臺灣高等法院刑事判決 92年度上易字第2283號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丁○○○
日本國籍人上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院87年度易字第4097號、中華民國92年5月8日及92年度易緝字第83號、中華民國92年6月19日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第7585號、第10337號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○原係坐落臺北市○○○路○段○○號十三樓建物之所有權人，於民國八十六年八月間經臺灣土地銀行聲請臺灣臺北地方法院拍賣，並於八十七年一月十三日由戊○○拍定取得上開房屋所有權。詎被告乙○○、甲○○與王黃博（王黃博於九十年十二月八日已死亡，業經原審判決公訴不受理確定），基於概括之犯意聯絡，共同製作不實之租賃契約，約定上開房屋由柏曼股份有限公司（下簡稱：柏曼公司）、負責人被告王黃博承租十年，租期自八十四年四月一日起，使不知情之公務員登載該不實之事項於執行筆錄（臺灣臺北地方法院八十五年度民執全已字第九八號、八十六年度民執地字第一二一五二號）及拍賣公告等業務上作成之文書，足生損害於戊○○。又被告乙○○、甲○○、丁○○○與王黃博四人明知彼此並無債權債務關係存在，共同基於偽造文書之故意，由被告乙○○簽發面額共計新臺幣（下同）三千三百六十六萬元本票二紙予被告王黃博、一千一百萬元予被告丁○○○，由被告王黃博、丁○○○分於八十六年十二月十八日、八十七年一月八日，向臺灣臺北地方法院聲請就八十六年度執字地第一二一五二號拍賣價額參與分配，使公務員登載該不實之事項於參與分配表，足生損害於其他債權人。另被告乙○○、甲○○明知上開房屋已由戊○○取得所有權，已無權占有、使用上開房屋，竟於八十七年四月六日不詳時間，共同無故侵入上開房屋，將門鎖破壞、更換，並將現承租人太陽國際證券投資顧問股份有限公司（下簡稱：太陽公司）之辦公設備、公司檔案毀棄，因認被告三人共同涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪嫌，被告乙○○、甲○○並共同涉犯刑法第三百零六條第一項之無故侵入住宅罪嫌及同法第三百五十四條之毀損罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第一百六十一條第一項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院六十九年臺上字第四九一三號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為判斷基礎（最高法院四十年年臺上字第八六號判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨、九十二年度臺上字第二五七０號判決意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告三人涉犯上揭使公務員登載不實事項於公文書罪嫌，被告乙○○、甲○○涉犯無故侵入住宅及毀損等罪嫌，係以告訴人戊○○、太陽公司代表人王生雲之指訴、租賃契約、換鎖收據、參與分配狀，以及若被告乙○○將上開房屋出租予柏曼公司，被告甲○○何以向太陽公司表示該屋係供其經營律師事務所之用，被告甲○○既受柏曼公司委託，何以自承不知柏曼公司業務內容；又被告甲○○為律師，理應知悉上開房屋係由柏曼公司轉租予太陽公司，出租人應載為柏曼公司，然太陽公司提出之二份租賃契約（八十五年九月三十日起至八十六年九月二十九日止、八十六年九月三十日至八十七年九月二十九日）所載之出租人卻分別為乙○○、乙○○（柏曼公司）；而八十一年間被告王黃博及丁○○○借款予被告乙○○時，被告乙○○甫從大學畢業，就業不久，被告王黃博及丁○○○為何信任被告乙○○將履行債務而不要求擔保，卻於上開房屋受強制執行時主張債權；且太陽公司未將系爭房屋交予柏曼公司接管，而直接交予戊○○，被告甲○○、乙○○縱然代表柏曼公司占有系爭房屋，亦僅能以請求履行租約方式為之，不能以毀損、更換門鎖方式為之等語，資為論據。
