臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第二三一五號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丑○○
寅○○林柏汎共 同選任辯護人 許高山律師
林添進律師右列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第八八七號，中華民國九十二年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵續字第二七０號）及移送併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二０三四一號），提起上訴，本院審理中另移請併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署九十二年偵字第一四九一五號）本院判決如左：
主 文原判決關於丑○○、林柏汎被訴詐欺取財罪部分均撤銷。
丑○○、林柏汎連續意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑陸月，如易科罰金均以參佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丑○○就其所有坐落於臺北縣新莊市○○段第六八五、六八七地號土地，於民國八十五年間與玉揚建設股份有限公司（下稱玉揚公司）之負責人林柏汎，共同以玉揚公司名義在台北縣新莊市○○路投資興建「新中泰博市」大廈出售，而由林柏汎負責規劃、銷售之決策及與廣告從業人員洽商銷售方向，丑○○亦參與上開事宜之決議，其等明知新莊市○○段第六八六地號土地（坐落於第六八五、六八七地號中間）為四米計畫道路用地（尚未徵收），日後需供公眾進出通行而不能作為大廈合併興建之用，竟共同基於意圖為玉揚公司不法所有之概括犯意聯絡，委由不知情之長和廣告公司製作銷售廣告，於八十五年十月至八十七年七月間在系爭建案之銷售廣告上，僅列載其中之「八五四號建築執照」，而刻意隱匿其他建照，復就前揭榮富段第六八五、六八六及六八七地號土地，以一體涵括圖示，以廣告文字及平面圖之方式，於廣告中誆稱「一條香榭大道，一種歐洲風情，難得的是在這都心當紅地段，博市在中庭景觀規劃上，就三座不同的主題廣場上，分區分路分別植栽，其中巴黎區這座寬四米、長四十米的人行步道，就是仿製香榭大道的設計，兩旁整齊並容的楓葉樹，地面上佈滿方塊形植草的散步道，步行小憩的石板椅，以千朵花，百株樹襯托出不同一般住家浮實公設的規劃，尤其是博市黃昏的中庭，就像市立美術館一樣，蟲鳴、鳥叫、百花爭艷，宛如置身歐洲鄉間般。」、「全觀住宅的規劃理念：另外還仿製國外才有寬四米、長四十米的香榭林蔭大道兩旁種滿高大富變幻的楓葉樹，方塊形植草的散步道，步行小憩的石板椅，是浪漫是唯美，因為花草彌漫宛如置身在歐洲鄉間，難以複製這種花園築一體成型的模範社區」等語，復佐以「平面圖集」１Ｆ全區平面配置圖上畫有香榭大道之設計，且於該四米計畫道路用地（榮富段第六八六地號土地）地下Ｂ１Ｆ、Ｂ２Ｆ全區平面配置圖上亦劃有機車停車位之設置圖片，使其等規劃於榮富段第六八五及六八七地號土地上建物之地下室相通，並於上開房地動工時，一併開挖該四米計劃道路下之基地，外觀上使人誤認該社區為整體規劃開發之建物，分別致購買人戊○○、癸○○、辰○○、未○○、庚○○、潘陳怡玲、丁○○等八人及酉○○、子○○、申○○、己○○、乙○○、天○○、辛○○、午○○、壬○○、巳○○、丙○○、戌○○等十二人暨其他承購人，誤認為購買後，將擁有如廣告所示之「結合人、景、建築一體成型，具歐洲風情之社區」，且綜合整體廣告內容，誤認所稱之「寬四米、長四十米仿香榭大道設計之人行步道（即四米計畫道路用地）」，係屬社區內之公共設施，得永久合法使用，而陷於錯誤，於上開期間陸陸續續以高於當地市價每坪新台幣（下同）二至三萬元之高價購屋，與玉揚公司簽訂房屋及土地之買賣合約書，交付鉅額之價款，玉揚公司並因而詐得與其原先售價顯不相當之財物。迨八十七年八月底、九月初，房屋完工，並陸續遷入後，發現該「新中泰博市」廣告中所稱之「香榭林蔭大道」為台北縣政府規劃之預定計劃四米道路，且該基地機車停車位之設置使用並未經主管機關核可，業已違反建築法相關規定，該四米預定計劃道路隨時有被徵收開通之可能，至此，戊○○等八人及酉○○等十二人始知受騙。
