臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第二七三九號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 黃德賢 律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第一六三號，中華民國92年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第八三一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○係李福建設股份有現公司之負責人，意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，未經其他股東之同意，擅自將公司所有坐落台北縣○○鄉○○○段升高坑小段一六八、十八之十九、九等地號土地，分別於民國（下同）八十一年十二月一日、八十二年一月十九日，持向台灣土地銀行設定本金最高限額抵押新台幣（下同）二千七百六十萬元、四千零五十六萬元，民國（下同）八十二年四月十日又持上開土地向己○○設定第二順位抵押權貸得一千二百萬元，再於八十二年七月九日，持向李嘉興設定第三順位抵押權貸得三千萬元，嗣於八十二年十一月十六日將上開土地，以總價一億餘元販售予陳秋永擔任負責人之陳中建設開發有限公司，戊○○取得上述貸得之款及陳秋永扣除承擔銀行貸款外之餘款後，竟變易持有為所有之意思予以侵占入己，挪為他用並逃匿無蹤，嗣因丙○○等其他股東久尋無著，始為發覺。因認被告涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。
二、公訴人認被告戊○○涉有上開侵占犯行，無非以前揭事實業據告訴人丙○○指訴綦詳，復與證人己○○，李嘉興，陳秋永證述情節相符，且有陳秋永提出之不動產買賣契約書、收據、未完成屋轉讓合約書、李福建設股份有限公司簽發未提示或已退票面額共三千萬元之票據十六張及土地登記謄本六紙附卷可稽，為其主要之論據。惟訊之被告戊○○堅決否認有何業務侵占、背信之犯行，辯稱：系爭土地係伊獨資購買，丙○○實際上未出資，僅係為方便融資之用登記為李福公司名義，實際上非屬公司，而係伊個人所有；向土地銀行貸款所得，均用於系爭土地之開發，並未挪為己用，且向己○○借款一千萬元部分，業已償還，係己○○遲未辦理抵押權塗銷登記，故實際上李福公司未受有任何損害；將系爭土地出賣與陳中公司部分，伊實際上未自陳中公司拿到任何錢；至設定與丁○○（按即李嘉興，下同）之三千萬元抵押權，係丁○○私自設定等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未就明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院五十二年台上字第一三００號、六十一年台上字第三０九九號、七十六年台上字第四九八六號亦分別著有判例。經查：
㈠土地何人出資購買：
⒈證人乙○○雖曾於檢察官偵查中結證：土地是丙○○購買
的，過在我名下，因他資金不足，要我出資一千五百萬，後給他們公司（按即李福公司）處理；... 我出二千五百萬元，李某（按即丙○○）賣四、五筆土地有三千多萬，戊○○是幫李某跑腿的云云（見偵字第五二三四號卷第二○八頁）。然在原法院審理中已改稱：當時候借這筆錢是戊○○來找我，說要與我合作開發土地我覺得利潤不錯，所以就借他，我拿本票去時，丙○○先生也在場，我拿本票給戊○○時，我當時候不知道他是誰，目前本金部分還差我三百五十萬元，還錢時都是戊○○還給我或是派人還給我，當時候還的時候並沒有說明是還本金或是利息，在我的印象中都是派工地的人送過來；... 