四、被告甲○○、乙○○於偵審中皆否認有前揭使公務員登載不實公文書等犯行，辯稱：⑴被告乙○○確有將上開房屋租與柏曼公司，除訂有十年之租賃契約（自八十四年四月十六日起至九十四年四月十五日止）外，自八十四年起，每年均向臺北市國稅局大安稽徵所申報租賃所得，告訴人戊○○於八十七年一月十三日始拍定上開房屋，然因該房屋有租賃關係存在而未點交，故告訴人並未實際受領該屋；至於柏曼公司與太陽公司間之租賃契約出租人部分先記載「乙○○」，再記載「乙○○（柏曼公司）」，第一次係誤寫，第二次則係因被告乙○○出租予柏曼公司時曾約定轉租須經被告乙○○同意，故要求被告乙○○一併為出租人。⑵執行筆錄係證據資料，並非刑法第二百十四條之公文書或業務上作成之文書，且民事執行法院為審查上開房屋有無租賃關係及占用情形，必須進行實質審查，確認實際情況後始於拍賣公告上記載有無租賃關係、占有使用情形及拍定後是否點交，並非一經當事人聲請即須記載，是被告並無使不知情之公務員登載不實之事項於執行筆錄及拍賣公告等之情形。⑶使公務員登載不實事項於參與分配表部分，被告王黃博、甲○○於八十一年一月間共同取得出售先祖王純忠所有土地價款三千萬元後，被告王黃博曾借與被告乙○○一千八百萬元，供其購買臺北市○○○路○段○○號十三樓之房屋連同停車位，約定利息一分半，於八十六年一月一日清償，又被告丁○○○與被告乙○○協議投資日本天壽日本料理店，由被告丁○○○在日本籌款日幣三千萬元（約合新臺幣六百萬元），再由被告乙○○給付予被告丁○○○，後被告乙○○未給付六百萬元股款，被告丁○○○乃向被告乙○○表示，其向日本友人所借用之款項，可借至八十六年三月一日，乃要求被告乙○○簽發本金六百萬元，利息五百萬元之本票各一紙，故被告乙○○與王黃博及丁○○○間之債務關係確屬存在。⑷本件民事執行處拍賣系爭房屋所得價款之分配表，係於八十八年六月二十八日始作成，公訴人於八十七年十月二十九日起訴時，並無分配表存在，公訴意旨係以被告王黃博、丁○○○之聲明參與分配狀當作分配表起訴，認事用法有所違誤，且本案並無其他債權人對該分配表為異議，告訴人戊○○亦非債權人，上開分配表之分配，並未生任何損害於公眾或他人。
⑸本案太陽公司搬遷時，依法應將系爭房屋交還柏曼公司，不能擅自交付他人，系爭房屋既未點交，拍定人戊○○自無占有使用權，被告二人仍有權占有使用上開房屋，且被告二人係於太陽公司搬遷後始行搬入。⑹被告二人並無毀損更換門鎖；而柏曼公司與太陽公司租約第十七條亦約定：租賃期滿遷出時，乙方所有任何傢俬雜物等，若有留置不搬者，應視作廢物論，任憑甲方處理，乙方決不異議等語，被告無毀棄太陽公司之辦公設備、公司檔案之事實，被告所為僅係行使柏曼公司與太陽公司間租賃契約之出租人權利，並無侵入住宅及毀損器物之行為等語。被告丁○○○於原審及本院則均保持緘默。
五、經查：㈠按執行法院至現場履勘之勘驗筆錄及拍賣公告，均屬公務
員職務上所製作之公文書。次按查封拍賣之不動產上如有租賃關係存在，由第三人占有使用中，為應記載於拍賣公告之事項，執行法院自應依第三人之陳報載明於拍賣公告，至當事人是否對此記載爭執，聲明異議，乃另一問題，執行法院尚不得就第三人之陳報事項，任為准駁之處分（最高法院九十一年度臺抗字第四０五號判決意旨參照）。
是執行法院就被告或第三人主張於查封拍賣之不動產上有租賃關係存在之事實，並無實質審查之權限。又「提示執行法院查封及點交不動產注意改進事項」第七點前段復明定：「債務人或第三人於查封時主張查封之不動產訂有租賃者，執行法院應命提出租約，即時影印附卷，如未能提出租約或未訂有書面者，亦應詢明其租賃起迄時間、租金若干及其他租賃條件，逐項記明查封筆錄，以防止債務人事後勾串第三人偽訂長期或不定期租約，阻撓點交」，亦顯示就債務人或第三人於執行法院執行查封時主張有租賃關係存在，執行法院應記載於執行筆錄，無實質審查之權限。至於「辦理強制執行事件應行注意事項」第九之一點（原審判決誤載為第九項）規定：「執行法院對債務人之財產狀況，應注意調查，認有必要時，得逕依職權行之。
