臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第二二００號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 莊鵬飛律師右上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第一三三九號，中華民國九十二年五月六日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵續字第一一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○意圖為第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，處拘役叄拾日，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○於民國八十七年十月間，因犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑三月，緩刑二年，嗣經台灣高等法院撤銷改判為有期徒刑四月確定，於八十八年八月十五日執行完畢（不構成累犯）。
二、甲○為丙○○之弟媳，二人合資，於七十四年十一月二十日向震東建設股份有限公司負責人庚○○購買台北市○○街○段○○○號一樓及地下一樓及基地（即台北市○○區○○段一小段七五七地號），嗣至七十五年五月十七日在上址設立好年年速食有限公司（下稱好年年公司），並以甲○為負責人。其後，自八十年一月間起至八十八年二月間止，改由丙○○任公司之負責人（八十八年二月二十四以後，負責人變更為李逸芳），詎丙○○明知附圖所示Ｂ部分為上址大樓（為八層樓之建築物，以下簡稱為：本案建物）之法定空地及防火間隔，竟仍於擔任該公司負責人之某日，意圖為第三人即好年年公司之不法之利益，接續多次，以圍牆、鐵架、鐵皮等物圈圍、佔有，排除他人使用，作為好年年公司之餐廳、廚房使用（面積詳附圖），而竊佔同棟大樓辛○○等住戶所共有之不動產。
三、案經辛○○等人告訴及告發，經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑，原審法院認不宜以簡易判決處刑而改依通常程序審理。
理 由
壹、有罪部分﹕
一、訊之被告丙○○矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：如附圖所示Ｂ部分，乃圍牆及防火間隔，於八十三年其弟李柏雄因加蓋廁所而被台北市政府工務局強制拆除，當時即已經有棚架，之後因配合防火巷之規定而加以拆除棚架，該棚架並非其所搭蓋，而係於七十四年間其向建商購買該屋之際即已存在，嗣後又因防火巷不能有水泥牆而拆除該水泥牆，而該處水泥牆上有一台冷氣機，故以金屬柱子支撐冷氣機，之後其即未再在該處增建云云。
二、經查：
（一）右揭事實，業據告訴人辛○○指訴在卷，並經證人即台北市政府工務局建築管理處人員王奇夫、丁○○、乙○○、己○○證述在卷，又有竣工圖、台北市建物登記謄本及台北市政府工務局八十七年二月十九日北市工建字第八七三三○六七三○○號書函、八十七年七月三日北市工建字第八七三二三五八八號書函、八十七年七月二十二日北市工建字第八七三一三五六五○○號書函、八十七年七月二十二日北市工建字第八七三一三五六五○一號書函、八十八年八月二十四日北市工建字第八八三三四九二三○○號書函、八十九年十月三日北市工建字第八九三二五五九五○○號函暨台北市政府工務局建築管理處八十三年一月八日拆除新違章建築結案報告單、八十七年三月二日拆除新違章建築結案報告單、台北市政府工務局建築管理處八十八年五月二十九日拆除新違章建築結案報告單、台北市政府工務局建築管理處違建查報案件清冊、台北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、新違建勒令停工拆除通知單、台北市建管處違建拆除現場照相貼黏卡、台北市建管處違建查報現場照相黏貼卡、台北自來水事業處西區營業分處八十八年三月十七日北市水西營給字第八八三二○六七九○○號函、台灣高等法院八十七年度上易字第六九三一號刑事判決、照片多幀在卷可稽，復經台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十九年八月十五日至現場履勘，並命台北市建成地政事務所製繪土地複丈成果圖，有履勘現場筆錄及土地複丈成果圖各一份附卷足考，原審並於九十一年十二月五日至現場勘驗，製有勘驗筆錄在卷可查。
