臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第三二五八號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 林茂松律師右上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度易字第六二七號，中華民國九十二年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○以詐術使第三人得財產上不法之利益，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○明知其子丁○○（由檢察官另為不起訴處分）於民國八十年六月（起訴書誤植為八十六年六月）間向黃松山購買土地座落臺北縣○○鎮○○段尖山小段三九一地號土地（持分十二／一六八），惟因上開土地前於七十年間經丙○○、甲○○向臺灣板橋地方法院民事執行處聲請假處分查封登記在案，無法移轉登記予丁○○名下。詎戊○○為使該查封登記得以塗銷順利辦理移轉登記予其子名下，竟意圖為第三人不法利益，於八十年七月二十八日，邀同上開執行案件之債權人丙○○、甲○○及乙○○前往臺北縣鶯歌鎮李興國代書（起訴書誤載為王興國）事務所，向渠等佯稱欲購買上開土地，以補償先前與丙○○之父王逢財、甲○○之父王甚多合建廠房時未實現提供設定地上權之約定，如渠等同意撤銷前開執行案件，願移轉其所有同小段四一八─九同地號內土地二十二坪予渠等，並以每坪新台幣（下同）三萬三千七百五十元之價格購買甲○○所有三九一地號內土地十九點六坪，同時承諾購得上開土地，日後於分割時全數作為道路用地，致使丙○○、甲○○等人陷於錯誤，誤認購買土地者為戊○○本人，且將履行承諾移轉及購買渠等名下之土地，而簽立記載上開意旨之協議書，戊○○同時出具承諾書保證確實履行，嗣丙○○、甲○○於八十年十月一日依約撤回上開強制執行案件塗銷查封，上開土地旋於同年月十八日順利移轉過戶予其子丁○○、秦通順、秦木村及秦光輝，而使其子獲取移轉登記之利益。惟其後丙○○要求戊○○履行上開約定，竟遭其拒絕，經丙○○等人調閱土地登記簿謄本始查覺上開土地係由其子丁○○、秦通順、秦木村及秦光輝等人購買，並已順利登記，至此始知受騙。
二、案經丙○○、甲○○、乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序問題
一、被告辯護人辯稱：本件告訴人丙○○、甲○○以被告戊○○違背在八十年七月二十八日簽訂之協議涉有詐欺罪嫌為由，而於九十年六月六日向臺灣板橋地方法院檢察署提起告訴，該署最初於九十年七月三日以九十年度他字第二Ｏ二二九號案件偵辦，嗣於九十年九月二十八日改分九十年度偵字第一七三二九號偵字案偵辦，於九十年十一月二十二日依法處分不起訴結案，至此本件之追訴權時效業已完成，告訴人雖又聲請再議，亦已逾追訴權時效，故本件應依時效完成之規定，判決免訴云云，惟按：「刑法第八十條第一項規定追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，致生時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權包括偵查、起訴及審判在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。」最高法院八十九年度台上字第七五七號判決採同一見解。本件告訴人丙○○、甲○○以被告戊○○違背在八十年七月二十八日簽訂之協議涉有詐欺罪嫌為由，而於九十年六月六日向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起告訴，檢察官即開始偵查，揆諸前揭說明，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，至於地檢署如何分案（先分「他字」案件，再分「偵字」案件），均不影響檢察官實施偵查之本質，甚至於檢察官偵查終結不起訴後，告訴人聲請再議或再議程序進行中，在檢察一體原則之運作下，均屬於檢察官偵查行為，此時追訴權既無不行使之情形，均不生時效進行之問題，是以被告辯護人辯稱：本件追訴權時效業已完成云云，於法不合，自不足採，合先敘明。
