臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易第二六二○號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 呂傳勝律師右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度易字第三四○號，中華民國九十二年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一○四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國九十年六月一日，在桃園縣○○鎮○○路○○號，明知其於八十九年三月十日以所有坐落桃園縣○○鎮○○○段下田心子小段一四五三─○○○六地號土地及其上建物○五四九七號、建物門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○號（下稱系爭房地）及坐落桃園縣○○鎮○○○段下田心子小段一四五三─○○○一地號土地及其上建物○五四九二號、建物門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○○號等房地為抵押向聯邦商業銀行桃園分行（下稱聯邦銀行）辦理短期借款，借貸新台幣（下同）二千萬元，期間為一年，且自九十年一月起即未支付利息，並於九十年三月二十八日即已到期未辦理展期，竟向欲購買系爭房地之告訴人甲○○○佯稱僅以系爭房地借貸一千萬元，並約定房地出售價金為一千三百三十萬元，以賣價中之一千零四十五萬元即足以塗銷所設定之抵押權，致告訴人誤信為真，而陸續支付價金共計二百八十五萬元與被告。嗣於向聯邦銀行請求辦理上開房地塗銷抵押權設定時，因金額不夠清償被告向聯邦銀行借貸之二千萬元本金、利息、違約金而遭拒後，要求解除契約，返還價金，亦遭被告拒絕，始知受騙。而系爭房地因屆期未獲清償，而於九十一年六月七日遭拍賣，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，有最高法院二十九年度上字第三一○五號判例、四十年台上字第八六號判例可資參照。
三、被告於本院審理期日未到庭，前經訊問則堅決否認有何右揭詐欺犯行，辯稱：其雖向聯邦銀行借款二千萬元，然所設定之抵押權擔保是分開的，就系爭房地僅設定最高限額一千二百萬元之抵押權擔保，實際僅借貸一千萬元，買賣時尚欠繳利息十六萬元，以出賣給告訴人之房價足以清償並塗銷抵押權設定。詎聯邦銀行拒絕單獨塗銷系爭房地之抵押權設定登記，經被告向聯邦銀行據理力爭，終得聯邦銀行同意於清償系爭房地貸款本利一千零二十餘萬元後可辨理塗銷，但此時告訴人已不願意購買，致系爭房地終遭查封拍賣，並非有何詐欺犯意等語。經查：
（一）被告先後以桃園縣○○鎮○○○段下田子小段一四五三地號土地及地上建物建號五四九一號房屋（即門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○○號）、桃園縣○○鎮○○○段下田心子小段一四五三─○○○六地號土地及其上建物建號○五四九七號房屋（即門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○號），與桃園縣○○鎮○○○段下田子小段一四五三─○○○一地號土地及地上建物建號○五四九二號房屋（即門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○○號），為擔保向聯邦銀行申請貸款四千萬元（其中以十九號及二十九號房地借款二千萬元，再加上三十一號房地共借款四千萬元），借款期間均為一年，且已於九十年三月二十八日屆期。其中系爭房地依抵押權設定契約書（見第一○四三號偵查卷第九頁、原審卷第四三頁）及土地、建物登記謄本（見第二四二二號偵查卷第四至十一頁）記載，係設定最高限額抵押權一千二百萬元，而實際借款為一千萬元，經被告自承在卷，並有聯邦銀行桃園分行九十二年一月二日（）聯桃園字第○○○一號函及附授信明細查詢單、授信申請書、授信批覆書、借款契約在卷可參（見第一○四三號偵查卷第六二至六八頁）。而被告以總價金一千三百三十萬元將系爭房地出售與告訴人，並由告訴人之子張哲瑋以代理人身分與被告於九十年六月一日簽訂不動產買賣契約書，約定契約成立日，告訴人交付價金一百三十五萬元，六月十一日再交付一百五十萬元，於九十年七月六日支付尾款一千零四十五萬元，同時特別約定，銀行貸款利息在過戶完成前由賣主乙方（即被告）負擔，過戶完成後由買主甲方（即告訴人）負擔，貸款則由雙方會同至銀行清償，被告於九十年六月十一日已收取告訴人所支付之價金二百八十五萬元，並未返還告訴人等情，為告訴人所指述綦明，被告亦供述無訛，且有不動產買賣契約書附卷可稽（見第二四二二號偵查卷第十二至十七頁）。是告訴人所指稱被告所出售之系爭房地已設定最高限額抵押權，並據被告收取價金二百八十五萬元一情，應堪採信。又告訴人及代理人張哲瑋均供述：當初被告有告知系爭房地已設定抵押，雙方並約定貸款部分以價金尾款塗銷，此觀諸上開不動產買賣契約書至明。證人即告訴人所委請之代書陳正明於偵查中亦證稱：付定金和簽約時有陪同張哲瑋和乙○○談，他們談好尾款付銀行貸款就可塗銷設定等語（見第一○四三號偵查卷第三八頁反面），可見被告於出賣系爭房地時並未刻意隱瞞已設定抵押。且是否設定抵押？設定如何內容之抵押權？告訴人均可由設定登記之公示資料查知，被告亦無從隱瞞上開事實。
