臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第二四五一號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度易字第一六六七號，中華民國九十二年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第九○三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用近似之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞而販賣，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年，彩色型錄貳張、報價肆張、庫存紀錄單捌張、產品編號一覽表拾貳張、貨櫃明細表貳拾壹張、出退單拾陸張沒收。
事 實甲○○明知其在大陸地區販入之「奶油狗布偶玩具」造型近似於日商三麗鷗股份有限公司所註冊之POMPOMPURIN （俗稱布丁狗）商標，且係使用於該商標指定使用範圍內之縫製填充玩具同一商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，仍於民國九十年六月間未經商標權人同意而予輸入，並自同年月十三日起，基於概括犯意，在臺北縣永和市○○街○○○巷○弄○號其所經營之寶船實業有限公司（下稱寶船公司），連續出賣予不特定人藉以營利。經臺北縣政府警察局於九十一年五月十五日十時三十分左右在上上址搜索查獲，扣得甲○○所有供販賣前述商品之彩色型錄二張、報價四張、庫存紀錄單八張、產品編號一覽表十二張、貨櫃明細表二十一張、出退單十六張，移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上訴人對其如何於前述時、地輸入奶油狗布偶玩具進而販賣之事實，均已坦白承
認。此部分自白，並有扣案商品之彩色型錄二張、報價四張、庫存紀錄單八張、產品編號一覽表十二張、貨櫃明細表二十一張、出退單十六張可為佐證。
㈡前述奶油狗布偶玩具，其造型為頭載畫家帽黃色垂身小狗，經通體觀察及異時異
地隔離觀察結果，與卷附告訴人日商三麗鷗股份有限公司商標註冊證上俗稱布丁狗之POMPOMPURIN 商標圖樣相近。又依前述商標註冊證所載，系爭商標專用期間為八十九年九月一日至九十九年四月十五日止，迄未屆滿，其指定使用範圍並及於與上訴人販售商品相同之縫製填充玩具，依據上述造型近似之程度，自屬有致相關消費者混淆誤認之虞。
㈢上訴人坦承本案販賣之前未得日商三麗鷗股份有限公司同意，依其在偵查中所供
「有日商商標是在大陸市場買了一、二個」等語（偵卷第四頁背面），亦可證明其明知所販賣之商品造型與系爭商標近似。況該POMPOMPURIN 為國際著名商標，已為商標主管機關在另案商標異議審定程序中所是認（偵卷第二十五頁），復有布丁狗行銷網路資料、產品型錄、相關雜誌資訊在卷可憑，亦非上訴人所得諉為不知，所犯事證已極明確。
對於被告辯解之判斷：
㈠上訴人辯稱：商標專用權之保護範圍，應僅限於平面而不及於立體，本案所販賣之奶油狗布偶為立體造型玩具，告訴人主張侵害商標專用權，應無足取云云。
㈡關於商標專用權之保護射程，以往七十五年、七十六年前後實務上所持見解，一
度固曾由於當時有效之舊商標法第四條第一項規定「商標以圖樣為準，所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應特別顯著，並應指定所施顏色」，因而認為不及於近似該商標圖樣之立體型狀（參照最高法院七十五年度台上字第六二○一號判決），但此項見解在八十二年十二月二十二日商標法全文修正後，已因修正後之法第五條刪去前開「商標以圖樣為準」一語而失其立論基礎，對於本案商標權爭執自屬無從垂範。
㈢依據本案行為當時即已有效之修正前商標法第五條、第六條規定（現行法仍然同
此旨趣），商標文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之作用，乃在使一般商品購買人得以認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，而所謂
商標之使用，則係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。換言之，在商標註冊之申請實務上，雖因囿於行政審查作業，為顧及審查程序與公告之書面性、抽象性、簡便性、行政體系負荷可能等等因素，暫時僅能接受以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣提出，但此僅為申請及審定之行政手續問題，一旦商標獲准註冊，即應依據前揭法律所定商標之權利作用與使用目的定其保護範圍。從而行為人將他人註冊商標圖樣加以立體化，茍未就該商標指定使用之同一商品或類似商品為足以混淆產品來源、品質之使用，固不生侵害商標權之問題（至於有無構成對於著作權之侵害，則另當別論），商標權人於此亦須以適當方法使公眾明瞭其為商標圖樣，並在表彰自己營業商品藉以識別之合理目的內，為商標之正常使用，俾於發生爭議時援以證明侵權者主觀上之惡意；然而若係明知他人商標指定使用範圍，猶以相同或近似之造型，基於行銷目的而為持有、陳列或散布，致使相關消費者有混淆誤認之虞，即不得僅因已將商標圖樣改為立體造型而解免侵權犯罪之法律責任，上訴人所辯核不足採。
論罪科刑之理由：
㈠上訴人所為，構成行為時之修正前商標法第六十三條罪名。意圖販賣而輸入之低度行為，已為販賣之高度犯行所吸收，不另論罪。
㈡本案犯罪完成後，商標法已於九十二年五月二十八日修正公布、同年十一月二十
八日施行，原商標法第六十三條關於販賣明知侵害商標權商品之刑事罰則，移列條次為第八十二條，並將前條（原第六十二條，移列為第八十一條）所定侵害商標權犯罪之行為要件修正為「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者：於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，但新法第八十二條之法定刑仍為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金，視修正前第六十三條並無軒輊。是適用現行法對於上訴人既無不利，自當據以裁判。先後各次販賣行為，時間相近，所犯為構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意，依連續犯規定論以一罪加重其刑。
㈢原審予以論罪科刑，雖非無見，但上訴人犯罪後刑罰法律既已變更，原判決不及
比較適用，自屬無可維持。又上訴人之販賣行為，於其意圖營利販入之初即告成立，販入行為與第一次賣出行為間為單一販賣行為之接續，而與嗣後各次出賣行為成立連續犯（參照最高法院九十一年度台上字第七六三號判決），其在販入與首次賣出行為之間所為意圖販賣而輸入之行為，性質上無從與接續進行之該次販賣行為切割而為獨立評價，原審未依吸收關係論斷而認其為具有方法結果之二行為，按牽連犯之例從一重處斷，適用法則亦有未洽。被告上訴否認犯罪雖無可取，但原判決既有可議，仍應撤銷改判。
㈣審酌上訴人因對法律專業事項概念理解不足，侵害他人商標專用權利，但犯罪後
尚知坦承犯行並及時與告訴人公司達成和解賠償損害等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，經此科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯，所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年。
㈤扣案彩色型錄二張、報價四張、庫存紀錄單八張、產品編號一覽表十二張、貨櫃明細表二十一張、出退單十六張均為上訴人所有供犯罪所用之物，應予沒收。
適用之法律：
㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
㈡商標法第八十二條。
㈢刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款。
㈣罰金罰鍰提高標準條例第二條。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 梁 宏 哲法 官 林 勤 綱右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 增 華中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日附錄本案論罪科刑法條全文商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。