債權人聲請執行法院依本條第二項調查時，宜予准許，但調查所得資料，除執行債權人得於執行必要範圍內使用外，仍應注意稅捐稽徵法第三十三條等有關法律保密之規定，不得允許其他人員閱覽」，係針對強制執行法第十九條第一項、第二項規定：「執行法院對於強制執行事件，認有調查之必要時，得命債權人查報，或依職權調查之」、「執行法院得向稅捐及其他有關機關、團體或知悉債務人財產之人調查債務人財產狀況，受調查者不得拒絕。但受調查者為個人時，如有正當理由，不在此限」而設，該注意事項及強制執行法第十九條第一項所指之「調查」，係指調查債務人有無可資執行之財產而言，此觀強制執行法第十九條第二項規定自明，而非謂執行法院就查封時債務人或第三人主張於查封之不動產上有租賃關係存在之事實，有實質審查之權限，得認定該主張之真偽。被告辯稱：
執行筆錄屬證據資料，並非刑法第二百十四條之公文書，且執行法院為審查上開房屋有無租賃關係及占用情形，必須進行實質審查云云，尚不足採，合先敘明。
㈡被告乙○○與柏曼公司間租賃關係部分：
⑴就上揭被告乙○○與柏曼公司間租約之事，被告乙○○
於上開不動產因臺灣臺北地方法院八十五年度執全字第九八號假扣押事件，經執行法院於八十五年一月十一日十時至十時十分許至現場實施查封時，即主張：其上有上揭租賃關係存在，係長期租予柏曼公司等語，嗣後該查封移為清償拍賣強制執行事件之查封，因聲請強制執行之債權人臺灣土地銀行及參與分配之上開不動產抵押權人（臺灣銀行：抵押權設定於八十一年三月二十四日）對於該租賃關係之存在，均無異議，執行法院亦未認該租賃關係對抵押權有影響，而以其上有上開租賃關係存在為拍賣條件，載明：「第三人占用中，柏曼股份有限公司主張租約自八十四年四月十六日至九十四年四月十五日，另柏曼公司轉租予洪秀好（太陽國際證券投資股份有限公司）租約自八十六年九月三十日至八十七年九月二十九日，拍定後不點交」等情，有八十五年一月十一日之查封筆錄影本在卷可稽（見八十七年度偵字第五七八五號卷第一一０頁），並經本院調取該假扣押事件及同法院八十六年度執字第一二一五二號卷、八十八年度執字第二０六七六號卷，核閱無誤，復有該拍賣公告影本附於本院卷可證。查上開不動產上原即有臺灣銀行於八十一年間設定之抵押權，被告甲○○復曾具有律師資格，為公訴人所是認，被告甲○○應知於八十二年以後簽訂之租約皆有可能因對抵押權有所影響而致為執行法院除去之危險，若其及被告乙○○欲以虛偽之租賃契約影響其後之拍賣，又焉會稱：與柏曼公司間之租約係自八十四年間起？再者，於不動產查封至拍賣時主張其上有租賃關係，所影響者係不動產之拍賣價格，若所主張之租賃關係係屬虛偽，對因拍賣價格降低受影響之執行債權人及參與分配債權人，固可謂有生損害之虞，但對於在投標前已觀看拍賣公告而明知該不動產上有租賃關係且不點交而仍願出價之投標人（含嗣後之拍定人）而言，因其係了解該拍賣條件而仍願出價競標，自無何足損害於投標人或拍定人之可言。公訴人未查得上開租賃關係若屬虛偽，是否對執行債權人及參與分配債權人足生損害，而本件執行債權人及參與分配債權人亦均未主張有何損害或損害之虞（本件不動產拍賣係第二次拍賣即拍定），卻起訴謂：「足生損害於戊○○（拍定人）」，已屬有誤。
⑵上開不動產之原所有權人為被告乙○○，係被告乙○○
租予柏曼公司之情，為被告乙○○供述在卷，而柏曼公司之總經理王黃博原係被告甲○○之弟，有戶籍謄本在卷可查（見上開偵查卷第四七頁），其委由被告甲○○承租不動產，與被告甲○○是否知悉了解其弟公司之業務狀況，似無必然之關連性，公訴人以被告甲○○自承不知柏曼公司業務內容一節，質疑上開租賃關係之真實性，尚屬擬制。公訴人雖又以被告甲○○為律師，理應知悉上開房屋係由柏曼公司轉租予太陽公司，出租人應載為柏曼公司，然太陽公司提出之二份租賃契約上所載之出租人卻分別為乙○○、乙○○（柏曼公司）等語，質疑上開租賃關係之真實性。