整個土地過戶的事情是戊○○向我說的，丙○○並沒有接觸到這件事，戊○○開一張三百五十萬元的支票給我，是因為我跟他說他還差我這些金額，他才開本票給我等語（見原審卷㈠第一一八易）。觀諸證人乙○○在檢察官偵查中與原審調查中所為供證，似有差異；然另據該證人在本院審理中到庭具結證稱：（辯護人問：78年4月6日戊○○、丙○○向地主庚○○購買土地，其中金額壹仟五百萬元是何人向你借的？）當初戊○○說他有買了一些土地在深坑鄉，要向我借1500萬元，我認為有利可圖，我就跟銀行換了本票，總共1500萬元是借給戊○○，後來錢他不能還，就過了四筆土地在我的名下：（提示偵卷5234號208頁，問：你在偵查中說，土地是丙○○購買，過在你的名下？）丙○○和戊○○之間的關係我不知道，錢是戊○○跟我借的，因為他們與地主簽約的時候，他們二個人都有出面，當時我是替他們作代書的，替他們寫契約書，在我的觀念中，我認為他們都是一夥的，所以可能在偵查中沒有講清楚，確實向我借錢的人是戊○○；利息只有給我幾次，後來戊○○是開票，他還差我參佰萬沒有給我；利息是戊○○給我的；（問：你於一審90年4月17日於地方法院作證，所言錢是戊○○來向你借的，是否正確？）是；（檢察官問：這1500萬元後來是何人還給你的？）是戊○○陸陸續續有票就還給我：（問：你84年重訴字第886號作證稱，「丙○○陸續還款，雖然被告偶而有還款，但是後來才知道是丙○○借款的」，為何會這樣供述？）後來丙○○跟我說，我才知道他們是合作關係，丙○○是幕後老闆，所以當時我在作證的時候才這樣說是丙○○借款還款，但是實際上是戊○○出面借錢還錢的云云（見本院九十四年二月三日審理筆錄第六頁、第七頁）。該證人與被告戊○○本非親戚故舊，衡情當無甘冒偽證罪責曲詞迴護被告之理；況其所述情節，尚符合情理，因之，其在本院審理中所為供證，應屬可信。
⒉購買本案土地價款中之一千萬元係由被告邀同告訴人丙○
○以郭秋焜向其買受系爭坐落臺北縣○○鄉○○段升高坑小段十七之六等八筆土地價金中之一千萬元華南商業銀行本票支付者，亦有該本票（票號ＢＡ0000000）及不動產買賣契約附於原法院民事庭八十四年度重訴字第八八六號卷內可稽。
⒊證人即本案土地之出賣人黃萬金於原法院七十八年度自字
第八四二號案中證稱：戊○○當場以支票拿給我的，增值稅由戊○○交，錢都收到了云云（見七十八年度自字第八四二號卷㈡第一三二頁、第一三三頁）。在本院準備程序中具結供證：（辯護人提示原審偽造文書案之作證說明書，問：這份資料是否是你寫的？）是；（問：土地是否是你出售的？）是；（金額詳如提示之作證說明書，問：你在說明書內說土地價款是由戊○○先生給你的？）都是支票付款的，沒有假的；（價款詳如提示之作證說明書，問：你在作證說明書內說，土地增值稅是由戊○○繳清的？）是，沒有錯：（問：後來也是戊○○把稅單影印後交給你的？）是；（地價稅款）是我通知他（指被告）去繳的；當時丙○○的經濟狀況不好等語（見本院九十三年九月二十日準備程序筆錄第二頁至第四頁）。
⒋證人乙○○、黃萬金二人所供互核相符。參以：告訴人丙
○○在原審亦曾供陳：因為當初乙○○借他1,500萬元，雖然中間有拿500萬元利息給乙○○，當初是約好要七十八年年底要還二千一百萬元給他，這土地是七十八年四月過戶給乙○○的云云（見原審卷㈠第一九三頁）；及告訴人在渠被訴偽造文書案原法院審理中亦曾具狀陳明：「自訴人等並推派代表勞治元、劉練生、劉義旺、陳世強陪同答辯人（即本案告訴人丙○○）、戊○○前往地主庚○○千五百萬元，並明知地價款、稅捐、補償返還原客戶之款項，約數千萬元均由戊○○支付」等語（見原審七十八年自字第八四二號卷第一七二頁）；告訴人又始終未能提出渠個人出資之相關據資料以供本院查證。則被告所辯：系爭土地係伊獨資購買，丙○○實際上未出資乙節，自屬可信。