貳、實體問題
一、訊據被告戊○○矢口否認有何詐欺得利之犯行，辯稱：伊與告訴人等有親戚關係，七十八年間伊與告訴人甲○○之父王甚多、丙○○之父王逢財及建商共同建造窯業廠房，因原使用之八德二巷道路無法供建築用之車輛進出，致無法確立建築線，為求能順利申請建造執照，雙方遂於七十八年二月一日簽立協議書表示由告訴人之父方面提供三九一地號土地供作道路通行使用，伊則以所有之四一六─一地號土地為告訴人之父設定地上權，另建商須提出三百五十萬元予渠等以為補償，惟事後因告訴人甲○○之父王甚多單獨收取建商三百五十萬元之補償金，伊即未設定地上權，致使該協議書作廢，伊並未以補償先前與告訴人之父前開協議為由，要求告訴人撤銷黃松山所有之三九一地號土地之查封登記；另就告訴人所主張八十年七月二十八日之協議書由來，乃告訴人甲○○之父王甚多所經營之磁磚廠風車間佔用到同小段三八七地號土地，該土地所有人要求王甚多返還土地，王甚多乃央求伊將相鄰之四一八之九地號土地轉讓二十二坪予乙○○名下興建風車間，以交換王家同小段三九一地號土地二十二坪，並替代原先約定四一六─一地號二百坪之使用，詎料告訴人竟虛構八十年七月二十八日之協議書係被告向渠等表示欲將購得之三九一地號土地供作道路使用，並承諾移轉二十二坪予渠等，及向告訴人買受十九．六坪以補償告訴人方面提供道路使用，而認伊施用詐術，使渠等誤信所言，將三九一地號土地上之假處分予以撤銷，使伊子得以順利辦理過戶，顯係顛倒是非，伊實無要求告訴人辦理塗銷登記，乃告訴人自已去辦理，與伊無涉，另就告訴人所提出伊名義之承諾書承諾購買之三九一地號土地於分割後劃歸為道路用地乙事，該承諾書乃告訴人勾串代書李興國所偽造云云。惟查：
㈠、本件被告戊○○因其子丁○○於八十年間向訴外人黃松山購○○○鎮○○段尖山小段三九一地號土地，惟上開土地因前於七十年間經告訴人丙○○等人聲請假處分查封在案，嗣被告即向告訴人佯稱其欲購買上開土地，以補償其先前與丙○○之父王逢財、甲○○之父王甚多合建廠房時未實現提供設定地上權之約定，致使告訴人丙○○等人陷於錯誤，同意撤銷上開強制執行案件，而後使被告之子丁○○等人得以順利辦理移轉登記之利益之犯罪事實，業經告訴人丙○○、甲○○、乙○○於檢察官偵查及原審訊問指訴甚詳，並有土地登記簿謄本附卷可佐（見九十年度他字第二○二九號卷第八五頁至第一二二頁）。
㈡、被告雖否認以補償其先前與丙○○之父王逢財、甲○○之父王甚多合建廠房時未實現提供設定地上權之約定，向告訴人佯稱欲購買黃松山所有之三九一地號土地，致使告訴人陷於錯誤，同意將該地號上之查封登記予以撤銷之事，惟查：被告與告訴人彼此間有親戚關係，於七十八年間被告與告訴人之父王甚多、王逢財分別與建商合建窯業廠房，其後因渠等所有之土地須有對外之聯絡道路，雙方即經由建商協議由告訴人之父方面提供道路，被告與建商須各補貼三百五十萬元等情，業經證人沈萬和於原審法院八十八年度重訴字第四七五號告訴人起訴被告分割共有物案件審理中到庭證稱：八十年七月二十八日之協議書及承諾書有關道路部分係因當初伊與兩造合建蓋工廠，當時八德路二巷本即係既成道路，惟僅二米多，伊是建商，申請建照執照時因道路寬度不足，故由伊出面協調兩造，由原告出道路用地，由伊及被告各補貼原告三百五十萬元，因被告拿不出三百五十萬元，才由被告在工業區內割二百坪之土地予原告，並設定地上權等語（見九十年度他字第二○二九號卷第二二頁），迄於偵查中亦為相同之證述（見九十年度偵字第一七三二九號偵查卷第六九、七十頁），並有被告與告訴人之父王甚多、王逢財於七十八年二月一日所簽訂之協議書附卷為證（見九十年度偵字第二○二九號卷第十五頁），質之被告亦不否認有為上開協議，顯見被告與告訴人之父確曾為道路通行權之事協議在先。