（二）被告雖以前詞否認竊佔附圖所示Ｂ部分之犯行，被告所舉證人即被告之弟、甲○之夫李柏雄並附和稱﹕在七十五年交屋時，該處即有鐵皮屋及廚房存在，八十三年間我曾在該處蓋建廁所一間，嗣遭台北市政府工務局強制拆除，之後我及被告均未於該處重新搭建其他建築物云云（見八十九年度偵續字第一一九號偵查卷宗第一一四、一一五頁、原審九十一年十月十五日訊問筆錄）；證人甲○於偵查中亦稱﹕該處於建商交付時即屬原狀，只是將之拿來作廚房使用云云（見偵續卷第四二頁反面）。然證人李柏雄為被告之親兄弟，被告並為甲○之大伯，則渠等所為證言不免有迴護，所證情節是否可採，尚應斟酌其他事證以為認定。經查，如附圖所示Ｂ部分，經檢察官於八十九年八月十五日至現場履勘結果，發現「系爭建物一樓法定空地部分蓋有鐵皮屋，鐵皮屋內放有排氣管、電線、冷氣機等物。而鐵皮屋旁法定空地則為一房間，內有廁所及堆放物品，防火巷部分有被圍起來。」，此有履勘現場筆錄在卷可查（見偵續卷第五六頁）。足認被告確有將該處之法定空地圈圍並置放物品，顯已達排除他人使用該處之程度。其次，Ｂ部分所在，於八十三年一月八日，經台北市政府工務局建築管理處查報有十五平方公尺之磚造違建，並即報即拆至不堪使用為止（僅保留既存完工之棚架），此有台北市政府工務局八十九年十月三日北市工建字第八九三二五五九五○○號函暨所附之台北市政府工務局建築管理處八十三年一月八日拆除新違章建築結案報告單、台北市政府工務局建築管理處違建查報案件清冊、台北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、新違建勒令停工拆除通知單、台北市建管處違建拆除現場照相貼黏卡、台北市建管處違建查報、現場照相黏貼卡等件可按（見偵續卷第一八０至一八二、一八六至一九０頁）。被告及李柏雄雖供證稱：所拆除者僅係廁所云云。然拆除之違建，長五公尺、寬三公尺，面積達十五平方公尺，所辯僅廁所，實不可採。況觀諸前述拆除現場之照片，拆除人員舉牌之後方放置大批廚具，拆後之磚牆附近，亦擺置廚具、廚櫃（見偵續卷第一八九、一九０頁照片），足見拆除所在作為廚房之用，絕非僅係廁所。
（三）再者，Ｂ部分所在之防火間隔，嗣於八十七年二月十七日，再經台北市政府工務局建築管理處查報有鐵皮、鐵架、磚製成之十五平方公尺、供營業性廚房使用之違建，嗣經業主於同年三月二日自行拆除結案之事實，亦有台北市政府工務局建築管理處八十七年二月十七日查報單、拆除新違章建築結案報告單、台北市政府工務局建築管理處違建查報案件清冊、台北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、台北市建管處違建拆除現場照相貼黏卡、台北市政府工務局八十七年七月三日書函（見偵續卷第一八一、一八三、一九二至一九五頁）。其後，經台北市政府工務局建築管理處，又於同年七月三日，在同址之法定空地及防火間隔，查報面積約七點五平方公尺，由鐵皮、鐵架、磚製成、供營業性廚房使用之工作物，嗣於八十八年五月九日經查報單位派人強制拆除之事實，亦有台北市政府工務局建築管理處八十七年二月十七日查報單、拆除新違章建築結案報告單、台北市政府工務局建築管理處違建查報案件清冊、台北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、台北市建管處違建拆除現場照相貼黏卡、台北市政府工務局八十八年八月二十四日書函（見偵續卷第一八一、一八四、一九六至二百頁）。被告雖以八十三年及八十七年拆除之範圍不同，亦即八十七年所拆除者，並非八十三年強制拆除後重建之違建云云。然細繹、比較前三次查報文件及拆除之照片，可知違建所在，均係本案建物後方供廚房使用之位置，至於八十三年一月八日拆除之結案報告單上，固特別記載：「原即存已完工之棚架保留：：：」，或係屬於合法之雨庇，而未併予拆除，實不影響被告於同址竊佔之事實之認定。
