臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第三一О七號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度易字第一七五號，中華民國九十二年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵緝字第二九一號），提起上訴，本院審理中，經檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第九九四八號），本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、丙○○（原名蘇若明）曾因犯妨害名譽罪，經臺灣臺北地方法院八十七年自字第一三五號案判決有期徒刑三月，於民國（下同）八十八年七月十六日易科罰金執行完畢，乃不知悔改，其原係台灣休憩開發有限公司（下稱臺灣休憩公司）及翡翠國際開發股份有限公司（下稱翡翠公司）二公司之總經理，明知其個人財務於八十四年即發生困難，且翡翠公司招募台北縣萬里鄉休閒俱樂部會員之會員證銷售不佳，不足支應建築費用，竟意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十九年間，向中興有聯工業股份有限公司（下稱中興公司）負責人甲○○佯稱，臺灣休憩公司正進行開發台北縣萬里鄉休閒俱樂部工程，該俱樂部利潤可期，並提出文宣廣告為佐，致甲○○不疑有他，遂於八十九年六月十六日在臺北市○○○路以中興公司名義與臺灣休憩公司簽訂契約，由中興公司承攬該俱樂部建築之水電工程，並由中興公司依約定交付二紙面額分別為新台幣（下同）一百五十一萬四百五十八元、一千三百五十九萬四千一百二十三元，合計一千五百十萬四千五百八十一元（係契約金額百分之十五）之台支支票予丙○○做為履約保證金，丙○○則交付臺灣休憩公司（負責人袁榮來）簽發同額之支票一紙（未載發票日）予甲○○做為反擔保，依照契約約定，須於中興公司所做工程不符契約規定，或經法院裁定中興公司有違約情事，臺灣休憩公司始可動用該保證金，詎丙○○收受該二紙支票後，即於當日提領花用，且該工地僅象徵性僱請他人挖掘土方，卻未做何建築物之工程，致中興公司無法施做水電工程，經中興公司要求解決，丙○○乃於八十九年十二月間，交付臺灣休憩公司簽發九十年二月二十八日期五百萬元之支票乙紙予中興公司做為開工預付款，惟中興公司於九十年二月二十六日提示，未獲兌現（退票日為九十年三月一日），丙○○與甲○○於九十年三月八日再簽訂協議書，同意終止契約，且丙○○須於九十年三月十四日以前告知甲○○償還前述保證金之歸還日期，但丙○○嗣後即避不見面，中興公司始知受騙。
二、案經被害人中興公司提出告訴，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、被告丙○○固坦承伊擔任總經理之臺灣休憩公司有與告訴人中興公司簽訂工程合約書，由中興公司承攬位於臺北縣萬里鄉之翡翠國際渡假俱樂部機電工程，並於八十九年六月十六日收受中興公司交付之面額各為一百五十一萬四百五十八元、一千三百五十九萬四千一百二十三元，合計一千五百十萬四千五百八十一元之支票二紙，作為履約保證金，且予提示兌領之事實（見偵字第七九背頁、偵緝字十三背頁、本院九十三年二月十八日準備程序筆錄二頁、九十三年三月九日審判筆錄八頁），並有工程合約書、被告簽署「收訖」字樣之領款簽收單、發票（見偵字第二八○九號卷三○至三五頁）。惟被告堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊不認識告訴人中興公司之代表人甲○○，是仇志堅、文輔仁介紹甲○○給伊認識，不是伊去找甲○○，是甲○○自己主動找人說要承包這工程，伊沒有必要去包裝一個工地的狀況去騙錢。八十九年六月十六日，取得履約保證支票後，當天就提領，履約保證支票在契約中有約定，要按工程進度，分期還給告訴人中興公司。但工地後來未開工，無法開工的原因，是因為銀行緊縮放款，景氣不好，俱樂部招攬會員的業務推展也不順利，影響到工地無法準時開工，一直無法達到讓告訴人中興公司進工地作水電工程，有請告訴人中興公司延期，告訴人中興公司說壓力太大，要辦解約，要求退還保證金，因為沒有辦法貸款，沒有錢可以還，有和告訴人中興公司協議如何還錢，最後告訴人中興公司提出一共要還三千多萬元，因金額太大，有商請延期，但因會員數量一直在減少，沒有辦法達到預期的工程款收入，還不清履約保證金。伊和告訴人中興公司簽約後，工地有整地、開挖地下室，且地下室連續壁也已弄好，目前該工地還是由伊公司在做，工地原來是伊和簡祥任與楊義英簽約，因他二人沒有工程牌，所以他二人找鼎贊工程來做，但進度很緩慢，工地建造執照還有效，九十二年八月十五日才剛辦展延。告訴人中興公司履約保證金是用在工地上云云。惟經查：