惟查太陽公司提出之二份租賃契約，其上之承租人亦僅係「洪秀好」個人具名，而非以太陽公司名義承租，有租賃契約二份在卷可參（見八十七年度偵字第一０三三七號卷第七頁背面、第三八頁背面），已見與太陽公司間之租賃契約原即非以公司名義訂之。復佐以公訴人所指之僅乙○○一人具名之租賃契約，係訂於八十五年九月二十五日（見同偵查卷第四０頁），已在被告乙○○於上揭假扣押程序主張其與柏曼公司間有上述長期租賃關係之後，而被告乙○○與柏曼公司間之租賃契約第八條亦明定，柏曼公司轉租需經被告乙○○同意，且被告乙○○亦係柏曼公司之董事，有柏曼公司設立登記事項卡影本在卷足考（見原審卷一第四二頁），則由被告乙○○出名為太陽公司租約之出租人，與太陽公司亦係以個人名義具名為承租人同，就本案而言，尚無何違常情之處。再公訴意旨又以上開建物既出租予柏曼公司，為何仍供被告甲○○經營律師事務所一節，作為認定被告乙○○與柏曼公司間租賃契約係屬虛偽之依據。然查：被告乙○○與柏曼公司間租賃契約第十九條既明定：柏曼公司同意分租與陽明法律事務所（即被告甲○○之事務所）等語（見八十七年度偵字第七五八五號卷第六之四頁），且為己身業務之需要（如恐變更地址造成不便），將房屋出租予他人再予分租一部分空間，在社會經驗上並非不可能存在之事，公訴意旨以此推論被告乙○○與柏曼公司間租賃關係必為虛偽，亦屬推測之詞。
⑶被告乙○○於八十四年度即向臺北市國稅局大安稽徵所
申報其與柏曼公司上揭租賃關係之租金所得，有財政部臺北市國稅局八十六年十一月四日財北國稅法字第八六０五一三五二號復查決定書一份在卷可稽（見八十七年度偵字第七八七五號卷第六頁及第八三頁），以被告乙○○此一申報行為早在本案不動產拍賣之前即已存在之事實，更難遽認被告乙○○與柏曼公司間之租賃關係確為虛偽。
⑷綜上，公訴人單憑上述質疑，認被告乙○○與柏曼公司間之租賃關係必為虛偽，其舉證尚有不足。
㈢被告三人被訴虛設債權參與分配部分：
⑴按刑法第二百十四條之使公務員登載不實公文書罪，係
以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，為犯罪構成要件，且不罰未遂犯，此觀該條條文自明。是該條犯罪之成立，自以有公務員登載之公文書存在為必要。經查：公訴人係於八十七年十一月二十四日提起本件公訴繫屬於原審法院，有該署八十七年十一月二十四日丙○勇玉八十七偵七五八五字第八０二七號送審函上之原審法院收文日期戳在卷可稽（見原審卷一第一頁），而臺灣臺北地方法院民事執行處係至八十八年六月二十六日始作成參與分配表，此經原審及本院調取臺灣臺北地方法院八十六年度執字第一二一五二號民事執行卷核閱無誤，並有臺灣臺北地方法院民事執行處八十八年六月二十八日北院義八十六民執地字第一二一五二號函影本在卷可憑（見原審卷一第一二四頁至第一二五頁），公訴人原亦係依照被告王黃博、丁○○○之聲明參與分配狀作為起訴之依據。是公訴人起訴本案之時，其公訴事實所稱之「使公務員登載該不實之事項於參與分配表」，並不存在，原審蒞庭檢察官於原審並未補充起訴事實，而仍稱：「起訴要旨如起訴書所載」云云（見原審卷二第二五頁、易緝卷第十二頁）。惟聲明參與分配狀係債權人取得民事執行名義後，向民事執行法院所為之參與分配之聲請，並非公務員作成之文書，公訴人以聲明參與分配狀作為起訴之依據，已有未當。且按刑事審判採訴訟主義，犯罪事實非經起訴或為起訴效力所及，不得加以審判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實（潛在事實），除非認定與已起訴應論罪之事實（顯在事實）有實質上或裁判上一罪之不可分關係，不得予以判決，否則即足構成訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第二百六十七條、第三百七十九條第十二款規定自明。查依本案原起訴事實，既然公訴人起訴本案時公訴事實所指之使公務員登載不實公文書罪之公文書（即法院製作之分配表）尚不存在（該罪不罰未遂犯），就此部分，本應為無罪之判決，縱嗣因訴訟進行中該公文書經公務員製作完成，公訴人亦應踐行實行公訴之責任，以言詞或書面補充嗣後作成之公文書作為起訴犯罪事實之一部分，使之為顯在事實，惟原審蒞庭檢察官根本未予理會，仍稱：「起訴要旨如起訴書所載」云云，則顯然未將八十八年六月二十六日始作成之參與分配表補充為公訴事實。既然就此部分之原起訴事實，因起訴時並無公訴人所指之公文書存在，本應為無罪之判決，則對未經起訴之八十八年六月二十六日參與分配表部分，本院實難併予審究。