（四）應特別敘明者，建管單位於八十三年一月八日、八十七年二月十七日查報之違建之面積，同為十五平方公尺；而八十七年七月三日查報之面積僅七點五公尺，此與檢察官於本案偵查中勘驗現場並請地政事務所人員測量會製之附圖Ｂ部分之面積十八點六平方公尺，雖有出入。然本院基於以下之理由，認應以附圖之測量準。查被告係於自八十年一月接任好年年公司之負責人，至八十八年八月二十四日改由其女兒即李逸芳為負責人之事實，有好年年公司之登記案卷可憑。其次，被告前因犯竊盜罪，於八十八年四月十六日入監執行，於同年八月十六日出監之事實，有被告之前案記錄表可按。再者，附圖Ｂ部分所在之法定空地，於八十八年八月二十四日，再經台北市政府工務局建築管理處查報有金屬材質、面積七點五平方公尺、供營業性廚房使用之違建之事實，亦有台北市政府工務局建築管理處八十七年二月十七日查報單、台北市政府工務局建築管理處違建查報案件清冊、台北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、台北市建管處違建查報、現場照相貼黏卡可按（見偵續卷第一八一、一八五、第二０一至二Ｏ三頁）。上開違建，因有訴訟，致迄未拆除之事實，亦經該次查報員王奇夫於檢察官訊問時證述在卷（見偵續卷第一八五頁、二三一頁反面）。再觀諸前述台北市建管處違建查報、現場照相貼黏卡，可知違建之工作物並非新穎，亦即該等違建，應非甫於八十八年八月十六日出監之被告所為。然前述主管機關查報之違建之所在與檢察官勘驗者相同，均在附圖所在之Ｂ部分，前後數次查報資料記載違建所在之「位置」雖不盡相同，如八十三年一月八日之違建，未明確記載「位置」（見偵續卷第一八八頁），八十七年二月十七日之違建與八十三年一月八日者，面積、所在均相同，但記載「位置」為「防火間隔」（見偵續卷第一九二）；八十七年七月三日查報單上，記載違建「位置」為「法定空地」（見偵續卷第一九六頁），但同案之結案報告單卻記載為「法定空地」及「防火間隔」（見續偵卷第一九七頁）；再對照八十八年八月二十四日之查報之違建所在與面積，與八十七年七月三日者均相同，但八十八年八月二十四日之查報單上之違建「位置」卻又僅記載為「法定空地」（見偵續卷第二０一頁）。可見查報人員就違建所在究屬「法定空地」抑「防火間隔」，並未明確究明。同理，觀諸各查報單所繒簡圖，均係手繒，雖標示長、寬尺寸，但應僅係就權責所為之初步認定。反觀附圖，係檢察官會同地政事務所人員前往現場測量、勘驗，發現法定空地上有鐵皮屋、廁所，防火巷有部分被圍起來（見偵卷第五六頁），予以繒成，亦即係較為精確之尺寸，而該處於各次查報時均係違建並作為廚房使用，故應認被告竊佔之位置及面積，應以附圖為準。
（五）被告於擔任好年年公司負責人期間，雖有拆後重建之情形，然附圖Ｂ部分，始終作為好年年公司之廚房，已如前述，足見被告係自始基於將Ｂ部分據為己有，而以前述方法接續竊佔，應僅論以單一之竊佔罪。
（六）綜上所述，被告竊佔之事證明確，被告所舉證人即承租台北市○○街○段○○○號一樓建築物之范燕森證稱﹕我有在該建築物裝設一冷氣機，台北市政府工務局人員曾至該處打過牆，因冷氣機過重，故渠於冷氣機下方裝設鐵柱子等語。然本案被告竊佔該處之時間既在證人范森彥裝設鐵柱子之前，證人范彥森之證言，顯不足為被告無竊佔該處之有利認定。其次，並無證據證明被告任負責人之前後，亦參與竊佔，因之，縱令附圖所示Ｂ部分自甲○購買後即有竊佔情形，然此乃甲○自購買該處後所為之竊佔行為，與被告之竊佔行為並無干係，本案既無任何證據證明被告與甲○就上揭竊佔行為有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，所為竊佔行為之時點本難認為相同，甲○之竊佔行為時間與被告之竊佔行為時點自亦不得合併計算而謂被告之竊佔業已罹於時效。亦即被告之竊佔行為仍應自其擔任好年年公司負責人後單獨計算其時效，辯護人所辯本件業已罹於時效，自不足採。末查，被告在本案建物Ｂ部分，違反重建規定，重行搭蓋建物使用，經法院判決無罪確定部分，係被訴於八十八年五月二十九日依法強制拆除後，重行搭蓋建物使用，於八十八年八月二十四日再經查報，此有本院八十九年度上易字第三九四八號刑事判決可按（見原審卷第一五九頁以下）。