㈠告訴人中興公司之負責人甲○○於審理中供稱：「（問八十九年六月十三日和臺
灣休憩公司簽約前，有無和該公司業務往來過？）沒有」、「（問為何會和該公司簽約？）因為公司之前有兩個顧問，叫做仇志堅、文輔仁，他二人是軍中退役，公司請他們當顧問，是想要承包一些軍方工程，他們都是八十九年四月一日受僱，其中仇志堅也是翡翠國際公司在南部的業務經理，因為翡翠國際跟臺灣休憩公司是關係企業，仇志堅於八十九年五月間介紹我跟翡翠國際副總經理高興福認識，再透過他認識被告，被告說他們臺灣休憩有一個萬里鄉休閒俱樂部開發工程，該工程原來的建造執照雖然是集合住宅，但有申請變更，要改成國際休閒渡假俱樂部，也有邀請凱悅飯店來投資，並提供一個漂亮的型錄給我參考，他主要目的是要我承攬工地水電工程」、「（問在簽約前將近一個月內有無到工地去看？）有，去現場的有高興福、文輔仁、仇志堅、我及公司內的人員」、「（問當時工地情形如何？）當時還是個坡地，只有經過除草」、「（問後來為何評估可以接手？）因為被告說有很多公司會來參與投資」、「（問簽約前被告還讓你看哪些資料？）只有看了型錄」、「（問簽約前沒有叫被告提出合作廠商的名單與契約書？）沒有」、「（問八十九年六月十三日在何處簽約？）在台灣休憩公司，臺北市○○○路上繕打的契約，晚上到台北市○○○路中興有聯公司臺北營業所簽約... 」、「（問簽約前有無注意工地起造人名字不是臺灣休憩公司？）簽約前沒有立建築工地標示牌，簽約前我也沒有跟他要建造執照來看，因為當時我都完全相信仇志堅、文輔仁」（見原審卷五六至五九頁）。足見甲○○係在仇志堅與文輔仁之介紹下與被告認識，並為被告說服而同意由告訴人公司承攬台北縣萬里鄉休閒俱樂部工地水電工程，被告當時訛稱「有邀請凱悅飯店來投資」、「有很多公司會來參與投資」等語，使甲○○陷於錯誤，誤予評估告訴人中興公司可承作水電工程。
㈡次查，翡翠國際渡假俱樂部係坐落於天富建設股份有限公司（下稱天富公司）所
有位於臺北縣○里鄉○○里○○段龜吼小段一六一之七等十一筆地號土地（下稱本件工地）上，由天富公司任起造人而於八十五年十二月三十日取得建造執照，並於八十七年九月二十六日即申報開工，有臺北縣工務局八三萬建字第九六三號建照執照附卷可據（見偵緝字卷七八至七九頁）。按天富公司於八十三年十月十一日更名為天元建設股份有限公司，該公司原係由劉文雄擔任董事長，嗣於八十四年五月二十五日選任李遺麟為董事長並變更登記為天元公司，被告則為天富公司董事，至被告於八十四年九月二十日辭任董事並據此變更天富公司登記前，被告持有天富公司三百萬股，為天富公司之最大股東等情，經本院向臺北市政府調取天富公司登記案卷核閱屬實。惟被告辭任天富公司董事後，仍於八十五年五月八日代表天富公司與義嵐營造股份有限公司、蓮花建設股份有限公司就本件工地簽訂工程合約，並收受義嵐營造有限公司交付之一百萬元工程保證金，有工程合約書、收據附於上開登記案卷宗內，嗣於八十九年間復代表天富公司委託黃銘樹辦理棄土證明、與萬達興工程有限公司簽訂運送棄土合約，有證明書、合約書附卷可據（見偵緝字卷一二七、一三二至一三五頁），足見被告負責天富公司之實際運作，直至該公司更名為天元公司後，仍由被告任實際經營之事務。又被告於第一商業銀行信義分行之甲存帳戶，於八十四年八月二十五日經臺北市票據交換所公告為拒絕往來戶，被告經營之天富建設股份有限公司（下稱天富公司）於彰化商業銀行信義分行之甲存帳戶，於八十四年十二月間經公告為拒絕往來戶，此為本院八十八年度上易字第一九四三號確定判決所認定之事實有該判決附於本院卷可據（告訴人中興公司九十三年一月七日陳述意見狀之附件），足見被告及其經營之天富公司（天元公司）於八十四年下半年即已陷於週轉不靈，雖天富公司於八十五年十二月三十日取得本件工地之建造執照，但並無財力可投入建造。
㈢證人即天富公司負責人李遺麟證稱：「（問有在萬里鄉蓋房子？）以前有蓋過比