⑵次查被告丁○○○及原審同案被告王黃博係以依定法程
序取得民事執行名義參與分配，公訴意旨雖以被告王黃博、丁○○○借款予被告乙○○時，被告乙○○甫從大學畢業，就業不久為由，認為被告二人辯稱：王黃博、丁○○○與被告乙○○間有借款關係等語，不足採信。惟查：被告王黃博、丁○○○是否借款與被告乙○○，固需考量被告乙○○之資力，但被告乙○○之借款亦可能由其他人，例如其父甲○○還款，且王黃博與丁○○○與被告乙○○間有親誼關係，較可能不考慮被告乙○○之資力而出借款項，更何況，上開不動產之原所有權人即為被告乙○○，其取得所有權日期為八十一年三月十四日，有上開執行卷所附之登記謄本可證（影本附本院卷），由此亦可認其日後有還款能力，而被告甲○○、乙○○就借款之緣由復為前述之答辯，公訴人卻始終未舉證或請求法院調查被告乙○○相關資力之情形，僅以被告乙○○甫從大學畢業，就業不久，應無資力云云，即稱上揭債權皆屬虛偽，亦屬舉證不足。
㈣被告甲○○、乙○○被訴侵入住宅及毀損部分：
⑴按刑法第三百零六條第一項所謂無故侵入他人住宅，指
無正當理由擅入他人住宅而言。又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限，民法第三百七十三條定有明文。是不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。所有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人亦有收益權（最高法院三十三年上字第六０四號判例意旨參照）。又依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十七年臺上字第一五二號及四十九年臺抗字第八三號判例意旨參照）。查本件拍賣係不點交，業見前述，是被告乙○○未移轉占有予告訴人戊○○之前，縱該不動產所有權已屬戊○○所有，被告乙○○仍有使用收益及占有該建物之權利。從而，戊○○於偵查中雖證稱：「八十七年四月四日中午由黃寧雲（太陽公司總經理）先交屋給我」等語（見八十七年度偵字第七五八五號第八七頁背面），太陽公司之告訴狀亦自承此情（見八十七年度偵字第一０三三七號卷第四頁背面），但由於戊○○非因被告乙○○之交付取得占有，戊○○尚未取得使用收益權，太陽公司之交付不合法，該建物之使用收益權人仍為與太陽公司有租賃關係之名義出租人柏曼公司及該建物之間接占有權人被告乙○○。又依太陽公司（出名者：洪秀好）與乙○○、柏曼公司共同具名簽訂之第二份租賃契約第七條、第十四條約定：「契約期間內乙方（指承租人）若擬遷離他處時˙˙˙應無條件將該房屋照原狀還甲方（指出租人），乙方不得異議」、「乙方、丙方（指連帶保證人太陽公司）如有違背任何條件，甲方得隨時解約收回房屋」，太陽公司任意將該建物交予戊○○，即屬違約，依租賃契約之約定，柏曼公司乃至於柏曼公司租約之出租人即被告乙○○亦有權隨時收回建物（被告乙○○可主張代位）。至於上開建物究竟係柏曼公司轉租予太陽公司抑或是由被告乙○○出租予太陽公司，對於被告乙○○於八十七年四月四日或六日就該建物仍有占有使用收益權限一節並無影響。再者，既然被告甲○○係柏曼公司委任之代理人，被告乙○○為該公司之董事，其二人依代理人身分及為出租人柏曼公司董事之身分進入該屋並占有之，亦屬合法占有。綜上，太陽公司於八十七年四月四日中午將上開建物交付予戊○○遷出後，被告乙○○與甲○○進入該建物，仍屬有權占有，要無何無正當理由擅入他人住宅之行為可言。公訴人稱：太陽公司未將系爭房屋交予柏曼公司接管，而係直接交予戊○○，被告甲○○、乙○○縱然代表柏曼公司占有系爭房屋，亦僅能以請求履行租約方式為之，被告二人不能逕行占有使用上開房屋云云，顯係未考量有民法第三百七十三條及上揭租約之規定。
