臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第二七○四號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○原名廖
丙○○甲○○乙○○右上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度易字第九八三號，中華民國九十二年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二一一七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○係耀誠建設有限公司（下稱耀誠公司）實際負責人，於民國八十七年二月二十五日與李銘山（李銘山與劉秋霞共同出資，劉秋霞嗣改名為戊○○）簽訂合夥投資合約，共同開發臺北市○○區○○路段一小段八四六、八四七、八四八、
八四九、八四九之一、八五○、八五二、八五三、八五四、八五五地號土地，興建「采風．名門」十二層大樓。於上開大樓完工後，丁○○因耀誠公司週轉困難，遂分別與其父丙○○、前妻甲○○及妻舅乙○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，丁○○並基於概括之犯意，明知丙○○與耀誠公司間就上開新建大樓中門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號二樓房地、甲○○與耀誠公司間就上開新建大樓中門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○號十樓之二房地、乙○○與耀誠公司間就上開新建大樓中門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓之一房地，均無買賣之事實，實係欲借丙○○、甲○○、乙○○名義辦理所有權移轉登記以向銀行辦理貸款，仍虛以丙○○、甲○○、乙○○為登記名義人，而以假買賣之方式，於（一）九十年一月九日，以丙○○為買受人，共同訂立不實之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，而於同年一月十一日由不知情之代書持之向臺北市士林地政事務所，就基地坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地及其上建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號二樓辦理所有權移轉登記。（二）九十年一月九日，以甲○○為買受人，共同訂立不實之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，而於同年一月十一日由不知情之代書持之向臺北市士林地政事務所，就基地坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地及其上建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號十樓之二辦理所有權移轉登記。（三）九十年一月九日，以乙○○為買受人，共同訂立不實之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，而於同年一月十一日由不知情之代書持之向臺北市士林地政事務所，就基地坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地及其上建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓之一辦理所有權移轉登記，使該所承辦公務員將上開不實之資料，先後登載於其職務上所掌管之土地、建物登記簿冊，足生損害於地政機關對房地登記管理之正確性及其他債權人之追償。嗣因投資人劉秋霞與耀誠公司間之債權債務糾紛，始查悉上情。
二、案經被害人戊○○訴由及臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○、丙○○、甲○○及乙○○對於右揭以假買賣方式，訂立不實土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，持向地政機關辦理所有權登記，共同使公務員登載不實之事實坦承不諱，並據告訴人戊○○於偵審時指訴纂詳，復有臺北市士林地政事務所九十一年十二月二十六日北市士地三字第○九一三二二一八六○○號函附土地登記申請書影本、土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書影本（見第二一一七五號偵查卷第五一至一六一頁及臺北市建物登記謄本各三份（見第四二五號偵查卷第十四至十九頁）附卷可憑。事證明確，其等犯行均堪認定。
二、核被告丁○○、丙○○、甲○○及乙○○所為，均係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，被告丁○○就先後各次犯行，分別與被告丙○○、甲○○、乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等利用不知情之代書所為上開犯行，屬間接正犯。又被告丁○○先後三次所為使公務員登載不實犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪論，並加重其刑。