⒌系爭土地既係被告獨資購買，丙○○實際上未出資；則土
地理應屬被告所有，雖有以之貸得款項或設定抵押，亦無為他人持有財物，或為他人處理事務之問題。
㈡關於侵占向台灣土地銀行設定抵押取得之款項部分：
⒈本案土地中之四筆於移轉予李福公司之前，已由被告先後
繳納二筆增值稅，第一次於七十八年四月二十六日繳納一千四百五十八萬四千九百十一元，第二次於七十八年六月六日繳納三百八十六萬四千九百九十九元等情，有收據七十四紙附卷為證（見原審七十八年自字第八四二號卷㈡第三十二頁至第六十八頁），並經賣主黃萬金在原法院七十八年度自字第八四二號偽造文書案及本院審理中到庭結證屬實（見七十八年度自字第八四二號卷㈡第一三二頁、第一三三頁、本院九十三年九月二十日準備程序筆錄第二頁至第四頁，被告對此部分證言之證據能均無意見）。此外，另據告訴人丙○○在原審供證：被告確實有在八十一年繳了四筆土地八百多萬元的增值稅沒錯云云。則被告所辯：有繳交此部分之增值稅等語，自可採信。
⒉李福公司以台北縣○○鄉○○○段升高坑小段九、十八之
十九、一六八等地號土地，為台灣土地銀行設定抵押借款；其中借款二千三百萬元部分，自八十二年一月五日起至八十五年二月八日止，已支付台灣土地銀行利息七百四十一萬八千零四十六元；其中借款三千三百八十萬元部分，自八十二年二月二十日起至八十五年五月三十一日止，已支付台灣土地銀行利息九百四十五萬七千四百零六元；兩者共計一千六百八十七萬五千四百五十二元，有台灣土地銀行函送之繳息明細表附在本院卷可查。
⒊告訴人丙○○在原審曾供陳：因為當初乙○○借他（指被
告1,500萬元，雖然中間有拿500萬元利息給乙○○云云（見原審卷㈠第一九三頁）。證人乙○○在本院審理中亦到庭具結證稱：總共1500萬元是借給戊○○，後來錢他不能還，就過了四筆土地在我的名下：... 確實向我借錢的人是戊○○；利息只有給我幾次，後來戊○○是開票，他還差我參佰萬沒有給我；利息是戊○○給我的等語（見本院九十四年二月三日審理筆錄第六頁、第七頁）。則被告為購買土地曾向證人乙○○借款，並至少已付五百萬元之利息，應可認定。
⒋關於將貸得款項投資開發雲鄉山莊部分，被告雖未能提出
具體數據，然據證人錢松良在原審具結供證：我是七十八年到八十三年在雲鄉山莊那邊擔任監工，後來戊○○好像有與丙○○成立李福公司，我只是工地的監工，並沒有在公司擔任任何的職務，我都是住在工地，李福公司何時成立我不知道，我只是有聽過這樣的名字，所謂的監工是包括舊房子的整理，河堤、公園、警衛室、駁坎、水溝的整修，都是由戊○○先生發包工程，由我在現場看，我目前還是住在雲鄉山莊：... （問：所謂的公園河堤在那裡？）就是在在河邊那一部分，社區裡面有做過排水溝，墓地旁邊因為要做馬路所以駁砍全部往外移：... 基礎都是徐先生做的，那邊總共做了三次，直到三次才成功：... （柏油路面）確實有重新鋪設過，次數我不記得了，有作停車場有十四個停車位，上面並且有蓋鐵皮屋，還有做了一些小花園：... （柏油路面的長度）一千一百公尺，平均寬度八公尺云云（見原審卷㈠第一五一頁、第一五二頁、第一五三頁）。證人鄧阿喜另具結供證：我有幫他作公園，並且在我的印象中還有做房子的整修，我是以一天三千元的價格，讓戊○○先生聘僱的，我當時也有幫忙戊○○先生發落其他的工程；河邊的兩個，及上去的公園，及燈座的部分都是我施作的等語（見原審卷㈠第一五四頁）。即告訴人丙○○亦在原審供陳：萬世橋的駁坎，三百多坪左右，戊○○請「白毛」做一坪三千五百元，... 戊○○有付了二、三十萬元把排水管地下化，墳墓遷葬費用及地上補償約一百萬元左右，兩、三個涼亭約二、三十萬元左右；... 依我估計公園部分有三、四百萬元云云（見原審卷㈠第一九三頁）。則被告將貸得款項投資開發雲鄉山莊之費用至少在六、七百萬元以上，亦可認定。
