臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第二四О二號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反菸酒管理法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第一一四五號，中華民國九十二年八月一日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第九九一四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○明知為私菸而販賣，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之仿冒「MILD SEVEN」牌私菸壹拾伍條、仿冒「Davidoff」牌私菸玖條均沒收。
事 實
一、甲○○曾因煙酒專賣條例案件，於七十六年四月十一日，經臺灣臺北地方法院以七十六年易字第一四０五號判處拘役三十日併科罰金二千元、於七十八年二月三日，經臺灣士林地方法院以七十八年易字第一四六號判處有期徒刑三月、於七十八年四月二十八日，經臺灣臺北地方法院以七十八年易字第二０一五號判處有期徒刑六月併科罰金二萬元、於七十八年十二月三十日，經臺灣臺北地方法院以七十八年易字第六０五五號判處拘役五十日併科罰金一千五百元，於八十年十一月二十日，經臺灣臺北地方法院以八十年簡字第三二二號判處有期徒刑六月併科罰金三萬五千元，於八十六年七月七日，經臺灣士林地方法院以八十六年易字第一七一三號判處有期徒刑八月確定，並於八十六年十二月十七日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。
二、甲○○仍不知警惕，明知「MILD SEVEN」、「Davidoff」等商標，分別為日商日本香煙產業股份有限公司、瑞士商大衛朵夫公司向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊，取得商標專用權，均指定使用於菸類之專用商品，現均仍在專用期間，未經商標專用權人之授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，於民國九十二年三月十三日在臺北市○○○路圓山飯店後方公園向姓名年籍不詳之男子以每條（十包）新臺幣（下同）三百元購得之仿冒黑、白「Davidoff」之私菸十條，同年月十四日在臺北市○○街向姓名年意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於上開註冊商標之圖樣之商品，且為私菸，該等香菸菸盒上所標示之臺灣省菸酒公賣局進口菸類專賣憑證，亦係偽造；竟基於販賣營利及行使偽造特種文書之犯意，於同年月十四日晚上，在臺北市○○街○○○號前夜市設攤，以「MILD SEVEN」及「Davidoff」香菸每條三百五十元（聲請簡易判決處刑書誤載為三百元）之價格販賣予不特定人賺取差價牟利，足生損害於臺灣省菸酒公賣局對菸酒管理之正確性，旋於同日二十一時五十分許為警在上址查獲，並扣得上開「MILD SEVEN」仿冒香菸十五條、「Davidoff」仿冒香菸九條之仿冒商標商品。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審改依通常程序審理。
理 由
一、被告甲○○在警訊、偵查、原審、本院中對於右揭時地意圖營利販賣上開香菸均坦承不諱，惟辯稱：伊不知道是香菸是仿冒，人拿來賣，我就買云云。經查：
（一）上揭為警查扣之香菸均屬他人未經合法授權而製造之偽菸，有傑太日煙國際股份有限公司、商真股份有限公司出具之鑑定函二紙（偵卷第十頁、第十五頁）附卷可稽，又「MILD SEVEN」、「Davidoff」等商標，分別為臺灣省菸酒公賣局、日商日本香煙產業股份有限公司、瑞士商大衛朵夫公司向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊，取得商標專用權，均指定使用於菸類之專用商品，現均仍在專用期間，亦有各該商標註冊簿之登載在卷可佐。此外，扣案香菸經原審勘驗結果，菸盒上有臺灣省菸酒公賣局進口菸類專賣憑證及製造或有效日期（原審卷第十八頁），上開香菸既係偽菸，則菸盒上之專賣憑證亦屬偽造無訛。
（二）被告於警訊及偵查中均自承其每條以三百元買進、以三百五十元賣出上開香菸，但在原審時改稱「MILD SEVEN」香菸每條四百元買進、四百五十元賣出，而「Davidoff」香菸每條五百元買進、五百五十元賣出，顯係欲卸其明知所販賣者係私菸之責而翻異之詞，要難採信，應以被告在警偵訊中所言之買進賣出價格較為可採。被告於偵查中雖辯稱：因對方說是快過期的菸，所以便宜賣云云，經原審抽樣勘驗扣案之私菸，除「MILD SEVEN」香菸一條菸盒標示有效期間至為辯，純屬事後卸責諉過之詞，並無可採；又被告在警偵訊中自承扣案之「Davidoff」、「MILD SEVEN」香菸均非透過正常進貨管道進貨，而向不知名人士以低於市價三成之價格所購買，更與被告經營雜貨店四十餘年，期間有販賣「Davidoff」及「MILD SEVEN」等香菸之經驗不符，故被告辯稱不知為仿冒私菸，衡情度理，殊不可採。此外，復有扣案之上開香菸計二十四條及傑太日煙國際股份有限公司、商真股份有限公司出具之鑑定函可資佐憑。
綜上所述，本案事證明確，被告甲○○之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告販賣私菸行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪，及違反商標法第六十三條販賣仿冒商品、菸酒管理法第四十七條之販賣私菸罪。被告以一行為觸犯上開三種罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從較重之違反菸酒管理法第四十七條之罪處斷。聲請人聲請簡易判決之事實雖未敘及被告行使偽造特種文書之犯行，然該部分事實與聲請人聲請簡易判決處刑之犯罪事實既具有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告有多次販售私菸前科，原判決量處被告拘役五十日，尚屬過輕。被告上訴意旨稱原審量刑過重，核無理由；檢察官以原判決漏未審酌被告之前案紀錄，量刑過輕，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷。
四、爰審酌被告前有販賣私菸行為，復再犯同一類型之罪，顯見並無悔改之意，為一己之私，竟販入來源不明之私菸銷售給不知情消費者，影響消費者權益甚鉅，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之私菸共二十四條，應依菸酒管理法第五十七條宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，菸酒管理法第四十七條、第五十七條，商標法第六十三條，刑法第十一條前段、第二百十六條、第二百十二條、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 陳 晴 教
法 官 李 春 地法 官 洪 曉 能右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 台 發中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十二條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
菸酒管理法第四十七條明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。