臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第二五０六號
上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第四九六號，中華民國九十二年八月五日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑書即起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵續字第一六三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。又共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
乙○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。又共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、林斯基（未據起訴）原係端儀營造工程有限公司（下稱端儀公司）負責人，其弟甲○○為公司股東，乙○○則為甲○○之配偶，三人明知端儀公司並無真意出資購買原為乙○○所有坐落於台北市○○路○段○○○巷○弄○號一樓房地，為使端儀公司由乙級營造業晉升為甲級營造業，符合民國（下同）八十四年十二月七日修正前之營造業管理規則第十二條第一項第三款依法登記並為經營營造業所必需之不動產不得少於資本額百分之十之規定，三人遂基於共同之犯意聯絡，乃於八十二年六月三日，簽訂內容不實之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，將上揭房地之所有權以買賣原因過戶予端儀公司名下，以增加端儀公司之資產，嗣後於八十二年七月十日向台北市古亭地政事務所申請上揭房地之買賣過戶登記，使台北市古亭地政事務所將不實之房地買賣過戶事項，登記於職務上掌管之土地登記簿上並發給所有權狀，又於八十三年六月十七日推由已於八十二年十二月二十一日變更登記為端儀公司負責人之甲○○，檢送上開房地不動產所有權移轉登記證明及所有權狀，向當時主管機關前臺灣省政府建設廳申請端儀公司營造業晉升甲等營造業登記，使臺灣省政府建設廳之公務員依營建業管理規則相關規定進行形式審核後，誤認端儀公司有充足不動產，乃於同年六月二十一日以該廳八十三年建四字第五四五０三號函，核准端儀公司之甲等營造業登記，並登載於其職務上所掌之營造業升等公文書上，均足以生損害於台北市古亭地政事務所管理土地資料之正確，及使台灣省政府建設廳對營造業晉升等級管理之正確性。三人並因甲○○、乙○○仍實際居住該處，為維其居住權益，遂於不詳時地，共同製作不實之八十二年六月三日之房屋租賃契約。嗣林思明、乙○○二人另行基於概括犯意聯絡，在原審法院八十八年度民執字第三八三九號債權人蔡月珠、債務人端儀公司之強制執行事件中，於八十八年三月五日原審法院民事執行處書記官督同執達員到場執行查封時，由甲○○提出乙○○前於八十八年二月十九日已提出之該租賃契約，主張就前開房地有租賃權存在，使原審法院書記官就上揭房地有第三人承租之情形登載於職務上所掌之執行筆錄及先後二次依職權登載於拍賣公告上，並由乙○○於執行筆錄上簽名確認，足以生損害於債權人蔡月珠及法院對不動產強制執行拍賣條件之正確性。
二、案經被害人蔡月珠訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審受理後認不宜簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○二人雖均矢口否認有使公務員登載不實犯行，被告甲○○辯稱：八十二年端儀公司負責人係林斯基，因要升甲級需要資產，才向伊夫妻二人借房地，遂同意信託，以買賣為原因登記，嗣端儀公司又願購買，而於八十二年六月三十日開立到期日八十七年六月三十日面額新台幣（下同）九百萬元本票予乙○○。又為了保留居住權遂共同簽立租賃契約，確無何虛偽之處，且提報租約的事情，是以乙○○的名義陳報，其與乙○○並無犯意聯絡云云。被告乙○○辯以：因伊公公要求將系爭房屋提供作為端儀公司資產，且為保障而與林斯基訂立租賃契約，後端儀公司用九百萬並開同額本票購買該屋，買賣與租賃均屬真正，買賣價金未於八十七年六月三十日兌現，伊乃於八十八年向法院聲請裁定云云。惟查：