三、原審認被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○四人所犯罪證明確，適用刑法第二十八條、第五十六條、第二百十四條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告丁○○為解決耀誠公司債務，虛偽買賣公司房地，被告甲○○、乙○○及丙○○明知與耀誠公司並無買賣房地之意思，非但未勸阻丁○○之犯行，反而與之共同為犯罪行為之實施，惟其等情節較輕及其等犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，就被告丁○○量處有期徒刑五月，被告丙○○、甲○○、乙○○各量處有期徒刑三月，並均諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。公訴人循告訴人之請求提起上訴，指被告四人另涉詐欺罪嫌，且因過戶上開房地致告訴人投資款項數百萬元未能回收，原判決量刑過輕云云，惟所指詐欺罪嫌尚有未足（詳見後述），且原審已就量刑事由妥為斟酌，並無過輕情事，公訴人所為上訴，為無理由，應予駁回。
四、至公訴人依告訴人之請求提起上訴所指被告等涉有詐欺罪嫌部分，係認：告訴人當初集資新台幣（下同）六百四十萬元投資興建上開工程，嗣因見該建案施作無常，遂向被告丁○○要求解約退款，被告丁○○同意開立八十八年十二月三十一日面額六百四十萬元之支票退還款項，惟屆期被告丁○○要求展期，乃再開立八十九年九月五日同面額支票，惟亦未獲清償。嗣經告訴人與被告丁○○協調，被告丁○○因公司無多餘現金，仍有餘屋，乃同意以興建房屋中一六八號十樓之二房地移轉給告訴人之方式以償還投資款項，並即簽立買賣契約書，同時出具九十年一月三十一日、面額六百四十萬元之支票為過戶之擔保。詎被告丁○○未依協調內容履行，反而將上開房地過戶與被告甲○○，並將其他餘屋過戶給被告丙○○、乙○○。告訴人知悉後遂再與被告丁○○協商，解除上開買買契約，同意以五百五十萬元分十一期攤還即可，然被告丁○○仍未依約給付，因認被告等前揭移轉房地行為，另有詐欺意圖，而與前揭使公務員登載不實犯行有裁判上一罪關係，應併予審究云云。惟查：
（一）按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術陷於錯誤，而交付財物之因果聯鎖。若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六○號判例參照）。又債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，縱令出於惡意不為履行，茍無足以證明在其債之原因發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事責任，尚不得據此違反債信之客觀事態，逕行推定債務人原本即有施詐之犯意。而本件是否成立詐欺，應以債之原因關係發生時為準，亦即告訴人以六百四十萬元投資興建房屋之時為判斷基準。而投資興建房屋有其風險，告訴人係經評估利潤與風險後，始投資耀誠公司興建上開房屋，而被告亦確有興建之事實。至被告丁○○事後未依約定償還告訴人投資款項，並將房地移轉登記予被告丙○○、甲○○及乙○○，縱屬惡意，亦尚難認有何詐欺意圖。況上開三間房地於移轉丙○○、甲○○及乙○○名義而貸款二千三百零六萬元後（丙○○貸款金額一千零十萬元、甲○○貸款金額五百四十二萬元、乙○○貸款金額七百五十四萬元），將其中二千一百萬零二百四十元轉入板信商業銀行清償耀誠公司前融資款項，有陽信商業銀行關於丙○○、甲○○、乙○○及耀誠公司之對帳單（見第四二五號偵查卷第一○二至一○五頁）及匯款轉入板信商業銀行耀誠公司帳戶之匯款申請書（見第四二五號偵查卷第一○六頁）在卷可參，復有耀誠公司在板信商業銀行之交易對帳單（見本院卷第八二至一○二頁）、放款繳息收據（見本院卷第一一三至一四五頁）及清償前開融資經板信商業銀行於九十年一月十七日出具塗銷以本件興建建物房地為抵押權標的之抵押權塗銷同意書（見本院卷第一○九至一一二頁）在卷足憑，益難認被告丁○○等自始有何不法所有意圖。至告訴人雖舉證人張偉成證稱：其曾陪同告訴人前往與被告處理房屋糾紛，當時告訴人質問被告丁○○同意以一戶過戶抵償，是否在耍手段，丁○○雖未回答，但有點頭承認云云（見第二一一七五號偵查卷第二五頁）。然此乃已動土興建本件建物後，告訴人認投資款項可能不保而與被告丁○○多次協商過程中發生情事，被告丁○○所面對係整個工地如何完工、資金如何調度等問題，所辯因資金週轉而便宜使用之方法非屬無據。而證人張偉成所證上情縱係屬實，亦難遽認有何詐欺意圖。
（二）告訴人所指上開詐欺罪嫌，於偵查之初即已提起告訴，經檢察官偵查後亦認罪嫌不足，而於本件起訴書內不另為不起訴處分。於原審判決後，因告訴人具狀請求，檢察官復就此同一告訴事實提起上訴，本身所據立場即有矛盾，且並無其他足以認定詐欺犯行之具體事由，此外復查無其他積極證據足以認定被告等有何上開詐欺犯行，自屬不能證明此部分犯罪。公訴人據此提起上訴，自無足採。而此部分未據起訴，所指犯行亦難證明，而與前揭論罪部分並無裁判上一罪關係，自毋庸為無罪或不另為無罪之諭知，僅說明理由如上。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 陳 炳 彰法 官 王 詠 寰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱 麗 君中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日附錄本案論罪科刑法條刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。