二、案經被害人戊○○、癸○○、辰○○、未○○、庚○○、潘陳怡玲、丁○○等人訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴、被害人酉○○、子○○、申○○、己○○、乙○○、天○○、辛○○、午○○、壬○○、巳○○、丙○○、戌○○等人訴由臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送本院併案辦理。
理 由
壹、撤銷改判部分（被告丑○○、林柏汎關於詐欺取財有罪部分）：
一、訊據被告林柏汎、丑○○堅決否認有何詐欺犯行，被告林柏汎辯稱：當初是委託廣告公司賣房子，交付權狀並沒有包括前開六八六地號土地，而廣告上所載之「一條香榭大道，一種歐洲風情．．」等，係委託廣告公司製作，伊沒有辦法審核那麼仔細，又前揭六八六地號土地係地主即被告丑○○無償提供社區使用，是口頭約定，且住戶目前仍在使用，而住戶就該土地沒有持分，沒有讓住戶花到那些錢。於本院審理中亦辯稱：四米道路是做行人徒步區，那個是規劃道路徵收用地，伊等都是為了社區好，而且目前住戶也在使用中，四米大道不在建造範圍，有跟承購戶講過云云；被告丑○○雖承認提供前開六八五、六八七地號與玉揚公司合建「新中泰博市」大廈，並提供前開六八六地號供該社區大廈使用之事實，惟堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱前揭六八六地號土地係伊所有，無償提供給社區，但是還沒有開放為既定道路，這是建商跟伊要求作為將來的徒步區，至於地下室，亦為建商要求可以提供給住戶作為停放摩托車使用，這個是給社區的福利，伊當然贊成，因為那時很多客戶向建商建議，摩託車停放問題必須解決。伊與建商是站在社區的福利，四米大道裝設的很漂亮，這個只是一個概念云云
二、經查：
（一）右揭犯罪事實，業據告訴人癸○○、潘陳怡玲、辰○○、庚○○、戊○○、申○○、乙○○於偵查、原審及本院審理中指稱其等前向玉揚公司購買坐落臺北縣新莊市○○段第六八五、六八七地號土地上所興建之「新中泰博市」預售房地，當初廣告公司並未說明有二個建照，中間係四米計劃預定道路，且依銷售人員及廣告所示：規劃之香榭大道是前後棟住戶休閒的地方，屬於公共空間，得以擁有與外界隔絕具歐洲風情之完整中庭可供小孩玩耍，該地下室並有停放機車之空間，而有較好的環境品質，其等不疑有他，遂與之簽訂買賣契約並依約交付價金，嗣後發現所謂之「香榭大道」為台北縣政府規劃之預定計劃四米道路，隨時有被徵收開通之可能，且該四米計劃道路基地未獲興建機車停車位之許可，被告二人明知確為不實之廣告，使其等誤認「香榭大道」為社區公共每坪高出二至三萬元之價格購買居住環境較好之住宅，以擁有較好之居住品質，而被騙購買上開預售房地等語（見他字第七一六號卷第一二二頁反面、原審卷一第四十三頁、一一九頁、一二○頁、一七一頁、一七二頁、一七五頁、一七七頁、一八○頁至一八二頁、本院九十二年九月二十五日審判筆錄）；且告訴人未○○及丁○○亦分別於偵查及原審中指稱：其等為玉揚公司興建「新中泰博市」住宅之成屋承購戶，被告二人並未告知四米道路非屬社區之公設，將來被徵收勢必由地下挖通，有可能造成住宅之危險；買時房子已經蓋好了，因為有一條香榭大道，寅○○有帶其等去現場看過，因認為小孩子可以在那裡玩，如廣告單上的規劃是比較好，而購買上開房地等語（見他字第七一六號卷第一二二頁、原審卷一第一七八頁）明確，並有房屋預定買賣契約書暨土地預定買賣合約書影本各份、銷售廣告影本六份、臺北縣政府工務局榮富段六八七地號使用執照（建造執照：莊建９５５號）、榮富段六八五地號使用執照（建照執照：莊建８５４號）影本各乙份、地籍圖謄本乙份、現場照片十幀、四米計劃道路地下室機車停車位現況照片八幀、酉○○等十二人之土地所有權狀暨建築改良物所有權狀影本各十四份（其中午○○購買二戶，一戶登記於自己所有，另戶登記於其夫黃清文名下；丙○○購買後登記其所有權為丙○○本人與配偶邱章維各二分之一；戌○○購買後登記於其夫黃信真名下）、新中泰博市平面圖冊廣告一份、酉○○等十二人、丁○○等七人之土地及建物登記謄本各十九份附卷足參（見他字第七一六號卷第十四頁至三十七頁、四十頁至五十八頁、發查字第二三四六號卷第十五頁至四十二頁、原審卷一第第七十五頁、第一九六頁、原審卷二第二十四頁至六十八頁）。