⑵除告訴人太陽公司之單方面指訴外，公訴人並未提出其
他積極證據證明被告甲○○、乙○○有何毀棄太陽公司物品之行為（太陽公司於原審經多次傳喚均未派人到庭，嗣經查該公司已廢止登記），而被告甲○○、乙○○抗辯其等僅將物品移置他處，並無毀損之行為，則提出柏曼公司與太陽公司間租賃契約第十七條留置物品不搬應視為廢物論並由柏曼公司處理之約定以及臺北郵局古亭分局第七三九號存證信函（見八十七年度偵字第七五八五號卷第一一頁至第一三頁）為佐證。依該存證信函之內容觀之，柏曼公司係通知太陽公司，柏曼公司之人員已進駐該屋，並將太陽公司留置於該屋內之物品，移置他處（臺北市○○○路○段○號五樓），並定一週期間，請太陽公司向柏曼公司取回等語，則被告等人是否確有毀棄太陽公司辦公設備、公司檔案之行為，即有疑問，且依柏曼公司與太陽公司間租賃契約第十七條之約定，亦難認被告甲○○、乙○○有毀損之犯意。再被告等人將上開房屋之門鎖更換（有換鎖之收據為證）部分，依前段說明，亦屬被告乙○○依其使用收益權限所為之合法行為。
⑶綜上所述，公訴人所提出之證據，尚難證明被告甲○○、乙○○有無故侵入住宅及毀損之犯行。
六、綜上論述，公訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以使本院獲有無合理可疑程度之確信得以認定：被告三人確有公訴意旨所指之使公務員登載不實公文書罪及被告甲○○、乙○○有公訴意旨所指之無故侵入住宅及毀損罪。此外，復查無適合且可信之證據足資證明被告三人有此等犯行，被告三人犯罪，應屬不能證明。從而，原審為被告為無罪之判決，雖然在理由方面有部分未洽之處（原審認：債務人或第三人主張查封之不動產上有租賃關係存在，執行法院須為實質調查云云，實有誤會，且未引用民法第三百七十三條規定作為說理依據等），惟其無罪之結論並無錯誤，應予維持。
七、關於原審檢察官上訴理由部分：㈠原審檢察官上訴理由略以：
⑴被告甲○○代理被告乙○○與太陽公司續約時，並未經
太陽公司同意，被告甲○○雖辯稱：係因與柏曼公司的租約上有約定，承租人如欲轉租他人時，須得被告之同意等語，然先前之租約出租人欄既有錯誤為何不更正？續約出租人欄「乙○○（柏曼公司）」，如此記載，亦不符出租人係柏曼公司，被告乙○○僅係同意轉租之情形；而太陽投顧總經理王寧雲亦證稱：租約是與乙○○之代理人甲○○所簽訂，租金是甲○○收取，八十六年九月換約時，甲○○在出租人加括號加加柏曼公司，是後來才發現，租約與甲○○接洽，甲○○說房屋本來是律師事務所，未說承租人是柏曼公司等語，更見出租人本即被告乙○○；另被告乙○○將系爭房屋租與柏曼公司時，同時同意柏曼公司分租與甲○○的陽明法律事務所之情若屬實，則柏曼公司何能將系爭房屋之『全部』轉租太陽投顧？是種種跡象顯示，被告乙○○並未與柏曼公司訂立租約。被告乙○○固提出財政部臺北市國稅局財北國稅法字第八六０五一三五二號復查決定書，證明有申報八十四年租貨所得，惟其是於八十六年八月十三日申請復查並自行申報租賃所得十八萬元，經國稅局於八十六年十一月三日復查決定，則被告乙○○是於何時申報八十四年度之租賃所得，卷內並無資料，被告乙○○或柏曼公司亦無提出收取或繳付租金之證明，此涉被告等有無或何時為被訴之犯罪事實，自不宜因有復查決定書，即盡信被告等所辯為真實，原審採信被告辯解，似嫌速斷。
⑵被告等自陳：王黃博與甲○○於八十一年一月間共同取
得出售先祖王純忠所有土地價款三千萬元云云，則被告乙○○如有須要資金購賢系爭房屋，為何不直接向自己父親借用，反向外人王黃博借貸？購置後為何又租予王黃博為負責人（臺灣臺北地院八十七年度訴字第一三七０號遷讓房屋事件八十七年九月七日王黃博訊問筆錄）之柏曼公司使用？其資金流向？有無證明？而依柏曼公司之設立登記證記載該公司之負責人為王湘婷，股東中亦無王黃博，究為何人委託被告甲○○與太陽公司訂租約及被告甲○○八十四年四月一日代理被告乙○○是與柏曼公司之何人訂租約？此亦涉及上開之借貸、八十四年四月一日租約之有無，於現存資料事實均有欠明。