（二）依照系爭房地之抵押權設定契約書（見原審卷第四三頁）及土地、建物登記謄本（見第二四二二號偵查卷第四至十一頁），明確記載設定最高限額抵押權一千二百萬元。依據前揭聯邦銀行桃園分行九十二年一月二日（）聯桃園字第○○○一號亦稱：「倘欲於九十年六月一日單獨塗銷系爭土地及建物之本行首順位抵押權，除債務人全數清償該共同擔保之借款外，或申請本行總行核准後，於清償該系爭不動產之最高限額抵押權新台幣壹仟弍佰萬元整，即非不可取得抵押權塗銷同意書」（見第一○四三號偵查卷第六三頁），亦即雖係共同擔保借款四千萬元，被告仍得於清償系爭房地本息後，單獨塗銷系爭房地所設定之最高限額抵押權。而以卷附聯邦銀行單筆授信攤還及收息記錄查詢單觀之，被告就系爭房地自九十年一月起未繳交利息，以週年利率百分之八點九計算應繳利息（見第一○四三號偵查卷第三三頁），被告於出賣告訴人系爭房地收取尾款時之價金，顯足以塗銷系爭房地所設定之上開抵押權。是出賣價金既足以清償該筆借款本息，而聯邦銀行於被告清償該筆借款本息之後亦可同意塗銷抵押權，被告據以出賣告訴人系爭房地即無施用詐術可言。
（三）至系爭房地所以共同擔保，乃緣被告於八十九年三月十日授信申請書上填載：以系爭十九號及二十九號房地申請借款二千萬元（見第一○四三號偵查卷第六五頁）及最高限額抵押權之擔保債務範圍包括現在及將來所發生之所有債務於性質上使然。故系爭房地雖設定登記最高限額抵押權一千二百萬元，但債務範圍卻涵蓋被告現在及將來對於聯邦銀行發生之所有債務，因此所有借款四千萬元，均成為系爭房地擔保之範圍。惟系爭房地依市場交易價值有其上限，亦即縱使擔保四千萬元之債務，但實際上也只能夠以房價限度為擔保。是被告以為只要清償該筆一千萬元借款本息即可塗銷系爭房地抵押權，合於事理及常情，而其事後向聯邦銀行交涉之結果，亦終獲聯邦銀行同意可如此辦理，是所謂共同擔保並不影響單獨塗銷。而證人即聯邦銀行桃園分行襄理范秋菊所稱：借款時有向客戶說是共同擔保，單筆塗銷要先過問總行等語（見原審卷第八一頁），即無礙被告對於可以單筆塗銷之認知。
（四）又證人即聯邦銀行桃園分行襄理陳春雄證稱：印象中被告有前來與其談過單筆塗銷之問題（見原審卷第八二頁），證人即聯邦銀行總行法務趙俊傑亦證稱：於九十年六月間，有一位自稱陳代書前來詢問塗銷抵押權設定需要多少錢，因為當時被告利息遲延給付，故我們要求先繳清利息並且償還本金一千二百萬元，後有與被告見面談過，但是被告說手頭資金週轉困難，一直到九十年七月間被告都還有在處理協調。後來到九十年七月銀行有同意被告提出一千二百萬元就可以辦理塗銷單筆抵押設定，但被告說買主已經不買了，因此協商沒有成立等語（見原審卷第八三頁、第八六至八七頁）。則如被告果有詐騙告訴人簽訂不動產買賣契約而藉此詐取價金二百八十五萬元之不法意圖，又何須一再出面跟聯邦商業銀行人員商談塗銷系爭房地抵押權事宜？至被告於收受告訴人二百八十五萬元價金後，並未用以塗銷系爭房地之抵押權，經證人施文祥證述：被告曾向其表示拿到價金當晚就被分掉了（見原審卷第二三頁），被告亦自承：因有運轉需要而當即用掉等情（見本院卷第二四頁），不過對於所收取價金如何運用支配之問題，尚難以用掉之結果認為並無塗銷上開抵押權之意。
（五）綜上所述，尚難認被告有何詐欺之意圖及施用詐術之手段，自不能僅憑告訴人片面指訴即推認被告自始即有不法所有之詐欺故意，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指詐欺取財之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
四、原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告犯罪不能證明，經核並無不合。公訴人提起上訴，仍指被告應成立詐欺犯行，指摘原判決不當云云。惟並無具體可證足資證明，所為上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 陳 炳 彰法 官 王 詠 寰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱 麗 君中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日