而被告於八十八年八月二十四被查報之行為，並非本案認定之犯罪之事實，本院自無就已經判決確定之案件再為審判之情形，亦應敘明。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、被告係為好年年公司不法之利益而竊佔附圖Ｂ部分，核被告所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。被告為供好年年公司使用接續多次之竊佔，顯係基於同一竊佔犯意下所為之接續行為，屬接續犯，僅論以一罪。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所竊佔之面積範圍暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年月十日公布施行，並於同年月十二日生效，該條第一項修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，是被告犯罪後法律已有變更，且變更後之法律對被告並無不利，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之規定，諭知易科罰金之折算標準。
貳、不另為諭知無罪部分﹕
一、聲請簡易判決處刑意旨另以﹕被告於前述擔任好年年公司負責人期間，另竊佔本案建物中如附圖所示Ａ部分之共用蓄水池作為餐廳之用，並竊佔附圖Ｃ所示之樓梯，作為私人餐廳之樓梯使用，認被告所為亦犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌。
二、訊之被告丙○○，堅決否認有公訴人指訴之犯行，辯稱：
（一）附圖Ａ部分即所謂蓄水池，於本案建物完成時即位於地下一樓之地面下，此由台北市政府工務局建築物竣工照片粘貼卡之地下層地面上之變電室旁邊並無蓄水池之存在可資證明；況與本案建物同時興建之隔壁同棟大樓即台北市○○街○段○○○號之蓄水池亦同位於地下層之地面下，亦可相互對照證明。
（二）有關附圖Ｃ部分，即本案建物往地下樓之樓梯寬度及一樓分戶牆，其實整棟大樓一至八樓原核准樓梯中間之分戶牆已有所變更，雖經台北市政府工務局限期恢復原狀或辦理變更使用執照，但本案建物於核發使用執照時與實際狀況即有不符，主管單位竟疏忽照樣核發，實非大樓住戶遷入後再予變更。其次，一樓大廳通往地下樓原應預留出入口，惟現況卻被整片分戶牆堵住，此由牆上有大樓住戶之電錶及牆內預留之電線及電話線可資證明，但此分戶牆為建商所興建，而非被告公司遷入後始將出入口堵住。此由被告之前手甲○與建商庚○○所訂立之房屋預定買賣契約書上之附帶條件第十七款明白記載樓梯之寬度與現況相同，亦可證明被告並未曾變更樓梯之寬度。
（三）同棟大樓住戶何足香於本院九十二年十二月十二日到庭具結供稱：「一三四號地下樓之蓄水池應該在我住進去的時候就在底下：：：要進去一三二號、一三四號中間門庭好像都是這樣 (沒有變更過）：：：所有大樓的電錶都在門庭進去兩側的牆壁上：：：」等語。證人戊○○證稱：「我當時看到情形就和現在一樣，我不是從大廳的樓梯下去，我是從他們餐廳的樓梯下去：：：從大樓的大廳不能直通地下室，要走出騎樓再拐出去：：：我是向李柏雄承租一三二號開音響店：：：在面對大門右邊柱子上有對講機：：：」等語。其餘證人壬○○亦證稱七十六年至七十九年上班期間好年年速食餐廳沒有改裝過等語；證人甲○亦有相同之證述。
（四）以上Ａ、Ｃ部分，均為本案建物之公共設施，為大樓住戶持分共有，有土地登記簿謄本可稽，被告無法佔為己有，且大樓住戶亦仍然繼續共同使用中，被告並無使其他住戶無法使用該等部分之事實。且民法第八百十八條明文規定：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」，亦即共有人之共有權係抽象的存在於共有物之全部，而非具體的存在於共有物之特定部分，本件被告縱未經土地共有人之同意擅自使用，亦僅係是否超限使用之民事問題。
