臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第二六二五號
上 訴 人即 被 告 近滕宏選任辯護人 陳和貴律師
鍾文岳律師徐嶸文律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林順益律師右列上訴人因違反公司法案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第一七四三號，中華民國九十二年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二三０五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係香港商國際影業有限公司（Animation Internation LTD)，以下簡稱國際影業公司）負責人，該公司於民國八十三年十二月一日在香港註冊登記，係屬外國公司，原址設於香港側魚湧華蘭路十四號益新工業大樓十七Ｄ座，現遷址於Marble Road 28,29th Floor North Point Hong Kong ，以從事商品、卡通漫畫人物造型授權為業。甲○○係台巨有限公司（下稱台巨公司）負責人，現設址於台北市○○○路○○○號四樓，主要從事外國影片翻譯及中文配音工作。二人均明知依我國公司法第三百七十一條第二項規定外國公司非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。惟乙○○、甲○○均明知國際影業公司係未經我國認許，亦未辦理分公司登記之外國公司，不得以該公司名義在台灣營業，竟自民國八十五年一月一日起（智誠有限公司）至八十九年六月三十日（臺灣森永製果股份有限公司、爆走兄弟授權，八十七年七月一日至八十九年六月三十日），在台北市○○○路○○○號十樓Ａ室同前開台巨公司之辦公室，雇用王薇喨、羅敏求、莊景昌、吳靜萍、翁雅琳、王妙仁等員工，以國際影業公司名義，在台灣從事「櫻桃小丸子」、「美少女戰士」、「一修和尚」、「灌籃高手」、「小叮噹」、「蠟筆小新」、「七龍珠」、「爆走兄弟」、「亂馬二分之一」等卡通人物造型授權業務，在各類商業雜誌刊登廣告、舉辦授權造型發表會、及透過王薇喨等員工推展招商業務，陸續招攬千立貿易有限公司、智誠有限公司、乖乖股份有限公司、臺灣飛利浦電器股份有限公司、統敬實業股份有限公司、新聯昌針織有限公司、友升企業股份有限公司、金鈶鎂貿易有限公司、華元食品股份有限公司、盛香珍食品股份有限公司、利揚塑膠工業股份有限公司、草莓資訊股份有限公司、安美股份有限公司、希雅特國際股份有限公司、臺灣森永製果股份有限公司等廠商簽訂授權合約，並由王薇喨等員工負責前開國內廠商造型樣品及圖稿轉送、售後服務及電話聯絡事宜。
二、案經法務部調查局台北市調查處移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○，均矢口否認有違反公司法之犯行，被告乙○○辯稱：香港國際影業公司係香港法人，未經我國認許辦理分公司登記，然與台灣廠商之授權合約接洽事宜，乃在台灣及香港兩地進行，合約書由國際影業公司寄至台灣，經授權廠商簽名用印後再寄回香港給國際影業公司簽名，並將其中一份寄回給台灣之授權廠商，廠商使用之商品圖形底稿，其設計亦均經國際影業公司轉送日本權利人，審查核准後再經香港寄回台灣；給付權利金之方式係由台灣授權廠商直接匯款給國際影業公司之銀行帳戶，扣繳之所得稅、申報之營業稅，由台灣廠商依法扣繳。授權契約之進行、簽約、履行義務均在香港或日本為之，此種涉外案件難謂係在台灣經營業務或為其他法律行為，類此案件，檢察官曾為不起訴處分確定，被告也請教過律師、會計師，因之信賴為法律所許，即使有違規定，應屬過失行為，非故意犯罪。國際影業公司既未在我國境內營業，復依公司法第三百八十六條之規定設立代表人辦事處，經經濟部於八十八年八月三日准予報備，允許國際影業公司在我國境內為「著作權授權與取締」「委任律師提出告訴、民事訴訟及和解」「協助處理相關卡通及其造型之播映、商品化、出版、音樂及宣傳活動等相關授權業務」等法律行為；國際影業公司之商業活動，係與契約成立無關之商業行為，應不構成營業，與目前之國際交易常情及政府之推廣招商行為並不悖離云云。