（二）又本案銷售廣告刊載「一條香榭大道，一種歐洲風情，此時正是巴黎香榭大道上繁花盛開的季節，人們悠遊漫步在這花叢之中，聞花香，看花景，沒有到過的人，是無法想像的，而想像的空間，卻是令人如此的遺憾，而難得的是在這都心當紅地段，博市在中庭景觀規劃上，就三座不同的主題廣場上，分區分路分別植栽，其中巴黎區這座寬四米，長四十米的人行步道，就是仿製香榭大道的設計，兩旁整齊並容的楓葉樹，地面上滿方塊形植草的散步道，步行小憩的石板橋，以千朵花，百株樹襯托出不同一般住家浮實公設規劃，尤其是博市黃昏的中庭，就像市立美術館一樣，蟲鳴，鳥叫，百花爭艷，宛如置身歐洲鄉間般」、「全觀住宅的規劃理念：另外還仿製國外才有寬四米、長四十米的香榭林蔭大道兩旁種滿高大富變幻的楓葉樹，方塊形植草的散步道，步行小憩的石板椅，是浪漫是唯美，因為花草彌漫宛如置身在歐洲鄉間，難以複製這種花園建築一體成型的模範社區」等用語，惟該銷售廣告所稱之香榭大道（四米道路）即前揭六八六地號土地係臺北縣政府六十二年一月二十日發布之新莊市都市計畫四米人行步道範圍內，截至目前為止尚未辦理徵收，玉揚公司於八十五年投資興建時，應已明瞭該筆土地，日後可能有隨時被政府徵收作為道路用地，或在政府徵收前被土地所有權人收回。是玉揚公司就本件銷售廣告案確有隱瞞該四米人行步道係屬計畫道路用地，將來可能面臨隨時被政府徵收作為道路用地之重要資訊，且在系爭建案銷售廣告上，就新莊市○○段第六八五、六八六及六八七地號土地，以一體涵括圖示，並以廣告文字及平面圖，炫誇擁有「長四十米仿製香榭大道設計之人行步道」，致一般消費者綜合整體廣告內容，誤認上開銷售廣告所稱之香榭大道係屬建案公共設施得永久合法使用，而與玉揚公司締結契約，是該銷售廣告就此部分確有內容虛偽不實及引人錯誤之表示等情，並經行政院公平交易委員會認定屬實，有該會（八九）公處字第二○○號處分書附卷足憑（見原審卷一第一九一頁至一九五頁）。而本件「新中泰博市」大廈社區確有四米未徵收之計畫道路（即前揭六八六地號土地）位於該大廈之兩棟樓間，並經設置鐵門阻隔道路，有臺灣板橋地方法院檢察署九十一年一月九日履勘筆錄在卷為憑（見偵續字第二七○號卷第二十頁），且該「新中泰博市」社區雖領有臺北縣政府工務局核發之八七使字第五八○、五八一號使用執照（建照執照莊建９５５號、莊建８５４號），又該兩執照原核准地下二層為公眾停車空間及防空避難室使用，其地基牆壁無核准打通共用，該社區將四米計畫道路地基打通規劃機車停車位使用，業已違反建築法規並經處分在案，亦有臺北縣政府九十一年八月十二日北府工使字第○九一○四八八五六四號函、九十二年七月十四日北府警後字第0000000000函附卷可考（見原審卷一第一三七頁、本院卷第五十二頁、五十三頁），可見被告二人於銷售廣告文字及平面圖以一體涵括圖示，標榜有寬四米、長四十米的香榭林蔭大道，且該基地地下室並劃有機車停車位之設置，顯有使承購戶陷於錯誤，誤為係屬建案公共設施得永久合法使用，而認該社區之居住環境品質良好而予購買無疑。
（三）復參告訴人戊○○於原審中陳稱：伊跟玉揚公司買一坪是十七萬元，當時附近的推案是一坪十三萬到十四萬五千元左右，之所以購買，係因為差別在公共空間品質比附近的推案好，環境品質提高等語；告訴人辰○○於原審中陳稱：當時附近類似的推案價格約每坪十五萬元左右，而伊買是一坪十五萬九千元，之所以購買係考慮的建材，而且住戶比較少，伊看當初的樣品屋格局不錯，有一條香榭大道圍起來，那個香榭大道的空間可以給小孩子玩等語；告訴人庚○○於原審中陳稱：伊跟玉揚公司買一坪是十六萬六千元，當時附近的推案是一坪十四萬到十五萬元之間，之所以購買，係因為這個社區有比較好的規劃，標榜「一種歐洲風情」等語；告訴人亥○○○於原審中陳稱：伊跟玉揚公司買一坪是十六萬八千元，當時附近的推案是一坪十五萬元左右，是開放空間，之所以選擇比較貴的房子，因那個社區有作連續壁，帶伊等去看房子時，伊認為是完整的中庭，不要有道路通往外面，外面的人不能進來：：，當初會買這個房子，是因為舊社區沒有地方停機車，機車會遭到破壞，伊買房子時，會給一個機車停車位等語；證人丁○○於原審中亦指稱：伊買時房子已經蓋好了，伊跟玉揚公司買一坪是十六萬二千元，當時附近類似社區一坪十四萬元，之所以買比較貴的房子，係因為它有香榭大道，寅○○有帶伊去現場，伊認為小孩子可以在那裡面玩，如廣告單上的規劃是比較好的等語；告訴人申○○於原審中指稱：伊八十五年底跟玉揚公司買預售屋，總共買五百八十五萬元，一坪多少錢不記得，當時對方開價十六萬多到十七萬元，有跟對方殺價當時伊在附近有看一個學府公園，因為規劃伊不喜歡，所以沒有問價錢，後來伊與先生看本件預售屋的模型、樣品屋及介紹，伊先生喜歡他們的建材部分，伊則喜歡所謂的「一條香榭大道」，售屋小姐說那裡以後會種楓樹，以後可以在那裡乘涼等語；告訴人乙○○及