㈢、被告辯稱：嗣後王甚多與伊曾協議該協議書作廢云云，並提出其所執有之協議書於立書人王甚多簽名處下方蓋用「王甚多」印章，併附記「本案作廢」等字為證（見九十年度偵字第一七三二九號卷第七九頁），惟查：此為告訴人所否認，並稱：上開協議書並無作廢乙事，且被告亦遲遲未依約設定地上權予伊方，該「本案作廢」等字及「王甚多」之印章應係被告所偽造等語，惟經比對卷附之二造所提出之協議書（告訴人所提出之協議書附於九十年度他字第二０二九號第十五頁），發見告訴人執有之該協議書並無註記上開字樣及印鑑之式樣，顯然與被告所提出之協議書有別，是衡諸常情，如被告所辯上開協議書業經作廢云云，惟該協議書之甲方除告訴人甲○○之父王甚多之外，另有告訴人丙○○之父王逢財，則對此事涉土地所有權人權益重大之提供土地供道路通行使用之事項，於雙方簽訂協議後，復經作廢，何以僅由告訴人之父王甚多一人單獨於被告所執有之協議書上註明作廢，而於告訴人方面所執有之協議書上竟付之闕如？殊有可疑。
㈣、被告復辯稱：王甚多稱王逢財是他的妹婿，只要有王甚多的印章就可以了云云，其選任辯護人亦為其辯護稱：王甚多過去曾歷任鶯歌鎮民政課長、秘書等職務，並從事代書工作長達四、五十年，為人精明，鄉人均知，則雙方來往文件自不可能讓被告偽造云云，然查：被告既謂告訴人甲○○之父王甚多精明謹慎，則其對於協議書之生效與終止，自有高於一般常人之智識程度，衡情應無如此輕率即片面終止該協議？再觀之該「本案作廢」等字，其字跡、筆劃、大小，核與協議書上之「王甚多」本人簽名之字跡、筆劃、大小均不相同，顯見應非出於同一人之筆，則被告前開所辯該協議書業經作廢云云，殊難置信，應認告訴人所指被告以為實現其前與告訴人之父王逢財、甲○○之父王甚多合建廠房時未履行提供土地設定地上權之約定，致使告訴人丙○○等人陷於錯誤，而與之協調撤銷系爭三九一地號土地強制執行案件等語為可採。
㈤、另被告於應允提供其所有土地為告訴人之父設定地上權，嗣未依約履行，其後因其子丁○○於八十年六月間向系爭三九一地號地主黃松山購地，發覺上開土地業經告訴人聲請強制執行查封在案，被告為求順利塗銷該查封，始以履行前開約定之名與告訴人洽談撤銷強制執行之事實，業據證人即辦理本件移轉登記之代書李興國於原審法院八十八年度重訴字第四七五號分割共有物案件審理中到庭證稱：當初伊受被告（即戊○○）委託代辦過戶三九一地號土地，發現被原告（指告訴人丙○○等人）假扣押，才通知協調他們來辦撤銷，否則不能辦過戶等語（見九十年度他字第二○二九號卷第二三頁至第二四頁），足見被告係為使上開土地得以順利移轉登記予其子丁○○名下，始佯以履行前約為由與告訴人協議，則其有施用詐術之行為甚明。
㈥、又被告與告訴人協議，表示願移轉其所有同小段四一八─九同地號內土地二十二坪予渠等，並以每坪三萬三千七百五十元之價格購買甲○○所有三九一地號內土地十九點六坪，同時承諾購得黃松山系爭土地後於分割時全數作為道路用地，惟告訴人則需配合撤銷系爭土地之查封登記等情，此有卷附之八十年七月二十八日協議書附卷可證，該協議書記載：「立書人丙○○、甲○○、乙○○（以下簡稱甲方），戊○○（以下簡稱乙方），茲為甲乙雙方因土地過戶事宜，經同意訂定本書條件如下：１、乙方（即被告戊○○）所有坐落四一八之九地號內以二十二坪補貼甲方（即原告丙○○、甲○○、乙○○），另案應補償道路用地之一部分，即日先行以持分移轉過戶原告丙○○、甲○○、乙○○後，與被告戊○○再以圖示位置辦理土地共有物分割，完成登記；２、甲方先前查封坐○○○鎮○○段尖山小段三九一地號黃家齊持分（為黃松山之被繼承人，即本件系爭土地）土地同意立即向法院辦理查封撤銷手續。３、乙方願意由甲方所有坐○○○鎮○○段尖山小段三九一地號內 (詳如附圖示著紅色位置）買壹玖點陸坪以補足應補償甲方之道路用地，以每坪新臺幣參萬參仟柒佰伍拾元正計算總價款，新臺幣陸拾陸萬參仟捌佰陸拾貳元正，乙方同意於民國八十年七月二十九日支付甲方。以下略」等語甚明（見九十年度他字第二○二九號卷第十六頁至第十七頁）。
