臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第二一九四號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 周佳弘律師右上訴人因被告背信案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第一四七六號，中華民國九十二年七月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二０二五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○為興泰山建設股份有限公司（以下稱興泰山公司）之負責人，該公司於民國（下同）八十七年間興建美福堡社區公寓大廈（以下稱美福堡大廈），為美福堡大廈之起造人，依公寓大廈管理條例第十八條之規定，興泰山公司應按工程造價之一定比例為美福堡大廈提列公共基金，並於公寓大廈成立管理委員會或選任管理負責人後將所提列之公共基金移交之。乙○○雖於同年九月二十二日，在第一商業銀行開設帳號為00000000000號，戶名為興泰山建設股份有限公司乙○○社區共同基金存款帳戶，存入新台幣（下同）一百七十八萬一千五百七十五元，為美福堡大廈設置公共基金；並於同年十月三日完工後，收取交屋基金每戶一萬元，並向住戶言明將加入公共基金，合計收取二百九十萬元，均先由興泰山公司管理，惟乙○○竟意圖為興泰山公司之不法利益，未於美福堡大廈之管理委員會成立後，依法將上述公共基金移交，而將之移用做為興泰山公司應自行支出之營運成本，違背依公寓大廈管理條例所定之任務，致生損害於美福堡大廈。因認被告所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號、最高法院七十六年臺上字第四九八六號、最高法院三十二年上字第六十七號、最高法院五十二年臺上字第一三○○號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯背信罪嫌，係以告訴人代理人甲○○之指訴及被告所提出之第一商業銀行存款餘額證明書、代管委會支出明細、美福堡社區資產總清冊各一紙等件在卷為其論罪依據。
四、訊據被告乙○○固不否認有支出右開公共基金，以作為增設公共設施之用，惟堅決否認有背信犯行，辯稱略以：「使用執照裡面所有的公共設施在使用執照核發以後，都是要使用公共設施的人來負擔，在使用執照核發之後，到管委會成立之前所需之費用，都是用向每戶所收取之一萬元交屋基金共二百九十四萬元，及建商即興泰山公司所提列的一百七十八萬一千五百七十五元來支付」等語。
五、經查：
㈠、按刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（四十九年臺上字第一五三○號判例），故如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，應認與該條犯罪之要件不符。然依公寓大廈管理條例第十八條第一項規定，公寓大廈應設置公共基金，該條項規定公共基金之來源固有不一，惟其係供作公寓大廈執行管理、維護業務之經費，要屬同一，此參照公寓大廈管理條例內有關公共基金之使用規定即明；又依公寓大廈管理條例第十八條第一項第一款之所提列之公共基金，其來源係起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列，參照同條例第十八條第二項前段「依第十八條第一項第一項所提列之公共基金，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應提出已於金融業者設立專戶儲存之證明，並於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之」之規定以觀，該規定明顯係以起造人是否確實依工程造價比例提列公共基金為准否核發使用執照之手段，希藉此強制規定以保障公寓大廈管理、維護所需經費之來源不致匱乏，尚難認有如公訴人所指即違背公寓大廈管理條例所定之任務。而且此仍係被告為自己事務之處理，希以此取得使用執照，尚難認被告係為受他人之委託處理事務，故與背信之要件有間。至於檢察官循告訴人之請求，提起上訴，主張：「被告及被告公司即屬受該公寓大廈所有住戶之委託管理、使用該公共基金，則雙方間即存有委任契約關係，甚至可認為雙方有信託關係存在」等詞，但被告並未受「美福堡大廈之管理委員會」之委任處理事務，而刑法採罪刑法定主義，且依據四十九年度台上字第一五三０號判例意指所示，難逕認被告所為與刑法第三百四十二條之背信罪構成要件相符。
㈡、另依內政部營建署研商「公寓大廈管理條例之公共基金應如何於金融業者設立專戶儲存」會議紀錄結論：「⑴公寓大廈管理條例公布施行後，依條例第十八條規定，起造人應提撥公共基金者，應以起造人或起造人之代表人（起造人二人以上時）名義開戶，並註明為○○公寓大廈（社區）公共基金。⑵公共基金於起造人移交管理委員會或管理負責人時，應將原帳戶結清另開新存戶辦理移交。⑶公共基金由公寓大廈管理委員會或管理負責人管理時，依財政部金融局八十四年八月二日台融局（一）字第八四三四八一一九號函釋規定辦理，並註明為○○公寓大廈（社區）公共基金」，有內政部八十九年十月九日台內營字第八九八四五五六號函及所附內政部營建署八十五年六月十三日（八五）營署字第五八四三０號函（偵卷第二一頁至第二三頁）在卷可參。本件興泰山公司於第一商業銀行所開設之活期存款帳戶，係以「興泰山建設股份有限公司乙○○社區共同基金」存入，有第一商業銀行八十七年二十三日存款餘額證明書影本在卷可稽，且得以興泰山公司之印鑑提領。