其妻施春合亦於原審中指稱：伊等跟玉揚公司買預售屋，一坪十六萬多，當時附近類似的社區一坪約十四萬左右，當初會選擇這個比較貴的社區，係因為當時伊等住附近沒有車位，附近類似的社區，車位也不好，看到現在的社區廣告很好，有所謂香榭大道、歐洲風情，有防爆的門，希望比較安全的車位，有警衛，小孩子在家比較安全等語（見原審卷一第一七一頁、一七二頁、一七四頁至一七八頁、一八○頁至一八二頁），再告訴人癸○○、辰○○、庚○○亦分別於偵查及原審中指稱：當初如知所謂「香榭大道」乃四米預定計劃道路，而非社區公共設施，根本不會購買（見他字第七一六號卷第一二二頁反面、原審卷第一一九頁、一二○頁），告訴人未○○亦於本院審理中指稱：被告應先行告知地下室掏空，還有四米道路的問題，伊很後悔買那邊的房子；告訴人丁○○於本院審理中指稱：是四米道路被告都沒有伊講，而且地下室還掏空，伊覺得有受騙的感覺等語（見本院九十二年九月二十五日審判筆錄），衡諸常情，消費者就建案是否適合居住而決定購買之考量依據，固然依其自身條件之要求有所差異，然一般來說得以列入考量者，無非以房屋所在位置、房屋規劃之整體感、交通便利性、公共設施規劃之完善程序及周邊生活機能等幾大要素，而依上開告訴人等人所述情節以觀，可知當時告訴人等人願以高於附近類似建物推案之每坪單價購買系爭房地，多係以該銷售廣告文字及平面圖上香榭大道的空間之設置，可供休閒及小孩玩耍，有助於提升居住之環境品質為其主要考量，苟消費者於締約之前即知悉本件「新中泰博市」社區中夾雜四米預定計劃道路用地，社區未來可能因一條四米預定計劃道路之開通使用而遭貫穿，並使社區規劃之完整性及一體性喪失怠盡，屆時將無優於附近同段社區之公共空間之規劃，告訴人豈願以每坪較高之單價購買系爭房地！故被告等人於廣告所示香榭大道之公共空間規劃，確係告訴人等人意欲購買上開房地之重要交易條件，被告等人自不得予以隱瞞。惟被告二人竟於銷售廣告文字及平面圖以一體涵括圖示，標榜有寬四米、長四十米的香榭林蔭大道，且該基地地下室並劃有機車停車位之設置，顯足使承購戶陷於錯誤，誤為係屬建案公共設施得永久合法使用，而認該社區之居住環境品質良好而予購買，被告二人施用詐術使如告訴人等之承購戶陷於錯誤，使之交付高於市價之房屋價金之犯行，洵可認定。至於告訴人甲○○陳稱：伊於八十八年三月份跟前任屋主購買系爭房地，伊以一坪十五萬五千元購買，伊之前有去看過房子，但沒有喜歡的，後來是看到前屋主要出國急售房子，而且座向跟伊要的一樣，價格也比建設公司開的價錢低，所以就跟前屋主買，買的當時附近類似的推案價格約比這個社區每坪少二、三萬元左右，之所以選擇這個社區係因一般社區，機車沒有地方停，而且社區內沒有什麼空間可以給小孩子玩，伊買的社區，有機車停放的地方，小孩子可以在所謂的「香榭大道」地方玩，而前屋主並無告知所謂公共的空間是那些，因前屋主沒有住過，伊是第一個住進去的，這社區的建材與附近的差不多，但因住戶比較少，出入不會太複雜，機車有地方停放等語（見原審卷一第一七三頁、一七四頁），是告訴人甲○○既係向前任屋主購買系爭房地，並非向玉揚公司及被告丑○○購買系爭房地，被告丑○○、林柏汎即無任何施用詐術之可能，致使其陷於錯誤而購買系爭房地，併此敘明。
（四）被告林柏汎係玉揚建設公司之負責人，與地主即被告丑○○合建新中泰博市大廈，二人就新中泰博市大廈廣告銷售企劃確曾參與同意，明知該新莊市○○段○○○○號土地於六十二年間即經台北縣政府規劃為四米道路使用，且計劃道路不能移轉負責，乃達成協議由被告丑○○無償提供榮富段六八六地號土地（四米預定計畫道路用地）供規劃為香榭大道之公共設施，以增加建物之附加價值等情，分據被告林柏汎於原審中供承：伊是玉揚建設公司之負責人，丑○○提供新莊市○○段六八五、六八七地號土地與伊公司合建新中泰博市大廈，所蓋建物是伊公司企劃後告知地主，地主有意見，伊等會溝通，該道路用地是丑○○無償提供使用，僅與丑○○口頭約定，未於契約中註明，但有跟客戶講過。沒有於契約中註明四米道路不是公共設施，企劃案推出時確有如起訴書所載廣告文字，是新中泰博市推出時之廣告，而四米道路地下室是挖地基時一起挖的，用來做停車場、「我知道（新莊市○○段○○○○號土地，在六十二年就經台北縣政府規劃作四米道路使用）」、「（知否計畫道路是不能移轉負擔？）