臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第二二六二號
上 訴 人 甲○○即自訴 人自訴代理人 蔡瑞麟律師被 告 乙○○選任辯護人 許獻進律師右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度自字第七一號，中華民國九十二年六月二十七日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、無罪部分：
一、自訴意旨略稱：㈠、乙○○為樂揚建設股份有限公司（下稱樂揚公司）之法定代理人，樂揚公司於民國（下同）八十二年間起造坐落於桃園市○○○段二十六地號，門牌號碼為桃園市○○街○號之「雙星報喜社區」，該社區之停車位規劃於地下一層與地下二層，總計九十七個停車位，其中包括十七個獎勵停車位。被告明知該十七個獎勵停車位屬於公共使用之區域，並曾於八十二年六月二十一日立下切結書予桃園縣工務局建築管理課，其上載有「本設計案於地下一、二層增設公共停車空間合計十七位，無條件開放供公眾使用，並於產權移轉時，將前開切結事項於買賣契約上交代轉載」等語，並經被告代表樂揚公司於該切結書上蓋用公司及法定代理人之印章。查被告於施工時未依原規劃之停車位設計圖施作停車位，亦未如上開切結書所載將切結事項於契約上交代轉載，更私自將部分通道劃歸入部分停車位之空間，該部分停車位亦以較高之價格出售。再者，雙星報喜社區之停車位至今已全數售罄，則就被劃入停車位空間之通道及十七個獎勵停車位遭被告私自售予他人圖利部分，被告顯已該當於刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。㈡、雙星報喜社區為一地上十二層、地下二層，計二六六戶之房屋，而房屋頂樓設有機械室、水箱及暸望台。被告明知房屋頂樓屬於公共使用之區域，惟為使避難平台得以出售他人圖利，竟以「暸望台」稱之，並將暸望台以磚牆與鋁門窗圍起，並蓋有屋頂，另於房屋預定買賣契約書第八條公共管理之第二項中規定：「避難平台除於緊急避難供公共使用外，其使用權及維護之權利、義務，由承購之住戶取得，與其他各層樓戶無涉。頂樓住戶如在拆除違章建築認定基準範圍內申請在屋頂平台加建時，其他各層樓住戶應無條件同意，並不得異議」。惟該暸望台已形成定著物，且被告代為加工屋內之內梯。是被告明知屬公共區域之頂樓不得私有，亦未曾取得所有區分所有權人之同意，將所謂之暸望台蓋起，出售予他人圖利，允許暸望台之特定用戶專用。被告上開行為，亦已該當於刑法第三百二十條第二項之竊佔罪等語。㈢、被告出具切結書予桃園縣工務局建管課，偽稱該十七個停車位將開放予公眾使用，以符合得增設十七個獎勵停車位之要求，顯已該當於刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年度臺上字第一五三一號判決意旨參照）。再者，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例分別揭有上旨，足資參酌。抑有進之，證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。而刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二六○號著有判例可資參循。又以當事人間信用為基礎之借貸關係，依一般社會經驗，如可預見事後無力清償或遲延清償之風險，縱令借款人屆期不為清償，如無積極證據足以認定其在借款之初即有藉之詐財之本意，尚難僅因有延後清償情事，即推定其必然自始蓄意行騙。再按刑法詐欺罪之成立，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物或得財產上不法之利益，始能構成。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗上原因非一，其因合法對他造主張抗辯而拒絕給付，或因不可歸責之事由無法給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端。要難單純以債務不履行之狀態，遽認被告自始有詐欺故意。
三、為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第一百六十三條（下稱本法第一百六十三條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。本法第一百六十一條、第一百六十三條規定係編列在本法第一編總則第十二章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用。除其中第一百六十一條第二項起訴審查之機制、同條第三、四項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第三百二十六條第三、四項及第三百三十四條之特別規定足資優先適用外，關於第一百六十一條第一項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院九十一年度第四次刑事庭會議決議參照）。
