間，連續侵占約新臺幣二百三十三萬三千元。惟查被告原先僅係受聘擔任廚師總管，自丙○○離開後，始於九十年一月四日開始掌管餐廳財務，另本案能證明被告所侵占之美金、日幣、新臺幣、及人民幣等財務，折合新臺幣僅約為八十餘萬元，而切結書記載之賠償金額不能作為認定被告侵占金額之依據，俱已詳如前述。另告訴人指稱陸續交付被告開辦費用總計約新臺幣五百萬元，就超過上述金額部分，並無任何補強證據足以證明與事實相符，故本案顯然不能證明被告在九十年一月四日即接管餐廳財務前有業務侵占犯行，亦無法證明被告在超過前述金額部分外，另有侵占其他款項之犯行，惟因公訴人認與前開經判決有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 宋 祺
法 官 陳 坤 地法 官 王 淑 滿右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 慧 娟中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。