知道」等語（見原審卷一第三十六頁、一一八頁、一一九頁、一二二頁、一八三頁），於本院調查中供承：四米道路是做行○○○區○○○○○道路徵收用地等語翔實（見本院九十二年八月二十八日訊問筆錄）；被告丑○○於原審中：伊是新莊市○○段六八五、六八七地號土地之所有權人，合建之企劃案玉揚公司設計後拿給伊看，有經伊同意，社區中間內一條四米道路，建設公司當初有跟伊提，有約定無償提供給社區之人永久使用，住戶的買賣契約亦有提及此部份、「知道（新莊市○○段○○○○號土地，在六十二年就經台北縣政府規劃作四米道路使用）」、「（知否計畫道路是不能移轉負擔？）知道」等語（見原審卷第三十五頁、三十九頁至四十一頁、一八三頁），於本院調查中供承：（四米道路）是預定計劃，但是還沒有開放為既定道路，這是建商跟伊要求作為將來的徒步區等語（見本院九十二年八月二十八日訊問筆錄）明確，被告二人明知該新莊市○○段○○○○號土地業經台北縣政府規劃為四米道路使用，雖於興建該社區大廈時尚未徵收，然應可預見將來有為徵收供作道路使用之可能，卻於企劃新中泰博市大廈之廣告文字及平面圖中偽稱有「香榭大道」之設置，且依被告林柏汎於原審中所供：當初廣告推出之「一條香榭大道」並無載明地號，廣告公司有帶客戶到現場去看，伊委託廣告公司，不知道有無講明公共空間包括之部分，經原審詢以：當初企劃案會寫「一條香榭大道，一種歐洲風情：：」的廣告語句，是否要提升整個社區的價值？被告林柏汎則答以是委託廣告公司製作，伊沒辦法審核沒麼仔細，經再詢以：如果不是的話，為何要特別標榜那樣的道路，用意何在？被告林柏汎則沈默不答（見原審卷一第一六八頁、一六九頁），嗣於本院調查中經詢以：如果這樣你們為何可以挖空四米大道作為地下室供做停車場使用？被告林柏汎亦沈默不語（見本院九十二年八月二十八日訊問筆錄），另被告丑○○更於本院調查審理中辯稱：四米大道裝設的很漂亮，這只是一個概念而已等語（見本院九十二年八月二十八日訊問筆錄、九十二年九月二十五日審判筆錄），既該公共空間之規劃為消費者購屋之重要考量，豈可推稱「香榭大道」僅為一個概念而已，況被告等確亦將地下挖空作成停放機車用車位，且與二棟大樓地下室相互打通，足致承購戶誤認係涵括一體之標的，益見被告林柏汎與丑○○有以此不實公共空間設施之規劃，做為誘引被害人戊○○等人及其他承購戶以高於市價之價格購買上開房屋詐欺之方式，渠二人詐欺之犯意，至為灼然。
（五）綜上所述，被告丑○○、林柏汎前之所辯，顯係飾卸之詞，不足採信。其二人詐欺之犯行，事證明確，應法論科。
三、核被告丑○○、林柏汎所為，各係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告丑○○、林柏汎利用不知情之廣告從事人員及銷售人員代為製作廣告及依廣告之內容銷售，對於戊○○等七人、酉○○等十二人暨其他承購戶施以詐術，使渠等均陷於錯誤而交付財物，均為間接正犯。被告二人就右揭詐欺取財之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其二人先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，均應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告丑○○與林柏汎行為後之刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，於同年月十二日生效，而修正後之刑法第四十一條第一項，將原得易科罰金者之範圍，由僅限於犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪擴大至犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，二相比較，以修正後之刑法第四十一條第一項前段之規定，有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，均適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定。