㈦、又上開協議書因漏列被告究應補償告訴人道路用地之總面積若干，故而被告於同日復補具承諾書，承諾「茲為本人承買座○○○鎮○○段尖山小段三九一地號持分土地係與丙○○等共有，而本人因另須補償台端等道路用地，故持分土地自願分配做為道路之用，若日後可辦理土地共有分割時，願全部分配為現有道路用地之地點（詳如圖示著紅色位置）絕無異議，並願在未辦理土地共有分割前，若共有人等需本人出具土地使用同意書時，願無條件用印給予使用，包括座落仝段四一九之八地號內二十二坪土地（詳如附圖示著紅色位置）在內，恐口無憑，特立此承諾書為證」，此亦有承諾書附卷為證（見九十年度他字第二○二九號卷第十八頁）。雖被告迭於原審及本院審理中均否認上開承諾書之真正，惟前揭八十年七月二十八日之協議書及承諾書，確為真正乙節，業據證人李興國於前開分割共有物案件中證稱：原證四的承諾書是由我書寫，被告戊○○的姓名地址是我書寫的，寫好後由被告戊○○自己看過內容後蓋章、‧‧‧兩造八十年七月二十八日寫的承諾書是補充協議書不足的部分。協議書不是伊寫的，承諾書是伊寫的，被告戊○○蓋的是印鑑章，坪數是來事務所伊算的，因為協議書沒有算出三九一地號道路面積一八六坪，是後來寫承諾書才算出來一八六坪並記載在原證五的地籍圖，所以承諾書不是偽造，是由兩造來事務所提供資料由伊計算出來的等語（見九十年度他字第二○二九號卷第二三頁），因之被告既供認八十年七月二十八日所簽訂之協議書為真正，且於該協議書中表明係為補足原告道路用地之事，則該承諾於系爭三九一地號土地分割時願分配於道路內容之承諾書，應為被告所出具無誤，則其空言否認承諾書之真正，顯為卸責之詞，不足為採，是該協議書及承諾書均為被告為取信於告訴人而簽立及出具甚明。
㈧、被告辯以：上開協議之目的乃因告訴人之父王甚多經營之磁磚廠風車間佔用到同小段三八七地號土地，經王甚多央求伊將相鄰之四一八之九地號土地轉讓二十二坪予乙○○名下興建風車間，以交換王家同小段三九一地號土地二十二坪，並替代原先約定四一六─一地號二百坪之使用云云，惟此為告訴人所否認，何況依被告上開所述雙方交換土地之內容，核與告訴人於系爭土地上之假處分登記並無關連，是衡諸常情，苟非被告表示願於購得系爭土地後，移轉並購買告訴人名下之土地，其後並於土地分割後將系爭土地劃為道路用地，則告訴人豈會同意於毫無原由之情況下，配合塗銷對於地主黃松山之強制執行之理。
㈨、再查，系爭三九一地號土地係被告之子丁○○向地主黃松山所購買等情，業據證人黃松山於前開分割共有物案件中證稱：係戊○○的三個兒子跟伊買土地，由戊○○及他的大兒子到代書李興國的事務所那邊定契約，土地後來有過戶，伊不知原告有扣押三九一地號土地，伊只知道錢有給伊，土地就過戶給他等語（見九十年度他字第二○二九號卷第二五頁），足認被告對於其子丁○○等人向地主黃松山購地之過程知之甚詳。
㈩、被告辯稱：塗銷登記，並非財產上之利益云云，惟查：財產經法院實施查封後，債務人即不得就查封物進行移轉、設定負擔等行為，影響財產所有權之處分至鉅，惟有塗銷查封登記，始得進行移轉或設定負擔之行為，特別是本件上開土地前因於七十年間經丙○○、甲○○向臺灣板橋地方法院民事執行處聲請假處分查封登記在案，致無法移轉登記予丁○○名下，塗銷查封登記，對丁○○而言，自屬即可辦理移轉登記一項財產上之利益至明，是以被告辯稱：塗銷登記，並非財產上之利益云云，自不足採。