另被告等又陳八十年三月投資被告丁○○○在日本開設天壽日本料理，由被告丁○○○先在日本籌錢三千萬日元，再由被告乙○○以房屋貸款六百萬給丁○○○，後因未將股款交給被告丁○○○，事後被告丁○○○說上開之三千萬日元可借到八十六年三月一日，而要求簽發本金六百萬元，利息五百萬元之本票各一紙云云。以此觀之，本票發票日記載之八十一年五月一日，應為倒填日期無訛，準此，當未可逕依本票之提出，證明有此投資；況被告等始終未提出出資之證明何在？是以公訴人以被告王黃博、丁○○○借款予被告乙○○時，被告乙○○甫從大學畢業（七十九年自文化大學政治系畢業），就業不久，即由有近親關係之被告王黃博、丁○○○處分別借入一千八百萬、六百萬元，認為被告辯稱：王黃博、被告丁○○○與被告乙○○間有借款關係不足採信，實不違論理法則及經驗法則，亦有被告王黃博、丁○○○與乙○○間並無借款關係存在之論述依據，反是原判決一未調查雙方資金往來情形，二未調查為何如此大筆金額之借貸卻無任何憑證證明，是否有違一般借貸常態？並命被告提出對其有利之證明，即以揣測逕認定「但被告乙○○之借款亦可能由其他人，例如其父甲○○還款，且王黃博與丁○○○與乙○○間有親誼關係，較可能不考慮被告乙○○之資力而出借款項」，似嫌率斷。綜上，被告等以王黃博及被告丁○○○所開立虛偽不實之本票持向法院聲請本票裁定，並經法院以八十六年度票字第一五九一號、第五七三二號裁定准許，自應負明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於裁判之公正性及他人之權利罪責。⑶依柏曼公司與太陽公司之租賃契約第二條約定，租賃期
限至八十七年九月二十九日止。姑不論太陽公司於八十七年四月四日與戊○○所立之切結書及交房屋予戊○○占有是否適法，然太陽公司是與戊○○約定八十七年四月十五日前搬清，則斯時太陽公司對柏曼公司而言仍是合法之承租人，為直接占有人，柏曼公司如認太陽公司有違約行為，自應循催告、終止程序取回系爭房屋；被告乙○○、甲○○既非出租人，亦未提出受柏曼公司委任之證明，即逕自毀鎖進入，如謂非無故侵入住宅？應為何？且由此更可證明，前所謂之將系爭房屋出租予柏曼公司乃屬子虛烏有。原判決認「又被告等人將上開房屋之門鎖更換（有換鎖之收據為證）部分，則係柏曼公司依其占有之權限所為，亦非毀損該屋之行為」，似有認定事實不憑證據之違法，實有未洽。
㈡經查：
⑴太陽公司與被告乙○○間之租賃契約，太陽公司亦非以
公司具名為承租人，而係以名義負責人洪秀好名義承租，業見前述，若依公訴人之論理，該租賃契約之承租人應為洪秀好，又如何可謂係太陽公司？並認告訴人太陽公司之侵入住宅及毀損之告訴為合法？公訴人就該租賃契約當事人之解釋，與該契約之記載，已有扞格矛盾之處。且出租人欄位記載：「乙○○（柏曼公司）」，亦可解為已表明有柏曼公司之存在，而證人王寧雲既見被告甲○○多加柏曼公司為出租人，卻不為反對之表示，亦可見太陽公司對係何人係出租人並無意見，不得謂太陽公司未同意，亦難稱有不符出租人係柏曼公司，被告乙○○僅係同意轉租之情形，又被告甲○○既係代理柏曼公司簽約，則由其收取租金，亦無何特異之處。再者，柏曼公司與被告乙○○間之租賃契約雖有約定分租予被告甲○○之陽明法律事務所，惟此係八十四年間之事，被告乙○○嗣既同意出租予太陽公司，即係同意不再由被告甲○○使用該建物，柏曼公司當亦能將系爭房屋之全部轉租予太陽公司。公訴人以柏曼公司如何能全部轉租一節質疑，似未清楚了解各該租約有時間之先後。又被告乙○○於八十五年一月十一日本案不動產被查封時即主張與柏曼公司間有長期租約存在，業見前述，而被告提出之財政部臺北市國稅局財北國稅法字第八六０五一三五二號復查決定書，已表明被告乙○○於申報八十四年度綜合所得稅時即有申報該租賃之租金收入，被告乙○○之所以於八十六年八月十三日申請復查，係因財政部臺北市國稅局於核定稅額時以被告乙○○原申報之扣繳稅額五萬六千六百三十一元部分未檢附扣繳稅額之扣繳憑單而予以剔除並命補稅，被告乙○○提出復查申請，此見卷附之該函文內容自明，原審檢察官竟謂：被告乙○○是於八十六年八月十三日申請復查並自行申報租賃所得十八萬元云云，顯未細觀該決定書之內容而自行引申。