四、原審以不能證明被告丑○○、林柏汎有何詐欺犯行，論知被告二人關於詐欺取財部分無罪之判決，固非無見。惟查，本件被告丑○○、林柏汎二人明知該新莊市○○段○○○○號土地業經台北縣政府規劃為四米道路使用，雖於興建該社區大廈時尚未徵收，然應可預見將來有為徵收供作道路使用之可能，卻於企劃新中泰博市大廈之廣告文字及平面圖以一體涵括圖示，標榜有寬四米、長四十米的香榭林蔭大道，且於該基地地下室劃有機車停車位之設置，使承購戶陷於錯誤，誤為係屬建案公共設施得永久合法使用，而認該社區之居住環境品質良好而予購買，且對於告訴人等承購戶願以高於當地市價每坪二至三萬元之高價購買系爭房地，所考量者，無非該銷售廣告文字及平面圖上香榭大道的空間之設置，可供休閒及小孩玩耍，有助於提升居住之品質等影響告訴人等承購戶購買意願之重要交易因素，被告二人就買賣交易有如此重要性之事由，於廣告銷售文字及平面圖示中為虛偽陳述，使告訴人等人因而陷於錯誤而交付每坪較高單價之價格購買系爭房地，難謂無施用詐術之犯行。原審未察，率以告訴人等購買系爭房地乃係另有誘因，非全然因銷售廣告上刊載社區規劃一條四米人行步道乃陷於錯誤致訂立系爭房地買賣契約，而認被告二人尚無施用詐術之犯行，而為被告二人關於此部分無罪之諭知，認事用法，尚有未洽，檢察官循告訴人等之請求就此部分，提起上訴指摘原審就被告林柏汎及丑○○二人所犯詐欺取財罪部分不當，核有理由，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告林柏汎、丑○○之犯罪動機、目的、手段、雖使玉揚公司詐得告訴人等人購買系爭房地高於市價部分之利益，惟事後確有辦理過戶交屋手續及犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、上訴駁回部分（被告寅○○所涉詐欺取財、丑○○所涉竊佔無罪部分）：
一、公訴意旨以：被告寅○○與丑○○係為父女，二人就其等所有坐落於臺北縣新莊市○○段第六八五、六八七地號土地，於民國八十五年間與玉揚建設股份有限公司（下稱玉揚公司）之負責人即被告林柏汎，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，投資興建「新中泰博市」大廈出售，其等明知新莊市○○段第六八六地號土地（坐落於第六八五、六八七地號中間）為四米計畫道路用地（尚未徵收），日後需供公眾進出通行而不能作為大廈合併興建之用，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於八十七年間在系爭建案之銷售廣告上，僅列載其中之「八五四號建築執照」，而刻意隱匿其他建照，復就前揭榮富段第六八五、六八六及六八七地號土地，以一體涵括圖示及廣告文字之方式，炫誇擁有「一條香榭大道，一種歐洲風情，難得的是在這都心當紅地段，博市在中庭景觀規劃上，就三座不同的主題廣場上，分區分路分別植栽，其中巴黎區這座寬四米、長四十米的人行步道，就是仿製香榭大道的設計，．．．」，致購買人戊○○等人綜合整體廣告內容，誤認廣告所稱之「寬四米、長四十米仿香榭大道設計之人行步道（即四米計畫道路用地）」，係屬社區內之公共設施，得永久合法使用，因而陷於錯誤遂與丑○○訂約承購上開住戶，而取得與其原先售價顯不相當之利益。嗣丑○○復基於意圖為自己不法之利益，未經區分所有人戊○○等人之同意，即在其所屬門牌號碼為新莊市○○路○○○號一、二樓右側及二八八之十七號一樓旁之公共設施保留地上，違章加蓋一獨立樓梯建物，而竊佔上開土地，因認被告寅○○亦涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌，而被告丑○○另犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨亦甚明顯。
三、本件公訴人認被告寅○○亦涉犯詐欺罪嫌，及被告丑○○涉犯竊佔罪嫌，無非以㈠告訴人戊○○、癸○○、辰○○、甲○○、未○○、庚○○、亥○○○及丁○○等人之指訴；㈡告訴人所提之房屋、土地買賣契約書、廣告影本、使用執照、地籍圖、榮富段第六八六地號土地現況及地下照片、樓梯違建照片、住戶大會會議紀錄及律師函影本附卷足資佐證；㈢又玉揚公司於「新中泰博市」房屋銷售廣告上，就系爭建案公共設施（即該四米計畫道路）為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第二十一條第一項規定，業經行政院公平交易委員會決議處分在案，有該會八十九年十二月二日（八九）公處字第二○○號處分書在卷可憑，則被告寅○○既明知榮富段第六八六地號土地係屬計畫道路用地，並非屬該社區之土地，卻隱瞞而未將此事實告知告訴人，甚且以一體涵括廣告之圖示欺罔告訴人，足見被告寅○○係以不實廣告之方式施用詐術，致告訴人等因而陷於錯誤而與被告締約交易，其顯有詐欺之犯意；㈣前開樓梯係屬違章建築，業經臺北縣政府勒令拆除在案，有卷附臺北縣政府函影本可參，又依新中泰博市大廈八十八年十月十八日第一屆所有權人會議記錄內容所示，僅有「於會議進行中舉行決議，並未有人提出拆除之附議」，而決定保留之紀錄，並無任何所有權人同意樓梯加蓋之表示，然竊佔罪為即成犯，是縱使前揭決議內容為真，亦不因事後決定保留該違建，而阻卻其違法，足見被告丑○○於加蓋樓梯違建之當時，應未經區分所有權人之同意，其顯有竊佔之犯意甚明等資為論據。