(一)右揭犯罪事實，上訴人即被告甲○○、乙○○對於辦理上開房地移轉並申請端儀公司晉升甲級營造業登記，製作租賃契約並於強制執行中提出據以主張租賃權等事實坦承不諱，並有土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（見八九他字第一０九七號卷第五七頁）、土地登記謄本（見八九他字第一０九七號卷第五八頁至第五九頁，九一偵續字第一七三號卷第五頁至第六頁）、內政部中部辦公室九十二年六月二十五日台內中營字第０九二三五０三五三三號函檢附端儀公司營造業申請登記函（見原審卷第一二五頁）、台灣省政府建設廳八十三年建四字第五四五０三號函准升甲級營造業登記（見一六三八號偵第十三頁）、端儀公司登記案卷（外放，並見原審卷第八六頁至九三頁）、房屋租賃契約（見八九他字第一０九七號卷第十九、九七頁）、台北地院執行筆錄（見八九他字第一０九七號卷第二
一、二六頁，九一偵續字第一七三號卷第三九頁至第四三頁），及系爭房地第一次、第二次拍賣公告（見八九他字第一０九七號卷第二二頁至第二五頁、第七五頁至第七六頁）在卷可稽。
(二)稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第一條固有明定。惟信託法於八十五年一月二十六日公布前，民法雖無關於信託行為之規定，然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，故該法之規定，對於在該法施行前成立之信託行為，仍應以之為法理而予以適用（最高法院八八台上二四七號判決、九一台上三五八號判決參照），合先予以釋明。端儀公司於八十二年間為晉升甲級營造業，為符合擁有資本額百分之十額度之不動產，乃由時任公司負責人林斯基與被告甲○○、乙○○約定，將乙○○所有系爭房地移轉登記為端儀公司一事，為被告二人所供認，核與證人林斯基於原審調查交互詰問中所證：渠已於八十二年十二月二十一日因變更登記而非端儀公司負責人之甲○○，及所有權移轉目的在使公司晉升甲級營造業之情節相符（見原審卷第六三頁至六八頁，九十二年五月二十八日訊問筆錄），被告二人及證人雖均供稱係將系爭房地信託登記予端儀公司，嗣後始協商改為買賣，由端儀公司以九百萬元將該屋買受云云。然查，信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分。並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在（最高法院九一台上字一八七一號判決參照）。本件上訴人等雖稱初以該系爭房地，信託移轉登記於端儀公司名下，惟實際上端儀公司就該系爭房地始終未有管理處分行為，該不動產之管理使用悉由被告等全權處理，此與信託契約之本旨已生齟語，且被告等始終無法提出任何信託契約以實其說，而證人林斯基亦證承並無訂定信託契約等語（見原審卷第六七頁），則被告等與端儀公司是否確有信託關係存在，當屬可疑。復查，原供買賣登記所用之買賣所有權移轉契約書（見八九他字第一０九七號卷第五七頁），約定買賣價格僅二百六十五萬三千五百元，端儀公司何能嗣以九百萬元之高額購買；又佐以端儀公司所開立之九百萬元本票，係八十二年六月三十日由林斯基代表端儀公司所簽發，到期日為八十七年六月三十日，有本票影本附卷可參（見八九他字第一０九七號卷第七四頁，原審卷第四五頁），發票日與到期日相距五年，時間甚久，苟確係做為支付買賣價金，焉能拖延如此之久，何況乙○○需負擔此期間之給付危險，實與常理相違，該本票或係端儀公司與乙○○間之其他民事關係，自不能據為已經購買之佐憑。再徵諸前開彼三人間之房屋租賃契約，第七條第四款載以；「租約期限約定二十年，但甲方資產增加，而不必以乙方房屋土地做為資產證明或甲方公司解散時，租賃房屋及土地應無條件歸還登記為乙方所有」等詞，堪認其間尚有特定條件下歸還房地之約定，端儀公司若嗣後已經買得該屋，衡情自應行諸文字，至少亦應就此一不利之歸還約定加以修改變更，否則被告二人豈非可持該書面條款要求返還，在第三人無從得知其實際法律關係下，端儀公司反招致資產不確定之風險；參諸被告二人迭次於偵審中所言係為保障居住權益而訂立租約等語，倘如系爭房屋已經買賣，何必保障被告之住登記予端儀公司，純係借名登記，依當時具體之情形觀察，並無真正買賣關係存立，更無所謂信託關係存在。
(三)又查，系爭房屋前於台北地方法院八十八年度民執全戊字第一三七號假扣押執行事件，承辦書記官督同執達員到場到場實施執行時，被告甲○○即已陳稱「均由我們居住使用，沒有出租他人」，有該案八十八年二月四日執行筆錄附卷足考（見八九年他字第一０九七號卷第二六頁），且被告二人對該屋實際由其居住使用一節並無異見，酌以系爭房屋實際並無信託關係，亦非真正買賣已如前述，則被告等與端儀公司就乙○○實際上仍為所有權人等情，均有認識，被告二人本即有權使用該屋，復參以雙方僅約定由承租人繳納房屋稅與地價稅視為租金之繳納等情觀之（見八九他字一０九七號卷第九七頁），被告乙○○顯係居於房屋所有權人地位而與一般租賃常情不同，故所製作之租賃契約所合意被告乙○○向端儀公司承租房地之內容顯為不實之事，彼等意欲以此不實租賃契約飾卸不實移轉登記等情，至為明確。