⒌依上開各節支出，另加以李福公司營運多年所須支出之行
政、庶務費用相互勾稽，被告所辯：向土地銀行貸款所得，均用於系爭土地之開發，並未挪為己用云云，亦屬可採。
㈢關於侵占為己○○設定第二順位抵押權取得之貸款部分：
證人己○○在本院準備程序中具結供證：（問：這筆錢後來是否已經返還？）已經還了，大約是向我借了二、三個月就還了，最多沒超過六個月云云（見本院九十三年九月二十日準備程序筆錄第五頁）。是被告所辯：向己○○借款一千萬元部分，業已償還，係己○○遲未辦理抵押權塗銷登記，故實際上李福公司未受有任何損害等語，伊亦未侵占乙節，自屬可採。
㈣關於侵占為丁○○設定第三順位抵押權取得之貸款部分：
⒈關於設定抵押之借款緣由，證人丁○○（即李嘉興）先於
八十三年七月十五日檢察官偵查中指陳：（問：徐某何以向你們設定抵押？）他向我們借三千萬元云云（見偵字第一三五八六號卷第十二頁背面）。其後於八十四年五月十八日檢察官偵查中改稱：（甲○○欠）二千萬元；（戊○○欠）一千萬元；... 戊○○欠甲○○二千萬左右，他還要資金，我們說好，甲○○欠我二千多萬，我們說好，由李福公司承擔，提供土地設定抵押給我；戊○○同意，甲○○在場，由游麗門辦理等語（見偵字第一三五八六號卷第三十頁背面、第三十一頁）。在原法院審理中又改稱：可能戊○○有跟甲○○調錢，可能甲○○資金不夠，當時不能夠資源戊○○，就問我是不是有認識金主可以借錢給戊○○，甲○○就把戊○○給他的支票拿給我調錢，我就拿去跟我的金主調錢云云（見原審卷㈢第一九０頁）。在本院審理中又改稱：當初是甲○○向我借二千萬元，他拿戊○○的押票，這個票是甲○○背書的，後來這個票不能軋，他就帶戊○○到公司，要我票先不要軋，願意拿土地擔保由戊○○寫借據，等甲○○處理好，錢還我之後，我票再還他；至於甲○○和戊○○的關係我並不清楚，錢到底是何人要借的，我也不清楚，我只知道錢是甲○○來借的，後來戊○○出面承認這個錢等語（見本院九十四年二月三日審理筆錄）。觀諸告訴人之前後供述，對於究竟係何人向其借款？借款金額如何？被告有無向其借款？是先借款再設定抵押還是先設定抵押再借款？各節，先後所述無一相同，其所為之指證是否真實，自容懷疑。
⒉證人甲○○在原審證稱：（問：你為何會有李福公司的支
票？）我之前不認識被告，我是透過李嘉興認識的，當時我本身有一些積蓄還有我的人際關係很好，很多人運用我的信用可以張羅一些錢、週轉資金，當時被告有需要一筆錢，要去開發深坑鄉的土地，一開始我自己資金不是很大，所以當時被告拿他妹妹的兩個房子給我設定，跟我借五百萬元，後來因為被告開發深坑的案子需要資金比較多，我跟被告接洽是透過李嘉興，拿錢的時候我有跟被告見面；... （問：你到底幫被告張羅多少資金？）後來是我幫被告張羅資金的，我總共張羅一千多萬元的資金，當時我自己的能力已經到達頂點了；... （問：李嘉興那邊有設定三千萬元的抵押權在深坑的開發案上，這件事情你清楚嗎？）我不知道；... （辯護人問: 你剛剛說向被告借了公司及個人的三千萬元的票各一張，共六千萬元，被告或者李福公司有沒有欠你三千萬元？）沒有；... （問：李嘉興設定三千萬元的抵押，這件事情你清楚嗎？）我不知道，李嘉興有無跟被告借三千萬元這件事情，我也不清楚；... （問：你有沒有拿過李福公司四個不動產的土地所有權狀或相關資料交給李嘉興去設定抵押權？）沒有云云（見原審卷㈣第十六頁、第十七頁、第二十一頁第二十二頁）。由證人甲○○之該等證言，被告並未欠甲○○三千萬元，甲○○亦未曾向證人李嘉興借款，更不知有設定抵押情事。另證人游麗門在原審亦具結證稱：設定登記的文件都是我填寫的，是老闆把相關的資料（權狀、基本資料）交給我，我就根據這些資料來填寫，我都沒有見過權利義務人的雙方等語（見原審卷㈡第一四八頁）。依該二位證人之供證，則證人李嘉興所指證被告、甲○○二人向其借款三千萬元，並提供系爭土地為其設定抵押權乙節，顯非屬實。