四、訊據被告堅決否認犯行，辯稱略以：「自訴人向被告所屬樂揚公司購屋已逾十年，而竊佔、詐欺得利均為本刑最高有期徒刑五年之罪，追訴權時效為十年，二罪均已時效消滅。且被告並無占有該不動產，如何竊佔，自訴人未向被告公司購買停車位，其自無被詐欺之可能。且停車位、暸望台均依合意分管，自不構成犯罪。又切結書係依工務局要求提出，而非被告主動切結，亦不該當使公務員登載不實之罪名」等語。
五、經查：
㈠、刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，其法定刑均為五年以下有期徒刑之罪，依同法第八十條第一項第二款規定，其追訴權時效為十年。又刑法第八十條第二項所謂犯罪行為有繼續之狀態，自行為終了之日起算，係指犯罪之行為繼續者而言，若非犯罪行為繼續而僅係犯罪狀態繼續，則不包括在內，最高法院二十五年上字第一六七九號亦著有判例。又竊佔罪屬於即成犯，當其竊佔行為完成時，犯罪即屬成立，至嗣後之繼續佔據，不過是狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院六十六年台上字第三一一八號判例參照）。經查：本件自訴人係於八十二年二月二十四日向樂揚公司購買系爭不動產，有被告所提房屋預訂買賣契約書乙份（被證一）在卷可稽。又系爭停車位、暸望台均係於八十五年一月十日申請測量（參自證四、被證七）。而依自訴意旨所示，自訴人係認被告擅將部分通道劃歸停車位之空間，及未規劃十七個獎勵停車位，擅自蓋暸望台出售，認此部分成立竊佔罪。查本件係預售屋買賣，於八十二年簽約之初，系爭建物尚未興建，嗣於八十五年間始陸續建好地下室停車位、暸望台等建物，則本件如認成立竊佔罪，應係於上開停車位、暸望台施設完成之際，竊佔行為始成立，簽訂買賣契約時，充其量僅有不法利益之意圖而已。本件自訴人雖係於八十二年二月二十四日購買系爭不動產，惟上開停車位、暸望台於八十五年間始興建完成，自訴人於九十二年三月二十五日提起本件自訴，依上開說明，尚未逾十年之追訴權時效，被告辯稱時效已消滅云云，尚非可採。
㈡、刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，所謂竊佔，係指違反所有權人之意思，事實上排除他人於不動產上之監督管領力，並進而移入自己或第三人持有支配之行為。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。本件自訴人係於八十二年二月間簽約買受系爭預售屋，而雙星報喜社區亦係八十五年以後始陸續交屋。在交屋之前，社區之土地、房屋尚屬樂揚公司以起造人身分原始取得所有權，買受人僅取得請求交付並移轉所有權之債權請求權而已，須俟辦理所有權移轉登記予買受人時，買受人始取得各戶專有部分單獨所有權及共有部分之共有權。因此，被告之公司在興建地下室停車位、暸望台之後，尚未交付買受人之前，地下室車位、暸望台尚非他人不動產，而係被告公司所有，自不生竊佔之問題。
㈢、次查，政府為解決都會區的停車問題，頒布相關法令以鼓勵增建停車位，建築技術規則建築設計施工篇第五十九條之二乃規定：為鼓勵建築物增設停車空間，提供公眾停車使用，有關建築物之樓層數、高度．．．，直轄市、縣主管建築機關得另定鼓勵要點，報經中央主管建築機關核定實施。台灣省政府乃依而制定「台灣省建築物增設停車空間鼓勵要點」，依該要點第八點規定：依本要點增設之停車空間，應提供公眾使用。此乃獎勵停車位之由來。上開要點第八點所謂「提供公眾使用」乙詞，時生爭議，內政部乃於八十四年十月三日以台內營字第八四八０四五０號函釋：所有權人亦不應排除於公眾之外，故停車空間不論由有所有權人自行使用或供任何不特定人依約定之使用，咸屬供公眾使用。本件樂揚公司依上開法令於地下室增設獎勵停車位，出售於區分所有人使用，僅係充分利用地下
一、二層，多劃停車位而已，並無竊佔他人不動產可言。
㈣、又查，各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定，公寓大廈管理條例第九條第一項定有明文。此即同條例第三條第五款所稱之「約定專用部分」，而約定之方式之一，即為讓售契約。故同條例第四十五條第二項規定：「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將其共用部分，包含法定空地、法定防空避難設備及法定空間讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他損害區分所有權人權益之行為」，可知公寓大廈之起造人或建築業者，得依讓售契約設定專用權，只是其設定之對象僅限於區分所有權人而已。本件系爭社區之暸望台係屋頂突出物，登記為共同使用部分（見被證七），各區分所有權人原得按其應有部分比例使用收益，惟依自訴人與樂揚公司簽訂之房屋預訂買賣契約書第八條第二款明訂：避難平台除於緊急避難供公共使用外，其使用權及維護之權利與義務，由承購之住戶取得，與其他各層住戶無涉。頂樓住戶如在「拆除違章建築認定基準」範圍內申請在屋頂平台加建時，其他各層樓住戶應無條件同意，並不得異議，有被告所提房屋預定買賣契約書乙份在卷可憑（見被證一）。另依住戶公約第十條約定：「同意地下停車場之車位使用權由已購買車位之位置永久分管使用」等語（見被證三）。可知，系爭社區住戶於購屋時，已分別與建商樂揚公司簽約同意屋頂平台、地下停車位專用權之分管契約，既經全體住戶同意，被告自無竊佔可言。