四、訊據被告寅○○堅決否認有何詐欺之犯行，被告寅○○辯稱伊只是玉揚公司的會計，伊不是地主，伊是負責應收帳款、應付帳款，負責客戶繳款及付給廠商的錢。告訴人問伊房子蓋的如何，伊只是會簡單介紹而已等語；被告丑○○亦堅決否認有何竊佔之犯行，辯稱：增建部分係尚未交屋前，已有住戶要求蓋的，且係玉揚公司所興建的，為區隔社區與二樓的店面之進出，而當時即八十七年七月間該增建部分的土地是屬於伊的，系爭社區係於八十七年八月底至九月間辦理交屋，交屋才移轉土地所有權等語。
五、經查：
（一）關於被告寅○○詐欺取財罪部分：經查，被告寅○○係玉揚公司之會計，負責處理應收帳款、應付帳款、客戶繳款及給付廠商款項等事項，並未參與「新中泰博市」大廈銷售案之企劃之事實，業據玉揚公司之負責人即被告林柏汎供述明確（見他字第七一六號卷第九十四頁反面、原審卷第三十七頁），核與被告寅○○前開所辯情節相符，且本件「新中泰博市」大廈之房屋出賣人係玉揚公司，而土地部分之出賣人為被告丑○○，有告訴人提出之房屋預定買賣合約書及土地預定買賣合約書共二十份附於本院九十一年度重附民字第六四號案卷可憑，是被告寅○○既非玉揚公司之負責人，亦非「新中泰博市」大廈之房屋、土地之出賣人，僅係玉揚公司之會計，既無任何證據足以證明其就此部分與被告丑○○、林柏汎有詐欺犯意聯絡及行為之分擔，是尚不得以其曾向收受客戶之繳款，即認其有參與系爭建案之銷售廣告案之企劃至明。
（二）關於被告丑○○竊佔罪部分：
１、又臺北縣新莊市○○段○○○○號土地上之鋼架增建樓梯間（地號為：六八七Ａ面積為二○．七九平方公尺），業經原審到場勘驗並囑託臺北縣新莊地政事務所測量屬實，有原審九十一年五月二日勘驗筆錄、現場照片四幀及臺北縣新莊地政事務所九十一年五月六日北縣莊地測字第○九一○○○八三八二號函檢附之土地複丈果圖附卷可按（見原審卷一第九十五頁至九十八頁）。惟被告丑○○辯稱該增建物係玉揚公司所興建，並非伊所興建等語（見原審卷一第四十二頁），核與被告林柏汎供述該增建部分確係伊公司即玉揚公司所興建一節及告訴人戊○○於原審中所稱：社區之樓梯間是建商蓋的，是給連接二樓的一、二樓使用等語相符（見原審卷一第三十九頁、一七一頁），並據證人卯○○於原審時結證稱：伊為鐵工，新莊市○○路新中泰博市社區一樓旁的樓梯是伊於八十七年七月間去施作的，七月底就做好了，是建設公司的工地主任委託伊去作的等語（見原審卷二第十二頁、十三頁），嗣於本院調查中亦結證稱：該社區之違章建築為伊用不鏽鋼所蓋，當初由連伊在內係四個人去承做，工作天差不多十天左右即完成，是建設公司叫伊去作的，那時建設公司之工地主任有給伊一個草圖，然後跟伊說明如何蓋，伊做的時間差不多十天而已，八十七年七月底就做好，工程費用差不多一佰萬元左右，當初有發票、報價及請款資料但因時間久遠，無法提出，但房子確是伊所蓋。那時確實是暑假去蓋的房子，承包是在六月，施工是在七月，工程是一般住宅，伊蓋時裡面沒有住人，當初還沒有交屋，沒有人來阻擋伊，伊不知那邊為防火巷，當時是一個姓蔡的人叫伊來施工等語（見本院九十二年八月二十八日訊問筆錄、九十二年九月二十五日審判筆錄）明確。告訴人庚○○於本院審理中雖質疑：當時伊等確有向證人卯○○制止加蓋行為，在八十七年九月交屋，證人是在十月份時才蓋的云云，然經選任辯護人質以請告訴人指認到底是向那一位阻擋？告訴人戊○○則答以這個與案子無關，卻無法指明究係何人曾出面制止卯○○，以資為證（見九十二年九月二十五日審判筆錄），況被告林柏汎雖曾於原審中供承：樓梯間加蓋之時間約八十七年十月份之後，正確時間不記得云云（見原審卷第一一八頁），惟證人卯○○既為該增建樓梯間之施作者，對於正確施作之時間，自當較其他第三人記憶深刻，其證言當較具可信度而較為可採，且證人卯○○亦否認委託興建之人為被告丑○○及林柏汎二人，從而「新中泰博市」社區之增建樓梯間應係玉揚公司於交屋前委託卯○○所興建乙節，應堪認定，是被告丑○○前開所辯，尚非無據。至告訴人等雖以被告丑○○於偵查中供承：樓梯係伊要求建商所蓋，在交屋前蓋的等語（見他字第七一六號卷第九十五頁反面），及被告林柏汎於原審中供承：外面一、二樓樓梯是住戶要求伊公司去建的等語（見原審卷第三十五頁），推認增建違章之樓梯間為被告丑○○所決意而為，惟被告丑○○雖於偵查中自承該違章物為伊要求建商所建，然其嗣後堅詞否認有何決意之事，且亦尚無其餘證據足資補強被告前揭自白之憑信性，而依被告林柏汎於原審中所陳僅表明係住戶要求所建，該住戶是否即為被告丑○○，顯有疑義，尚無從執此即可推認該增建決意之人即為被告丑○○，並為不利於被告丑○○之認定至明，故告訴人等前揭所指，尚無可採。