(四)再查，該系爭房屋嗣後於台北地方法院八十八年度民執字第三八三九號強制執行事件中，八十八年四月二十日執行調查筆錄雖載有【甲○○稱：「（房屋是居住使用，沒有出租他人，何以在事後八十八年二月十九日又由乙○○據狀稱其係房屋所有權人，僅信託登記為端儀營造工程有限公司？）甲○○與乙○○：當時端
儀公司由乙等升為甲等需提出更多的財產證明，才由乙○○將系爭房屋買賣移轉給端儀公司，實際上也是由我們夫妻在住」】（見九一偵續字第一七三號卷第四一頁），惟被告甲○○於本院審理時坦承：「（對於卷附台北地方法院八八年度民執字第三八三九號強制執行事件八十八年四月二十日執行調查筆錄有何意見？）前面的筆錄是書記官問我的，前面的話是我講的，後來書記官就說要乙○○簽名，但是乙○○沒有看到前面內容」（見本院九二年十一月十三日審判筆錄第五頁），再證以被告甲○○前於本院準備程序審理時陳稱：「八十八年三月五日乙○○並沒有到場，租賃契約乙○○於二月十九日的時候就已經提出了，裡面的內容是我跟書記官接洽的，後來是因為書記官說要找承租人簽名才叫乙○○簽名，乙○○才出來簽名」（見本院九二年十月十三日準備程序筆錄第三頁），及乙○○供述：「查封那天我不在場，是後來我回來以後我不知道為什麼，我先生說他們要我簽名，我就簽名」、「執行筆錄前面的話不是我說的」等語（見本院九二年十一月十三日審判筆錄第二頁、第六頁），綜上以觀，前開執行筆錄內容均係由被告甲○○所述，足見被告甲○○顯然於房地遭查封時，已然明確知悉陳報該不實之租賃契約書等情，否則何有上開執行筆錄言論之理，則被告上訴意旨辯稱與陳報名義人乙○○並無犯意聯絡云云，顯係事後飾卸之詞，並不足採。
(五)按八十四年十二月七日修正前之營造業管理規則第九條第一項第一款關於申請登記為甲等營造業者，應具備資本額在新臺幣二千二百五十萬元以上之條件，且同規則第十二條第一項第三款就營造業之資本額計算，依法登記並為經營營造業所必需之不動產，不得少於百分之十之規定，主管機關前台灣省建設廳自應有形式審查之義務（見原審卷第一三六頁）。細鐸卷附內政部中部辦公室九十二年六月二十五日台內中營字第０九二三五０三五三三號函檢附端儀公司營造業申請登記函，營建業升級甲等需提出營建業登記申請書印模紙、負責人證件、照片、技師證書執照、技師證件照片、技師履歷表及工作經驗證明，最近一月內之現金存款證明、公司執照最近三月內施工機械設備之法院公證書與鑑價證明、營業工具價值表、不動產所有權狀及土地分區使用證明、最近一月內不動產登記簿、不動產價值證明文件、營造業不動產地點及價值表、承攬經驗證明、營造業登記證書、承攬工程手冊、無欠稅證明等文件，並於申請函勾選已具備上開文件後，由主管機關台灣省建設廳依所提出文件形式審查是否符合升等要件（以上檢附資料壹宗外放）。而被告二人將系爭房地移轉登記端儀公司，明知端儀公司實際並無所有權，卻將此一不實事項先向台北市古亭地政事務所申請過戶登記，嗣後又依此提供台灣省建設廳承辦人員審查，而誤信端儀公司擁有系爭不動產，符合營建業管理規則第十二條第一項第三款之要件，而核准晉升甲級營造業，並將之登記所掌公文書，均足生損害於地政事務所管理土地資料之正確，及建設主管機關對營造業升等管理之正確性，自屬使公務員登載不實之行徑。又二人與林斯基製作不實之租賃契約書，於房地遭查封時提出，台北地方法院民事執行人員依其主張而先後登載「第三人之租賃權利」之不實事項於執行筆錄及依職權登於拍賣公告，足生損害於台北地方法院就強制執行標的物拍賣條件管理之正確性，亦係使公務員登載不實之舉措，無庸置疑。
(六)承前交互以觀，被告二人所辯，無非係事後卸責之詞，顯不足採，本件事證已徵明確，其等使公務員登載不實之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、核上訴人即被告二人所為，均係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。被告二人之間，以及與林斯基對於使台北市古亭地政事務所與台灣省建設廳之公務員登載不實之買賣過戶登記與甲等營造業登記等犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其二人先後二次使台北市古亭地政事務所與台灣省建設廳之公務員登載不實犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告二人又於八十八年三月間使台北地方法院民事執行人員登載不實之租約存在事項於執行筆錄及二次依職權登載拍賣公告上，此八十八年三月之使公務員登載不實犯行，與前述連續使公務員登載不實之犯行，兩者時間相隔五年有餘，後者顯係另行起意為之，犯意個別，應予分論併罰。