㈤、按犯罪事實之一部得提起自訴者，他部雖不得提起自訴亦以得提起自訴論，刑事訴訟法第三百十九條第二項定有明文。本件自訴人自訴被告使公務員登載不實罪部分，該罪係侵害國家法益之罪，自訴人非直接被害人，依法原不得提起自訴，惟該罪與自訴被告竊佔、詐欺二罪間，有牽連犯裁判上一罪之關係，且法定刑為三年以下有期徒刑之罪，核無同條但書之情形，應以得提起自訴論，被告辯稱不得提起自訴，尚不可採。惟按刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，須明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾或他人，始足當之。該條係在確保公文書之公信力，故縱有申報不實，如公務員尚未依行為人之欺騙將不實事項予以登載，或未為該公務員採取者，尚不能遽以本罪相繩（最高法院六十九年台上字第七三二號判例參照）。本件樂揚公司於八十二年六月二十一日確有出具切結書乙紙，表明：「本設計案於地下一、二層增設公共停車空間合計十七輛，無條件開放供公眾使用，並於產權移轉時，將前開切結事項於買賣契約書上交代轉載」等語。惟該切結書係樂揚公司於申請建築執照時，依工務單位要求而附於申請文件提出，且樂揚公司嗣後確實有依切結書內容規劃達九十七個停車位，其嗣後未完全依切結內容履行，原因容有多端，尚不能據此即認被告係明知不實而故意申報。縱認有申報不實情事，自訴人並未能舉證證明工務單位有依切結書內容，而登載於何種公文書上，自不構成使公務員登載不實之罪名。
㈤、此外，復查無其他積極證據，足認被告有自訴人所指上開二罪名，不能證明被告犯罪，此部分自應為無罪之諭知。
㈥、原審以不能證明被告犯罪，而為其此部分無罪之諭知，經核原判決此部分並無違誤，自訴人提起上訴略以原審判決對於民法觀念未清，做出錯誤推理，瞭望台為獨立不動產，被告施作已設定為定著物，瞭望台建於頂樓公共區域，被告違法佔有該公共區域，地下室屬於公有公用，任何一住戶皆為被害人，原設計圖附於各務局印章，工務局憑該切結書作出准予變更設計之處分，豈能不登載，請去函桃園縣政府表明該切結書存在何種公文書上，現狀與建物測量成果圖不符，原判決未論及原設計圖無機械車位即大車位，露天咖啡座與會客中心，建物與高速公路比鄰而居，受車輛噪音所苦等語，但查，被告並未佔有自訴人所陳之瞭望台等物，是其稱被告竊佔已屬無憑。且經核卷附登記簿謄本，係清楚登記地下室為不同之建號（門牌登記為龍安街六號一樓等二六三戶），亦無自訴人所稱爭執情事，至於建物與高速公路距離，衡情自訴人購屋時應可親自見聞，另自訴人所陳之露天咖啡座與會客中心等，雖有其提出之售屋廣告，但此為房地產買賣行為之廣告內容，至於買賣雙方法律關係應以契約為準據，另所稱之機械停車位，自訴人係自他人購買，有買賣契約書在卷可查，是自訴人上訴理由所陳均與竊佔詐欺無涉，綜上，自訴人以推測之詞，指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。另其聲請向桃園縣政府函查該切結書存在何種公文書等，因該切結書係樂揚公司於申請建築執照時，依工務單位要求而附於申請文件提出，且樂揚公司嗣後確實有依切結書內容規劃車位，是無必要函查，併此敘明。
貳、不受理部分：
一、自訴意旨另以：被告明知○○○區○○○道及獎勵停車位不得私有，以故意隱瞞所出售之停車位屬公共區域不得私有之事實，及未將切結事項於買賣契約上交代轉載之詐術，將原○○○區○○○道及獎勵停車位出售予不知情之第三者，並因此獲取不法之利益，認此部分已該當於刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪名。
二、按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項定有明文。而該條所定得提起自訴之人，係限於因犯罪而直接被害之人，必其人之法益由於犯罪行為直接所加害，始足當之。若須待乎他人之另一行為而其人始受損害者，即非因犯罪直接所受之損害，不得提起自訴 (最高法院二十六年渝上字第八九三號判例參照)。
三、經查：本件自訴人係認被告將原○○○區○○○道及獎勵停車位「出售」予不知情之第三人，認此部分涉有詐欺得利罪嫌。惟查自訴人自承：「其車位是於九十一年十月間跟住戶買的，不是買房子的時候順便買的」等語（原審九十二年六月十三日審判筆錄）。足認自訴人並非樂揚公司出售停車位之直接買受人，則被告出售停車位之行為，是否構成詐欺，已有疑義，縱認成立詐欺，自訴人亦係輾轉購得，並非直接被害人，依上開判例所示，自不得提起自訴。其不得提起自訴而提起，依法應諭知不受理之判決。
四、原審此部分以自訴人並非直接被害人，不能提起自訴，而為其此部分自訴不受理之諭知，經核原判決此部分並無違誤，自訴人提起上訴稱任何一住戶皆為被害人等詞，未見及其係向第三人購買車位（卷附買賣契約書）之事實，以推測之詞，指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 彥 蕖中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日