三、本院查，附圖所示Ａ、Ｃ部分，均為本案建物之公共設施，為大樓住戶共同使用部分之事實，為告訴人及被告所不否認，且有土地登記簿謄本可稽，應先敘明。次按建物之共有人就建物之共同使用部分，完全排除其他共有人使用而單獨佔用，固可成立竊佔罪，然佔有人除須有為自己或第三人不法之利益外，尚須完全排除他共有人之使用，方得成立竊佔罪，若其他共有人仍有使用之可能，僅使用上較不方便，仍難認佔有人係竊佔，此時其他共有人若民事上之權利因之而受有損害，要僅是能否本於民事之法律關係請求排除侵害之問題。經查附圖Ｃ之蓄水池位於本案建物之地下層，而本案建物之地下層即台北市○○街○段○○○號地下層之全部，其所有權為好年年公司所有，於八十一年七月十四日登記，此有建物登記謄本可按（見偵一三七六二卷第六頁）。又好年餐廳所在之台北市○○街○段○○○號（一樓）及地下層，使用執照原核准之用途分別為一般零售業及防空避難室兼臨時一般零售業，依法得作為餐廳使用之事實，亦有台北市政府工務局八十七年七月二十二日北市工建字第八七三一三五六五０一號函可按（見同上偵卷第十一頁），亦即地下層中，除附圖Ａ之蓄水池及變電室屬共同使用部分外，其餘部分，均為好年年公司所專有，並得排除他人而單獨使用。因之，被告就附圖Ａ、Ｃ二部分是否構成竊佔罪，當以被告有無完全排除其他住戶使用，而單獨佔有為斷。
四、經查，附圖Ａ之蓄水池經被告以本板、隔板等物，隔成一房間之事實，固經檢察官勘驗在卷，然依勘驗筆錄記載：「蓄水池部分，目前用木板隔間，隔成之房間，將房間內櫃子打開，可以看到蓄水池。蓄水池是位於地下室樓板下」（見偵續卷第五六頁反面）；原審法院於九十一年十二月日勘驗現場所製成之勘驗筆錄，亦記載：「地下一樓Ａ部分，該處有一面牆壁，一面木製門（可活動式），一面木板隔間，一面有矮牆，上有木製裝潢。該處地板為木板裝潢：：
：」等語（見原審卷第一二六頁反面）。可知蓄水池所在，確被好年年公司以前述方法圍成一房間，該房間之地板下方即為蓄水池。然對照現場照片（見偵續卷第八四、八五、第五一、五二頁），亦可知上開房間之地板雖與同層營業場所之其他地板一式，然並未供好年公司營業之使用，亦即好年年公司為求美觀，固在蓄水池上方釘製成木地板，並在周圍貯立隔板，以作區隔，然並未供作營業場所，更無排除其他共有人使用該蓄水池之行為。告訴人雖指蓄水池所在擺設桌、椅，然觀諸前述照片，並非事實，且縱認好年年公司偶有擺置物品之行為，若未更排除其他共有人於必要時使用該蓄水池，亦僅是有否超限使用，得否請求排除之問題。告訴人以板信大樓管理委員會法定代理人身分，對好年年公司及本案被告所提起之排除侵害之民事訴訟中，關於此部分，本院民事判決亦認﹕「該地下室既屬好年年公司所有，本得自由加以裝潢，而板信大廈之蓄水池及配電室位置乃設於好年年公司所專有之地下室範圍內，故其於裝潢私有之地下室時，將位於其內之公共設施蓄水池、配電室外圍加裝木板使其室內空間得以美化之行為，尚難認在主觀上有阻礙其他區分所有權人使用蓄水池及配電室之意圖，且在客觀上亦難認會發生影響區分所有權人使用之結果，好年年公司在使用、維護及修繕其專有部分時，既未妨害其他共有住戶使用公共蓄水池及配電室，自難認好年年公司有無權占用蓄水池及配電室之行為，此部分上訴人之主張，於法無據，不應准許」等語（見本院九十年度重上訴字第二六一號判決理由乙、三（五））。被告被訴竊佔蓄水池部分之犯行，既不能成立，則告訴人另指被告擅自將蓄水池之位置，自原設計之「地面上」改為目前之「地面下」之形式，即無關竊佔行為是否成立之認定。況本案建物自七十五年間即取得使用執照，被告自八十年一月始任好年公司之負責人；與本案建物同時建造之一三四號地下層之蓄水池（位置與本案之蓄水池相對），亦呈「地面下」之形式（見偵續卷第九七頁），而檢察官就被告擅自更改、係何時更改，均未負舉證責任。本院前開民事判決亦為相同之認定﹕「依據台北自來水事業處西區營業分處八九、十二、二七日北市水西營給字第八九三二四○六六○○號函稱板信大樓於七十五年接水時，其送水時應為地下室樓板以上之地面式，非以下之地下式，就當時規定，如隱藏於地下之蓄水池是不合格，無法送水﹕﹕﹕，証人張俊哲亦証稱『．．．依竣工圖，蓄水池、變電室均設於地下室樓地板上方，．．』等語﹕﹕﹕，可知系爭大廈之蓄水池最初之設計係位於地下室樓地板上方，惟經本院至現場履勘結果，目前蓄水池係位於地下室樓板下方﹕﹕﹕，而配電室則仍在地下室樓板上方，堪認系爭地下室蓄水池遭變更，惟地下室蓄水池係全體區分所有權人所共用，如被上訴人好年年公司於遷入後再行施工修改，必會影響全體住戶之用水而為全體住戶所知悉，上訴人雖主張好年年公司變更蓄水池位置，但就好年年公司於板信大樓竣工後私自變更蓄水池之行為，並未能舉証証明，致無從認定係好年年公司所加以變更，此部分上訴人之主張不足採信」（見本院九十年度重上訴字第二六一號判決理由乙、三