原審以被告等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按信託法律關係，信託人依信託契約將信託土地之所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間契約所定之目的，則信託契約之受託人在法律上即為受託財產之所有人，其就信託財產所為之一切處分行為完全有效（最高法院八九台上一五二五號判決，九一台上一０四九號判決參照）。原判決於理由中既認定被告等與端儀公司就系爭房地之法律關係，係為信託法律關係屬實，則該系爭房地之所有權依信託法律關係，於法律上即合法移屬於端儀公司所有，端儀公司嗣持以向古亭地政事務所為所有權變更登記，及向台灣省建設廳為晉升甲等營造業登記等行為，即為合法行使其權利，如何容有如原判決理由二、(三)所述「將系爭房地『信託登記』端儀公司」，且又「明知端儀公司實際『並無所有權』」之兩不相容相互矛盾情事並存之法理？故此與公務員登載不實構成要件顯不相符，更難以刑法罪刑相繩，原審未審究信託法律關係之本旨，判決顯有適用法律不當之違誤。㈡原判決事實認定被告等「將上揭房地之所有權『佯以』買賣原因過戶予端儀公司」，亦於理由二、(一)中詳論被告等「並無真正買賣關係存立」之理由，然卻復於理由四中（原判決顯然誤植為三）論以：「尊重當事人意思自主以及私法自治，乃民法上之基本原則，只須該法律關係之當事人知情，並依當事人雙方言明登記之旨向地政機關為登記，即非法所不許，『要無虛偽不實可言』」，則被告等買賣移轉過戶系爭房地行為，究係真正亦或虛偽不實？原判決顯有所載理由矛盾之違誤。㈢又按以連續數行為而犯同一之罪名者，始得論以連續犯，刑法第五十六條定有明文。綜觀檢察官起訴意旨與全案卷宗，被告等僅於八十八年三月五日，於原審法院民事執行處書記官督同執達員到場執行查封時，主張就前開房地有租賃權存在，而提出該不實之租賃契約，其犯行僅一，原判決事實中亦為相同認定：「八十八年三月五日本院民事執行處書記官督同執達員到場執行查封時，推由乙○○提出該租賃契約，主張就前開房地有租賃權存在」，然原審於理由中卻論以：「其二人於八十八年三月間『先後多次』使本院民事執行人員登載不實之租約存在事項於執行筆錄及二次拍賣公告上，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條之連續犯規定，論以一罪」，除有判決事實與所載理由矛盾之違誤外，原審對於執行法院嗣後因不實租賃契約而依職權於拍賣公告所為之登記，亦認係屬被告等使公務員登載不實之犯行行為，顯有適用法律之違誤。綜上所述，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告二人之素行，犯罪之動機、目的，犯罪之手段、犯罪所生買賣過戶登記、營造業管理及強制執行正確性之危害、二人參與犯罪之程度、犯後之態度等一切情狀，分別判處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且各定其應執行刑及易科罰金之折算標準，以示懲儆。又按被告犯罪後刑法第四十一條業經立法院於九十年一月四日修正，於同年0月00日生效，將易科罰金之適用範圍擴大為「最重本刑五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告」規定，本件被告所犯之罪自依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新修正之刑法四十一條第一項定其易科罰金之折算標準。
四、又檢察官雖認被告所為涉犯公司法第九條第一項之違法登記罪嫌云云，但查起訴書所援用之公司法第九條第一項，係九十年十一月十二日修正前之條文，而現行條文之規定，係關於應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人之處罰，亦與本件被告所為無涉，檢察官之起訴既在公司法修正之後，卻贅論已經刪除之條文，並認被告構成該罪，容有疏誤，應係誤引，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十四條、第四十一條第一項前段，第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如
主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
台灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文法 官 官 有 明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 蓓 瑜中 華 民 國 九十二 年 十二 月 八 日