佛利山莊，因為很賺錢，我們就要推出渡假套房，但是因為賣不好，所以就改成要賣會員，剛開始有二百多個會員，後來景氣不好，陸續退費，目前剩下幾十個會員」、「（問你們公司何時找上被告公司？）大約七、八年前，因為賣不好，所以找他們談合作，由翡翠國際開發股份有限公司負責會員業務招攬，台灣休憩開發有限公司負責整體開發及資金調度，由天富出地，翡翠銷售，臺灣休憩負責業務推動」、「目前土地只有弄好地下室就停止。」、「（問簽約時工地還沒有開始整地？）是的，正式開挖地下室是簽約以後的事，有開挖地下室，並且有打樁，連續壁都已經完成」（見偵緝字卷八四背頁至八五頁，原審卷六五頁）；證人即萬達興工程有限公司實際負責人劉慶生證稱：「（本件土方工程是簡祥任介紹你們去簽約的？）是，簽約對象是天元公司，是被告出面代理來簽約」、「（問是八十九年九月七日跟他們簽的約？）是」、「（問後來何時進場載土？）簽約後不久」、「（見到工地情形如何？）剛開始整地」「（問該工地地下室的連續壁是否已經完成？）完成了」等語（見原審卷六八至七○頁）；甲○○於審理中亦稱：「（八十九年六月十三日簽約後，臺灣休憩公司有無動土？）簽約過後
一、二個月，我公司人員到現場去看，回報有怪手在開挖，也立了建築工地標示牌」（見原審卷六○頁），由以上三人之供述可知，本件工地，於八十九年六月十三日告訴人中興公司與台灣休憩開發有限公司簽約前，尚未開始整地，簽約後始開挖地下室、打樁、興建連續壁等施工作為，被告於本院審理時供承，有作整地、挖土、連續壁，之後就停止了，對這四、五年都沒有施工，亦不否認（見本院九十三年三月九日審理筆錄八頁）。另被告坦承於八十九年六月十六日取得上開履約保證金之支票後隨即提領一空（見原審卷九二頁），證人李遺麟復證稱：「（問知道告訴人中興公司的錢用途？）是整地及水土保持」（見偵緝字卷八五頁）、被告於偵查時具狀陳稱上開履約保證金係用於歸還空調工程承包商保證金三百萬元、整地土方之土尾證明費用四百餘萬元、運送棄土三百餘萬元，基礎安全措施工程二百餘萬元，變更設計費用二百餘萬元云云（見偵緝字卷四二、九九頁）。被告固提出黃銘樹收受辦理棄土證明之價款四百四十三萬三百元及昶澔技術工程股份有限公司收受第一期排樁工程費一百零六萬零七百六十一元之支票（見偵緝字卷一二八、一四三頁）作為有支付工程費用之證明。惟依被告代表臺灣休憩公司與甲○○代表之中興公司所簽訂之之工程契約（見偵字第二八０九號卷第二十九頁），中興公司所交付之支票固得由臺灣休憩公司提示，但該款係做為履約保證之用，須於中興公司所做工程不符契約規定，或經法院裁定中興公司有違約情事，臺灣休憩公司始可動用該保證金（見該契約第七條，偵字第二八０九號卷第三十一頁），乃被告於簽約當日即提示該二紙支票，並即予花用，此已顯現被告當時財務之窘境。且證人劉慶生證稱：「合約簽訂後約一個月，八十九年十月五日向台灣休憩領到工程款的支票，後來八十九年十二月十日提示後跳票，後來就沒有再幫他運，到了九十年四月三十日，當時是鼎贊工程公司在工地營造，我公司又跟他們簽約，挖、運棄土」、「（問之前的工程款如何處理？）退票後我找簡祥任處理，他拿出七十萬元，至於他如何跟被告處理，我不清楚」（見原審卷六八至七○頁），足見被告於八十九年十月間即無力償付工程款，另被告交付予昶澔技術工程股份有限公司之面額一百零六萬零七百六十一元之支票，應於九十年三月二十二日兌現，因台灣休憩公司之支票已於九十年二月二十三日列為拒絕往來戶，有第一商業銀行世貿分公司九十年九月二日一世字第三三二號函可據（見偵字第二八○九號卷八六頁），足見該支票應無法兌現，被告於本院調查時再被詢及開挖整地之花費證明時，被告亦坦承僅有部分費用有收據（見本院九十二年十一月十二日準備程序筆錄二頁），卻始終未見其提出。又證人李遺麟證稱：「（問被告有無說過要向銀行辦理建築融資？）好像沒有，因為當時就規劃要以賣會員的所得，來支付建築費用」、「（問後來總共收到多少會員繳來的錢？）大約二百多人，五千萬元左右」（見原審卷六六頁）。惟查，翡翠國際開發公司於八十八年十月一日即與國際建築經理股份有限公司（下稱國際建經公司）簽訂建築經理契約，由國際建經公司為俱樂部之會員提供鑑證服務，有契約書附卷可據（見偵緝字第卷一一九頁），足見翡翠國際開發公司於八十八年十月起已開始銷售會員證，至八十九年六月十六日與告訴人中興公司簽訂工程合約為止，期間已有九月之久，已知會員召募業務不佳，然被告被告明知俱樂部銷售不佳，且自己財務狀況不佳，竟隱瞞此事實，即與告訴人訂約，並於訂約後，取得告訴人之保證金支票當日即提領，嗣將金額挪作他用（非係其所述之支付該工地整地之用），益徵被告假藉發包，以詐術騙取告訴人之金錢。