另甲○○辯稱：伊是台巨公司之負責人，與被告乙○○有親戚關係，伊公司僱用之人只是幫忙作聯絡工作，並沒有營業行為，臺灣授權公司都不認識伊，且國際影業公司自民國八十五年六月四日即向主管機關經濟部申請指派代表人在我國境內為業務上之法律行為，迄至八十九年五月始獲准備案，並指派甲○○為代表人，代表國際影業公司為法律行為，相關之附隨事項，當然包括在授權範圍內；依法理，申請獲准前之所為，應與設立中公司有相同之適用及阻卻違法，伊不認為有犯法行為云云。
二、按我國公司法第七章，對外國公司定有一定之規範，其中第三百七十一條規定：外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請申請認許。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。第三百七十二條第一項規定：外國公司應專撥其在中華民國境內營業所用之資金，並應受主管機關對其所營事業最低資本額規定之限制。第三百七十五條規定：外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國同。凡此，無非係為避免外國公司既想到我國營業獲利，又欲規避我國法律規範之不公平情事發生；蓋如不對外國公司作一些規範，則外國公司或可挾其大量之資金，先進之技術，至我國大賺其錢，又可不受我國各種對公司法人所定之約束，諸如勞基法之勞工各種福利及保障規定，全民健康保險法之各種保險及稅法上之各種稅負規定等，對我國公司之競爭力而言，可謂相對的不公平，世界大多數國家，均對此有一定之規範。惟為顧及無意在我國境內設分公司營業，未經申請認許之外國公司，在我國仍有為業務上之法律行為之必要，乃又於公司法第三百八十六條第一項規定：有上開情形之外國公司應報明㈠公司名稱、種類國籍及所在地。㈡公司股本總額及在本國設立登記之年、月、日。㈢公司所營之事業及其代表人在中華民國境內所為業務上之法律行為。㈣在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人知姓名、國籍、住所或居所。等事項，申請主管機關備案。同條第四項規定：外國公司非經申請指派代表人報備者，不得在中華民國境內設立代表人辦事處。由上開公司法第三百七十一條、第三百八十六條之規定可知，條文已明確禁止未經我國認許及辦理分公司登記之外國公司，不得在我國境內「營業」；無意在我國設立分公司「營業」之外國公司，可報明法定事項申請主管機關備案派其代表人為「業務上之法律行為」（修法前之用語為法律行為，修法後限縮為與業務有關之法律行為）；未備案者不得設立「代表人辦事處」。對「營業」「業務上之法律行為」，已有不同層次之區隔甚明。國際影業公司係香港法人，此有該公司之公司註冊證書在卷可憑。又該公司並未向我國經濟部辦理設立登記或外國公司認許程序，於八十八年八月二日曾向我國經濟部申請報備，經經濟部於同年月三日函覆准予報備，並於說明欄第三項表示「貴公司代表人不得在中華民國境內為任何營業行為」，此有經濟部八十八年八月三日經（○八八）商字第○八八一二八五六九號函在卷可考（附於法務部調查局台北市調查處證據三—證據十二卷第一○一頁）。則國際影業公司不得在我國營業，即便依公司法第三百八十六條之規定申請我國主管機關准予報備，亦僅能為業務上之法律行為。
三、所謂之營業，應從該商業行為之整體而觀，不能單從契約最後簽訂完成地點做為其是否係在我國為營業行為之認定，舉凡在我國之業務接洽、討論、聯繫、議價、價金支付、匯款、售後服務等均應一體觀之。