２、又系爭房地交屋日期，告訴人戊○○部分係八十七年九月十五日、告訴人辰○○部分係八十七年八月十四日、告訴人庚○○（以其妻孫瑩如名義購買）部分係八十七年九月二十一日、告訴人亥○○○部分係八十七年七月三十一日、告訴人丁○○部分係八十七年七月二十九日，有渠等所提出之房屋預定買賣合約書及土地預定買賣合約書附於本院九十一年度重附民字第六四號案卷可稽，且依告訴人丁○○等六人土地及建物辦畢所有權移轉登記之時間均為八十七年八月二十八日及同年九月五日，亦有渠等土地及建物登記謄本在卷足參（見原審卷二第三十八頁至四十四頁、六十一頁至六十八頁），是被告丑○○辯稱該增建物施作時，係仍係該增建物坐落之土地即前開六八七地號土地之所有人，尚未移轉予買受人公同共有等語，即屬非虛。況該增建物係玉揚公司決意施作，亦即由玉揚公司之負責人即被告林柏汎決意施作，則被告丑○○既非決意興建該增建物之行為人，且施作當時伊仍係該增建物坐落土地之所有人，即尚難以竊佔罪相繩。
（三）綜上，被告寅○○既非玉揚公司之負責人，亦非系爭房地之出賣人，復未參與本案建物銷售廣告企劃，自無施用詐術之可能。又前開增建物部分既係由玉揚公司決意興建及僱工施作，被告丑○○實無竊佔犯行之實行。此外，復查無其他積極證據足認被告寅○○有何詐欺、被告丑○○有何竊佔情事，既不能證明被告等人犯罪，依法應為無罪之諭知。原審揆諸前揭法條及判例意旨，以不能證明被告寅○○所涉共同詐欺及被告丑○○所涉竊佔部分犯罪，從而為被告二人無罪之諭知，經核尚無違誤，應予維持。檢察官循告訴人等之請求就此部分，提起上訴指摘原審就被告寅○○所涉共同詐欺及被告丑○○所涉之竊佔部分為不當，核無理由，應予駁回。
參、另告訴人等於本院中所提「新中泰博市」大廈之管理室遭臺北縣政府工務局認定為違章建築，勒令拆除在案，並提出該局九二北工拆字第○九二○○二五四八二號違章建築拆除通知單附卷為證（見本院卷第一一一頁），而認就此部分被告等人另涉有詐欺、侵占、背信等罪嫌部分，玉揚公司就社區管理室設置不當，致遭主管機關認定為違章建物並勒令拆除乙節，並非本件起訴事實之效力所及，且屬民事債務不履行之糾紛，本院尚無從併予審究。
肆、至移送併辦意旨略以：被告寅○○與丑○○、林柏汎共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於八十五年間，明知新莊市○○段○○○○號土地不能做為大廈興建之用，竟刻意隱瞞並製作不實廣告，致購買人酉○○、子○○、申○○、己○○、乙○○、天○○、辛○○、午○○、壬○○、巳○○、丙○○、戌○○等十二人誤信廣告內容，陷於錯誤而承購住宅，取得與原先售價顯不相當之利益，因認被告寅○○亦涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。另被告丑○○復基於意圖為自己不法之利益，未經區分所有權人酉○○、子○○、申○○、辛○○、午○○、巳○○、乙○○、壬○○等人之同意，即在其所屬門牌號碼為新莊市○○路○○○號一、二樓右側及二八八之十七號一樓旁之公共設施保留地上，違章加蓋一獨立樓梯建物，而竊佔上開土地，而認被告丑○○另犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌部分，因就本件被告寅○○所涉共同詐欺取財及被告丑○○所涉之竊佔部分，業經本院判決被告二人所涉此部分犯行無罪在案，則檢察官就前開被告寅○○所涉共同詐欺取財及被告丑○○所涉竊佔上訴請求併辦部分，自應檢還由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第一項、第五十六條、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和法 官 李 英 豪右正本證明與原本無異。
均不得上訴。
書記官 鄭 信 昱中 華 民 國 九十二 年 十 月 十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十九條第一項
(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。