㈣甲○○於審理中又稱：「‧‧‧後來被告出示壹份施工時程表，說九十年一月間
可以開工，因為依照合約，開工時臺灣休憩公司要付開工預付款，所以八十九年十二月中旬，我叫仇志堅去臺灣休憩公司向被告取得該公司開出的五百多萬元的支票一張（見偵字第二八０九號卷第六十三頁），但我公司開給他的發票是八十九年十一月一日就開了，後來這張五百萬元的支票，是在九十年二月二十八日之前二日提示，三月一日退票」、「於八十九年六月十六日被告等人來高雄我公司領台支履約保證金支票時，我叫他公司相對開出一張一千五百餘萬元的保證票，所以是同金額的相對押票，該張支票原本沒有記載發票日，後來因為五百萬元的那張支票跳票，所以九十年三月八日在台北我公司的營業所和他開協調會，當時說三月十四日之前，要他返還履約保證金、利息、設計費，一共二千一百四十六萬五千元，被告有當場簽了協議書，到了三月十四日還是沒有履約，後來經過多次行文，被告都沒有回答，所以我公司在支票上發票日填寫九十年八月十七日，於九十年八月三十日提示退票，後來有在士林內湖簡易庭提出請求給付票款訴訟，已經勝訴確定」等語（見原審卷六一至六二頁），可知被告擔任總經理之台灣休憩開發有限公司一共開出二張支票給告訴人中興公司公司，一張為八十九年六月十六日開出、面額為一千五百十萬四千五百八十一元之支票，作為返還履約保證金之保證票，一張為八十九年十二月中旬開出，九十年二月二十八日期、面額為五百萬元之開工準備金，該二紙支票經提示後，均遭退票，有上開支票、退票理由書附卷可據（見偵字第二八○九號卷三七至三八、六三、七七頁）。雖臺灣休憩公司直至九十年二月二十三日始被列為拒絕往來戶，然證人劉慶生於000年0月0日向台灣休憩領到工程款的支票，於八十九年十二月十日提示後跳票，顯然台灣休憩開發有限公司就兌付支票早有重大之困難，足見被告早有預謀詐取履約保證金之意圖。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之罪。被告曾因犯妨害名譽罪，經臺灣臺北地方法院八十七年自字第一三五號案判決有期徒刑三月，於八十八年七月十六日易科罰金執行完畢，被告前受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審未予詳查，遽以被告使用告訴人中興公司所交付之履約保證金屬合法，被告無法讓告訴人中興公司進場施作水電工程，係因俱樂部會員招募不佳使興建資金不足及變更建築設計導致施工進度緩慢所致，被告若真有詐欺之意，當無於取得履約保證金後，猶投入鉅資在工地施工之理，以不能證明被告犯罪而為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官循告訴人之聲請提起上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並審酌被告之品行、犯罪之動機、手段、所詐得之金額、所生之危害，及犯後態度等情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、㈠檢察官移送併辦（台灣台南地方法院檢察署九十二年偵字第九九四八號）意旨
略以：丙○○意圖為自己不法之所有，透過友人仇志堅之介紹，知悉品聚企業股份有限公司（下稱品聚公司）於九十年間因擴廠急需資金，乃向品聚公司代表人乙○○稱：可幫忙公司開立國外信用狀向外國公司借款，致乙○○陷於錯誤，因而於九十一年十月十日在臺北市凱悅飯店內，交付二百萬元予丙○○作為借款手續費，嗣乙○○又陸續交付二十萬元予被告，作為到加拿大洽辦貸款之旅費。詎丙○○取得前揭款項後，並未履行前開義務，致品聚公司開立之支票相繼遭退票，乙○○始知受騙，認丙○○此部分行為應成立詐欺罪，且與前述論罪之犯行有連續犯之關係而移送併辦。
㈡本件（即檢察官起訴並經本院判決有罪部分）被告犯罪時間在八十九年六月十
六日，而移送併辦部分所指被告犯罪時間在九十一年十月十日，二次行為之時間相隔二年三月餘，難認二次行為係基於概括犯意所為，即非屬裁判上一罪，移送併辦部分，本院無從併予審酌，應退回檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 黃 金 富法 官 林 明 俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 進 忠中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。