查王薇喨、羅敏求、莊景昌、吳靜萍等人為台巨公司之員工等情，業據被告甲○○於調查局台北市調查處時供承：吳靜萍為台巨公司職員，現已離職，莊景昌亦係台巨公司職員，負責日文翻譯，現亦已離職，王薇喨係我姪兒，現仍為台巨公司職員，負責出口業務，三人均支領台巨公司薪水，至於羅敏求則係中華電視台影片組組長，係台巨公司不支薪之顧問等語（見法務部調查局台北市調查處證據一—二卷第四六一頁背面），依卷附之名片所示，吳靜萍、莊景昌、羅敏求同時亦係國際影業公司之職員，公司地址均為台灣臺北市○○○路○○○號十樓Ａ室，（見法務部調查局台北市調查處證據三—證據十二卷第九、十頁，另有翁雅琳、王妙仁之同公司名片），為何要有那麼多人持國際影業公司之名片對外接洽，足見其業務量頗大，而國際影業公司在臺招攬客戶簽訂授權合約，每年之授權金從新台幣十餘萬元至數百萬元不等之事實，業據證人蔡旺盛、葉梅花、林美詢、孫連發、陳永松、陳淑玲、童家裕、沈青蓉、黃智侯、蔡增恒、陳俊宏於調查局台北市調處及原審調查時及證人陳永順、郭志成、李春玉、池永琦於調查局台北市調處中證言無訛（分別見法務部調查局台北市調查處證據一—二卷第一五頁至一七頁、第三二至三四頁、第五一頁至五三頁、第九二頁第九三頁、第一一二頁至第一一四頁、第一四二頁至一四四頁、第一七０頁至一七二頁、第一九一頁至一九三頁、第二三三頁至二三五頁、第二五五至二五七頁、第二八二頁至二八四頁、第三三二頁至三三五頁、第三三八頁至三九０頁、第四三七頁至四三九頁、第四五一頁，原審卷第七七頁至九八頁），再證人蔡旺盛、葉梅花、孫連發、陳永松、陳淑玲、陳俊宏於原審調查時亦均證稱：授權契約書是國際影業公司蓋好大小章以後，再寄過來，伊均蓋完公司大小章以後在寄回去等語（原審卷第七四頁至七七頁、第七九頁至八一頁、第八四頁至八七頁、第八九頁至九一頁、第九三至九四頁、第一六七頁至一六九頁），顯見有的授權契約行為甚且係在我國完成。此外，復有千立貿易有限公司、智誠有限公司、乖乖股份有限公司、臺灣飛利浦電器股份有限公司統敬實業有限公司、新聯昌針織股份有限公司、友升企業股份有限公司、金鈶美有限公司、華元食品股份有限公司、盛香珍食品股份有限公司、利揚塑膠公業股份有限公司、草莓資訊股份有限公司、安美股份有限公司等公司與國際影業公司所簽訂之授權書附卷可稽（依麗嬰國際股份有限公司總經理張清玉所證及所附之授權書，該公司係直接從日本取得授權，非屬在我國之營業行為，附此敘明）。另權利金之支付，依契約規定係匯給國際影業在香港之帳戶，則利用我國境內之國內外金融機構匯款，能否謂收款地係在香港，因之在我國亦無支付價金之行為？一個於我國未設立分公司之外國公司，其竟可僱請那麼多人作其手足擴充活動能力，各種作業、聯繫、價金支付均是在我國完成，只因其該等行為之簽訂契約完成地點係在香港（何況有些還是在我國完成），即謂不是在我國營業，其理通乎？如可如此，則世界各大品牌之外國公司，何以要在我國設立分公司或找尋代理、經銷商，甘受我國有關法律之規範、增加營業、稅負成本？顯然國際影業公司在我國之該等行為要屬營業行為無疑。
四、依卷附之經濟部八十九年五月二十九日准予國際影業公司申請代表人辦事處所在地變更報備函暨所附之報備事項變更表所示：代表人在中華民國境內所為之法律行為：代表本公司申請商標登記及處理有關違反商標法、著作權之授權與取締。包括委任律師提出告訴、自訴、民事訴訟、行政訴訟及和解等行為（見法務部調查局台北市調查處證據一—二卷第四六九、四七○頁）。對照公司法第三百八十六條之規定，即便我國主管機關准予備案，亦僅能代表公司申請商標登記及處理有關違反商標法、著作權之授權與取締。包括委任律師提出告訴、自訴、民事訴訟、行政訴訟及和解等行為之「業務上之法律行為」。被告等加以擴充解釋辯稱可為「著作權之授權行為」，姑不論本件之授權行為大都係於准予備案前所為，即使在准予備案後，依上開報備事項變更表代表人所得為之法律行為及公司法第三百八十六條第一項之應報明事項，應僅限於對「違反著作權之授權」為處理及取締之業務上之法律行為，而非著作權授權之營業行為。又外貿協會有其經政府認可之組織章程，其辦理各種世界性之展覽，應屬有特別依據之招商行為，其媒介外國商家尋求商機，與所謂之外國公司在我國之營業行為並不相同，如該等商業行為已有營業性質，且無其他特別依據可循，外國公司之營業行為，仍應受我國公司法之規範。國際影業公司之前在台灣所經營之授權行為，雖曾經檢察官為不起訴處分，惟因期間仍有諸多爭議，被告乙○○自承已於去年設立分公司，顯然被告等對我國之相關法律規定並不陌生，國際影業公司事後取得包括相關授權業務之所營事業，亦不得因此即謂其以前違反規定之營業行為為合法。