對於上揭柏曼公司之租約之是否為真實，公訴人應盡舉證及說服之責任，既然公訴人純係以質疑之方式欲否定該租賃關係之存在，而未盡舉證及說服之責，則如何能謂法院不能認定被告乙○○與柏曼公司間之租賃關係確為虛偽之判斷為速斷。至於王黃博確係柏曼公司之總經理，並在檢察官上訴理由所提及之臺灣臺北地院八十七年度訴字第一三七Ｏ號遷讓房屋事件中擔任柏曼公司之法定代理人，有卷附之存證信函及該事件勘驗筆錄在卷可稽（見八十七年度偵字第一０三三七號卷第十一頁、原審卷一第三三頁），王黃博自係柏曼公司負責人（公司法第八條第二項、民法第五五三條規定參考），原審檢察官以柏曼公司設立登記事項卡內無王黃博姓名一節質疑，亦顯未細閱原審卷及偵查卷內之證據資料。
⑵就被告三人被訴虛設債權參與分配部分，公訴人未發現
原起訴事實並未包括八十八年六月二十六日之參與分配表，於原審審理期間始終未將該分配表補充為公訴事實，本院實難以併予審究八十八年六月二十六日之參與分配表部分，已如前述。至於原審檢察官上訴理由所稱之「被告等以同案被告王黃博及丁○○○所開立虛偽不實之本票持向法院聲請本票裁定，並經法院以八十六年度票字第一五九一號、第五七三二號裁定准許」云云，亦係原起訴書犯罪事實欄完全未記載之事實，原審檢察官於原審審理期間亦始終未曾提及增加此部分事實為起訴事實，此見上引之原審蒞庭檢察官法庭陳述自明，既然依原起訴事實，被告三人此部分尚不成立使公務員登載不實公文書罪，則對原審檢察官於上訴理由始增加之此一部分，本院仍不得併予審究。再按當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院九十一年度臺上字第五八四六號判決意旨參照）。查被告乙○○於親屬間係向何人借款，均係個人自由，被告無自證無罪之義務，被告抗辯是否不實，應由就犯罪事實負舉證責任之檢察官提出證明方法以資反駁，但原審檢察官始終未為任何聲請調查證據之動作，有原審卷筆錄可證，其上訴理由卻要求被告提出出資之證明，並質疑原審未調查雙方資金往來情形、未調查為何如此大筆金額之借貸卻無任何憑證證明云云，又稱：「命被告提出對其有利之證明」云云，皆實有違刑事訴訟法第一百六十一條第一項舉證責任之規定，且顯將蒐集證據與調查證據混為一談，將蒐集證據之責，假借調查證據之名義，諉於法院，顯有未當。
⑶太陽公司之告訴狀已載明：該公司於八十七年四月四日
與戊○○合意終止租約，由太陽公司先行交付建物予新所有權人占有云云（見八十七年度偵字第一０三三七號卷第四頁），並為戊○○證述如前述，足見太陽公司於八十七年四月四日中午已放棄該建物之直接占有，至於太陽公司所稱之同年四月六日至同年月十五日之遷讓期限，係戊○○同意太陽公司人員可至該建物取回物品之期限，而非謂太陽公司仍直接占有該建物，否則何來交付建物予戊○○之可言。但由於戊○○並非自被告乙○○收領交付建物之占有，依民法第三百七十三條之規定，該建物之使用收益權乃屬被告乙○○及向被告乙○○承租之柏曼公司，戊○○之收受太陽公司之交付，因非屬出賣人之交付，尚非合法，且太陽公司於遷出時未將不動產交還柏曼公司而係交付予戊○○，亦已違反租賃契約約定，柏曼公司依租約約定得隨時收回房屋，是被告乙○○、甲○○在太陽公司放棄占有將建物交由戊○○占有後，無論依民法第三百七十三條規定或依租賃契約約定，仍有權進入該建物內，更換門鎖，收回建物，均見前述。原審檢察官未細觀告訴人太陽公司告訴狀原記載之所謂終止租約交付建物予戊○○（即放棄直接占有）之時間為八十七年四月四日，且未考慮民法第三百七十三條規定及相關租約之約定，而謂；被告乙○○、甲○○既非出租人，亦未提出受柏曼公司委任之證明，即逕自毀鎖進入，如謂非無故侵入住宅？應為何？」云云，實屬忽略民法第三百七十三條及相關租約之規定，亦有不當。
八、總結：檢察官上訴核屬無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李文成
法 官 周盈文法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王宜玲中 華 民 國 94 年 11 月 22 日