而美福堡大廈第一次區分所有權人會議於八十八年五月二十三日召開、美福堡大廈管理委員會於同年八月間申請報備而成立，有八十八年五月二十三日美福堡大廈第一次區分所有權人會議記錄（原審卷二第一二六頁）、八十八年八月公寓大廈管理組織報備證明（他字第二六二一卷第二五頁）影本附卷可稽。美福堡大廈公共基金既以起造人興泰山公司及起造人之代表人即被告名義開戶，於起造人興泰山公司移交管理委員會或管理負責人時，始依公寓大廈管理條例第十八條第二項之規定，負有將原帳戶結清另開新存戶辦理移交之義務，甚難認定起造人即被告所提撥之公共基金，在移交前已脫離被告所有或持有之財產，而屬管理委員會或管理負責人所有之財產。且綜觀公寓大廈管理條例之全部條文，並無起造人在移交前任意動用公共基金之處罰或效果規定，公寓大廈管理條例之規定或有疏漏，究仍不得背離罪刑法定原則，而以刑事處罰作為法規疏漏之填補手段。至於檢察官循告訴人之請求，提起上訴，雖主張：「一審判決卻未注意到興泰山公司與被告與美福堡公寓大廈住戶間存有委任契約關係存在（甚至可認為雙方有信託關係存在），故就雙方內部關係而言，公共基金中二百四十萬元，美福堡公寓大廈住戶之財產可隨時要求興泰山公司與被告返還」等詞，然仍未見及被告與「美福堡大廈之管理委員會」，並無委任關係，以及該款係為供向主管機關申請登記，成立「管理委員會」時候之公共基金使用，並無從隨時要求取回。至於，上訴意旨另認：「被告與被告公司與美福堡住戶之法律關係，被告為美福堡公寓大廈住戶管理公共基金，而非為自己處理事務，係受美福堡公寓大廈為已有法律之處罰規定，且亦可由刑法來規範，此時即無必要在公寓大廈管理條例中增加此處罰規定」等語，顯然將「美福堡住戶」與「美福堡大廈之管理委員會」混同等視，復未見及被告並未受「美福堡大廈之管理委員會」委任之事實，其主張並非可取。
㈢、查刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（三十年度上字第一二一０號判例）。本件被告供承為美福堡大廈增設委員會辦公室、保全辦公室、停車管制室、儲藏室、環保室、社區採光罩、住家鐵門、社區圍籬、週邊園藝等各項有益設施等情，原審法院至美福堡大廈現場勘驗，認被告確實有增設上開各項公共設施，復為告訴代理人所是認，製有九十一年二月二十六日勘驗筆錄（原審卷一第二六二頁至第二六四頁）在卷可按。雖告訴人一再指訴，上開設施，未經美福堡社區管理委員會及美福堡大廈區分所有權人會議決議而施作；然該增設之公共設施於興泰山公司於八十九年四月十四日，移交予美福堡社區管理委員會時，業經辦理移交，有美福堡社區資產總清冊、美福堡社區管理委員會資產點交總表及興泰山公司移交美福堡社區管理委員會事項表影本附卷可參，目前亦在系爭公寓大廈住戶使用中，亦增加美福堡大廈之價值，尚難認被告有為自己不法利益之意圖，致生損害於告訴人之財產或其他利益。雖美福堡大廈區分所有權人會議，並未就以美福堡大廈之公共基金支付上開增設公共設施之工程款，作成任何決議，僅生無因管理之民事糾葛，並不能以此認定被告有背信之犯行。至於檢察官循告訴人之請求，提起上訴，主張：「被告挪用公共基金擅自興建之公共設施，本應是依契約興泰山公司應該施作之部份，對此告訴人已於審判過程中，提出興泰山公司之廣告及企劃書證明，此部份應由興泰山公司應以自己之費用來興建，然其卻挪用公共基金來興建，使公共基金被被告用光，使美福堡公寓大廈所有住戶無公共基金可用，此已與公寓大廈管理條例所欲達成之目的已相違背。且如興泰山公司以自己之費用興建其應負擔之公共設施，則該公共基金則會仍然存在，可做其他有利於整個公寓大廈之用途，但是事實上，卻是被告將該公共基金來支付興泰山公司所應負擔之費用，則被告及興泰山公司減少了所應負擔之支出，告訴人之公共基金卻負擔了其不應負擔之費用支出，結果使公共基金被耗盡，整個公寓大廈之管理維護頓時發生問題，所有住戶又必須另外有更高的管理費支出。則顯見被告枉顧住戶之權益。因此，又怎能說被告無有為自己不法利益之意圖，致生損害於告訴人之財產或利益呢？況雖說該增建之公共設施仍供住戶使用，但此不能用來解釋被告無為自己不法利益之意圖，因為本案之重點不在於增建的公共設施供何人使用，而是在於該增建的公共設施之建設費用本應由被告之興泰山公司支出，但卻由被告五鬼搬運之手法住戶之公共基金來支付」等詞，但查，被告所陳為美福堡大廈增設「委員會辦公室」、「保全辦公室」、「停車管制室」、「儲藏室」、「環保室」、「社區採光罩」、「住家鐵門」、「社區圍籬」、「週邊園藝」等各項有益設施等，告訴人並不爭執，且未舉證證明以上之設備，均應由原起造公司負責，更且，被告所為之設備，均移交「美福堡大廈之管理委員會」，是仍難以認定被告所為係出自於為自己不法所有之意圖，則上訴意旨亦有誤認，而不可採。至於告訴人於本院所提出之告訴理由狀，所陳稱之被告有移撥基金予大廈管理委員會之義務，被告擅自動用，被告成立刑法第三百三十五條侵占罪等詞，因被告與告訴人並無委任關係，且被告並無為自己不法所有之意圖，業已敘明於前，是被告所為與刑法第三百三十五條侵占罪之構成要件並不合致，被告與告訴人間應屬民事糾葛，告訴理由所陳各節，並非可採。
六、綜上，揆諸首開法條及判例意旨，被告行為，核與刑法第三百四十二條第一項背信罪構成要件不符，尚難以該罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指背信犯行，既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。
七、原審以不能證明被告犯罪而為其無罪之諭知，經核原判決並無違誤，檢察官循告訴人之請求以前詞，提起上訴，以推測之詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 彥 蕖中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日