五、王薇喨、羅敏求、莊景昌、吳靜萍、翁雅琳、王妙仁等人，以國際影業公司名義，招攬卡通造型授權及造型樣品及圖稿轉送、售後服務及電話聯絡事宜之事實，業據證人陳永順、蔡旺盛、孫連發、陳淑玲、邵東波、郭志成、池永琦、蔡增恒於調查局台北市調處及原審調查時證述屬實；並有羅敏求、莊景昌、吳靜萍、翁雅琳、王妙仁之國際影業公司名片各一紙在卷可憑。而王薇喨、羅敏求、莊景昌、吳靜萍等人為台巨公司之員工等情，業據被告甲○○於調查局台北市調查處時供承：吳靜萍為台巨公司職員，現已離職，莊景昌亦係台巨公司職員，負責日文翻譯，現亦已離職王薇喨係我姪兒，現仍為台巨公司職員，負責出口業務，三人均支領台巨公司薪水，至於羅敏求則係中華電視台影片組組長，係台巨公司不支薪之顧問等語（見法務部調查局台北市調查處證據一—二卷第四六一頁背面），顯見被告甲○○應係有共同參與以國際影業公司名義在台招攬卡通造型授權業務，否則其台巨公司名下員工為何會以國際影業公司人員之名義向外招攬，其有共同違反未經設立，不得以公司名義經營業務之行為甚明，被告甲○○所為伊未參與，伊是基於親戚的身分而為幫忙，自申請與獲准之前所為之業務上法律行為，應有與設立中公司有同一法理而被承認之適用及阻卻違法云云之辯解，顯不足為採。
六、綜上所述，被告二人共同違反公司法第十九條第一項未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，應屬灼然，被告二人所辯，均不足為採。本件事證明確，被告近滕宏、甲○○之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
七、查香港商國際影業有限公司係外國公司，則依公司法第三百七十一條規定：外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許證，非經認許給予認許證，並領有分公司執照者，不得在中華民國境內營業；且公司法第三百七十七條復規定：公司法第十九條於外國公司準用之。則被告以未經辦理設立登記暨未辦理外國公司認許登記之國際影業公司名義在臺經營業務，是核被告所為係違反公司法第十九條第一項之規定，應論以同條第二項之未經設立登記不得以公司名義經營業務罪。被告乙○○與甲○○間就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又公司法第十九條第二項之行為本質屬於繼續犯性質之實質一罪，公司法第十九條雖於九十年十一月十二日修正公布，惟其處罰之刑度並未變更，比較新舊法後，自應適用新法，又因屬實質一罪性質，自不因被告於繼續行為中與多數客戶簽立契約而另論以連續犯。
五、原審認被告乙○○、甲○○罪證明確，適用公司法第十九條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段（漏載）、第二十八條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告乙○○、甲○○以未經設立登記之公司名義廣泛招攬不特定客戶為卡通造型授權、犯罪之動機係為獲取利益、目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑五月，如易科罰金，均以三百元（銀元）折算一日。又被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告二人全國前案紀錄表在卷可稽，被告二人因一時失慮，偶罹刑典，然國際影業公司確實具有日本卡通造型之授權權限，並非為虛構，而對於廠商亦未造成損失，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑二年，以啟自新。認事用法核無不合，量刑亦屬適當，被告乙○○、甲○○上訴，仍執彼等在原審辯解之事由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰法 官 劉 壽 嵩右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婷 璇中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。