（五））。
五、關於附圖Ｃ部分﹕查好年年公司在本案建物一樓通往地下室之樓梯入口處加裝「玻璃門」及「鐵捲門」，於每晚十時營業結束時加以關閉之事實，為被告所是認，並有現場相片二幀可資佐證（見原審卷第一三六、一四一頁）。亦即本案建物一樓通往地下室之樓梯及電梯門廊間之公共設施部分，於晚間好年年公司結束營業後即無法供公眾使用，雖可認定。而本案地下層兼具防空避難室之用途（見前下登記謄本及前述台北市政府工務局函），防空避難室之樓梯口若加裝鐵捲門，會影響使用，亦為週知之事實，被告於通往地下室之樓梯口擅自加裝鐵捲門、玻璃門，使此部分之公共設施形同好年年公司專有，雖有違公寓大廈管理條例之規定，然被告所為是否成立竊佔，仍應審酌其有無完全排除他人使用，而據為己用之意圖。查地下層所有權，除前述之蓄水池及變電室外，均為好年年公司所有；好年年公司在上址合法經營餐廳等事實，均如前述。則平常營業時間內之餐廳，因屬公眾得出入之場所，若有使用地下層做防空避難之需，自可進入，並未排除共有人或他人使用。至於營業外之時間，雖關閉致不能使用，然被告所為之目的應在確保其建物內之財產及生財器具不遭侵奪或破壞，係所有權人所有權能之正當行使，實難僅以被告於營業外時間關閉，逕認其有排除他人使用之竊佔之意圖。其次，告訴人雖指本案建物一樓之分隔牆遭好年年公司拆除改建，並提出本案建物之竣工圖為證（見偵卷第五頁）。查證人即建築師張俊哲於前開民事事件審理時固到庭証稱﹕「．．該棟建物有兩個建築執照，但同時施工，所以用一個共同壁，．．兩棟大樓之間的分隔牆當初是蓋到騎樓的邊緣，但是現在從照片看，分間牆有移位，．．」等語。惟竣工圖僅係承建商向行政機關申報之文件，本案建物分隔牆之移位，於何時移位，實有未明。蓋被告或好年年公司均否認有施工拆除改建該分隔牆情事，參以該分隔牆上設有為數眾多之各住戶之電錶箱之事實（見偵續卷第一三一、一三八頁之相片），以被告或好年年公司一己之力，是否得單純利用裝潢整修之便，拆除原有分隔牆（依告訴人所述係女兒牆），並更動分隔牆上之各用戶電錶箱及管線，實有疑問。況本案建物自七十五年間即取得使用執照，被告自八十年一月始任好年公司之負責人；其時各住戶已使用多年，被告更無任意更動之可能，檢察官僅以被告長時間任好年年公司之負責人及分隔牆之現況與原核准開民事判決，亦為相同之認定（見判決書理由乙三、（三））。
六、綜上所述，檢察官聲請簡易判決處刑意旨關於Ａ、Ｃ部分之事實，均不能證明被告犯罪，惟聲請意旨認此部分之事實與被告前述竊佔Ｂ部分之事實，係基於包括之犯意為之，為實質上之一罪，被告被訴竊佔Ａ、Ｃ部分之事實，爰不另為無罪之諭知。
叄、原審判決應撤銷之理由﹕原審判決以被告竊佔附圖Ｂ部分，固非無據，然被告並
無竊佔附圖Ａ、Ｃ部分之犯行，原審未經詳酌，認被告亦成立該部分之犯行，尚有未當。被告上訴否認竊佔附圖Ｂ部分犯行，雖無理由，然其否認竊佔附圖Ａ、Ｃ部分之犯行，指摘原審判決不當，為有理由，原審判決既有未當，自應由本院將原審判決撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百二十條第二項、第一項、修正第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 蘇 隆 惠法 官 林 瑞 斌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁 淑 蘭中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三 日附錄本案論罪科刑法條全文﹕
刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。