⒊被告雖坦承本件抵押權設定申請書上之李福公司、戊○○
印章確屬真正；然辯稱：伊未同意為此項設定云云。查，證人即抵押權利人丁○○於檢察官偵查中亦曾供稱：（問：抵押權契約書是否戊○○簽？）他借之前蓋空白契約書交我處理等語（見偵字第一三五八六號卷第三十一頁）；在原審又證稱：（問：李福公司不動產的設定登記資料是何人拿給你的？）可能是甲○○，應該是甲○○云云（見原審卷㈢第一九九頁）；顯見丁○○係在借予款項之前，即已經由他人之手取得被告具名書立之空白抵押權設定文書。次查，被告或甲○○事實上定未向丁○○借得款項，已如前述；衡情丁○○本無逕自設定三千萬元抵押權之理。參以：該丁○○在原法院質問「戊○○在設定抵押權三千萬元的時候你有無跟戊○○接觸過，關於這三千萬元？」時，亦不敢明言被告曾有同意設定抵押權，而僅以「我有跟戊○○說土地要設定給我，我當時有跟戊○○聯絡過，東西在我的手上而且你不讓我軋票，所以你應該要同意給我設定抵押權，我記得當時我有告訴戊○○這些話，所以當時有簽兩千萬元的借據，我有借據可證」云云，虛為應付，更得見其理屈之情。參以，證人丁○○已陳明抵押權設定文書並非被告所交付，然渠所指陳交付抵押權設定文書之甲○○在法院訊問中否認知悉抵押權設定情事，渠所指陳「甲○○在場，由游麗門辦理」乙節，亦為證人游麗門所否認，有如前述觀之，則被告所辯：伊未同意為此項設定等語，尚屬可採。
⒋被告既未同意以系爭土地為丁○○設定抵押權，亦未向丁○○取得任何款項，自無從以業務侵占或背信罪相繩。
㈤關於侵占出○○○鄉○○段升高坑小段土地價款部分：
⒈被告代表李福公司，將系爭土地出賣與陳中公司之事實，
已據證人即陳中公司負責人陳秋永於檢察官偵查中證述屬實，並有李福公司與陳中公司間之買賣契約書在卷可查（見八十三年度偵字第一三五八六號卷第三二頁以下），該事實固堪認定。
⒉然據證人陳秋永證稱：（問：付給李福多少錢？）我要背
負銀行所貸的金額（土地銀行三重分行的貸款）還有押金一千萬元也沒有還我，因為我的工資款項他都沒有給我，總額大約一億多元；... （辯護人問：李福公司欠你的工程款多少？）三千九百九十六萬三千元；... （辯護人問：這筆土地交易你個人有無給戊○○先生任何款項？）這個土地他給我以後，我就沒有付給他任何款項了云云（見原審㈠第一九五頁）。則被告所辯：將系爭土地出賣與陳中公司部分，伊實際上未自陳中公司拿到任何錢乙節，應非出自虛構。
⒊又被告因李福公司積欠陳中公司工程款，無力償還，始將
土地過戶與陳中公司，其目的亦係冀望陳中公司能繼續施工，將建物蓋妥乙節，另經證人陳秋永、介紹人丁○○、李福公司股東沈玉生、王振國分別於原法院訊問中證述一致，核與被告所辯大致相符；尚難認被告有何為自己不法之利益或損害李福公司利益之意圖，與業務侵占或背信罪之主觀要件，均屬有間。
四、此外，復查無其他確切之積極證據足以證明被告確有公訴人所指之業務侵占或原判決所認定之背信犯行，被告之犯罪尚屬不能證明。原審未及詳查遽予論罪科刑，自有未洽。被告之上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 2 月 17 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉景星
法 官 陳志洋法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉文中 華 民 國 94 年 2 月 18 日