、綜上所述可知，被告知悉其子丁○○向地主黃松山購買系爭土地之情，惟上開土地因遭告訴人查封在案，無法辦理過戶，被告為使該查封登記得以塗銷以便能順利辦理移轉登記，竟意圖使其子得不法之利益，遂以上開事由為詐術，致使丙○○、甲○○等人陷於錯誤，誤認購買土地者為戊○○本人，而簽立協議書，則其施用詐術而使第三人即其子得財產上不法之利益，至為灼然。至公訴人雖認被告意圖為自己不法之利益，隱瞞向黃松山購地者為其子丁○○，而非其本人之情，致使告訴人陷於錯誤，依約向法院聲請撤銷假扣押，被告則獲有任意處分土地之利益，而為為己圖利之詐欺犯行云云，惟依前開所述，被告佯以前開事由，致使告訴人陷於錯誤，向法院聲請撤銷假扣押，其後上開土地係由地主黃松山以買賣為由，售予被告之子，並移轉登記予其子丁○○、秦通順、秦木村及秦光輝名下，此觀之土地登記簿謄本自明（見九十年度他字第二○二九號卷第一一三頁至第一一四頁），惟上開土地乃被告之子所購買，被告對於上開土地並無任意處分之權利，則其所為應係意圖使該土地得以順利移轉登記予其子，是公訴人所認被告係為自己不法之利益，顯有誤會，附此敘明。
、本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告戊○○所為，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。
三、原審以被告事證明確，予以論科，固非無見，惟查：刑法第三百三十九條第二項規定：「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。」所稱「亦同」，與同法第三百二十條第二項所稱「依前項之規定處斷」，皆係屬於借刑立法之一種，與罪名之成立無關，既係借刑立法，因而必須援引各該條第一項，以為依據，否則，第二項僅有「亦同」二字，並無刑罰規定，處刑即乏根據。本件原審判決據上論結欄，漏未引用「刑法第三百三十九條第一項」，致處刑失其依據，且另贅引「第七十四條第一款」，均有未合。
四、被告上訴意旨略以：本件追訴權時效業已完成；且本件土地是伊兒子買的，並非伊買的云云，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有前揭之瑕疵而無可維持，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告與告訴人間為土地移轉之事，竟虛構上情，使告訴人誤信而受有損害，及其犯罪之動機在於協助其子丁○○取得財產上之不法利益、目的、手段、對被害人所造成之損害及其犯罪後尚未與被害人達成和解之態度等一切情狀，量處有期徒刑四月。被告行為後，中華民國刑法第四十一條業於民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；同法施行法第三條之一第一項規定：「刑法第四十一條之規定，中華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。
」，第二項規定：「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。」。被告行為後，刑法第四十一條有變更，修正前刑法第四十一條僅規定：「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難」，而修正後刑法第四十一條第一項前段規定「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由」，經比較新舊法，修正後刑法第四十一條第一項前段得斟酌易科罰金之標準較為寬廣，比較有利於行為人，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十條第一項前段、刑法第三百三十九條第二項、第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志法 官 林 俊 益右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 明 琴中 華 民 國 九十三 年 三 月 五 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。