臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第三三九八號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十一年度易字第四一四號，中華民國九十二年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第八０二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○（原名翁錫泉）係登順建設有限公司（下稱登順公司）實際負責人，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，於民國（下同）八十六年
八、九月間，因缺錢周轉，遂向乙○○詐稱：伊經營的登順公司承包八里商港土方回填工程有利可圖，但缺乏資金，如乙○○投資的話，不管盈虧，每月都可以領到新台幣（下同）二十萬元利潤至合約終止為止；並聘請乙○○當員工，每月還可乾領六萬元等語；並提供其父翁鴻梓所有座落於宜蘭縣○○鄉○○段第二二五地號之田地，設定四百萬元抵押給乙○○以取信於乙○○；甲○○以上開詐術使乙○○因此陷於錯誤而自八十六年十月起至八十七年一月十五日止，陸續交付三百零八萬元；甲○○騙得上開款項後未將乙○○所交付之上開投資款用於其所詐稱之「八里商港土方回填工程」而挪為私用。另於八十七年一月二十二日，又基於概括犯意，以「公司需錢周轉」為由，向乙○○詐得十萬元。八十七年初，乙○○因未收到每月都可以領到的二十萬元利潤及六萬元薪水，發覺有異而多次向甲○○催討，甲○○再基於概括犯意，向乙○○詐稱：上開設定的土地可以過戶給乙○○作為彌補，但需先清償銀行借款二百多萬元、需先付過戶所需之稅金與手續費種種開支等語，使乙○○再次陷於錯誤而自八十七年一月二十六日起至八十七年十二月十八日止，陸續交付二百四十五萬八千元，甲○○得手後，將錢予以吞用。因認甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云（甲○○另外被訴侵占罪部分，經原審法院判決有期徒刑三月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，緩刑二年，檢察官及甲○○均未對該部分上訴而確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（參見最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參看最高法院四十六年年台上字第二六０號判例）。
三、公訴人認被告甲○○涉有詐欺犯行，就被告詐騙告訴人乙○○投資款三百零八萬元及十萬元部分，係以被告所經營之登順公司與中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）就八里商港土方回填工程訂立碎石級配開口合約，被告坦承告訴人有交付投資款三百零八萬元，被告辯稱公司所訂原料不符承包八里商港土方回填工程要求之規格云云，卻乏提出相關訂購憑證，所辯不足採信，縱被告因所訂原料不符規格有所損失，然登順公司未交貨，且該工程業於八十七年十二月三十一日完工，被告本應扣除損失後，將投資款所餘返還告訴人，惟被告並未還款，又告訴人係因被告保證：「不管盈虧，每月都可以領到利潤至合約終止為止」及「每月還可乾領六萬元」等情節才投資，然被告拿到投資款後即相應不理，顯見被告於要求告訴人投資之初，即有施用詐術之行為，被告因無工程可做，早已財力匱乏、付不出每月應給告訴人之紅利二十萬元、薪資六萬元，卻仍於八十七年一月二十二日，向告訴人借支十萬元，足證被告借款之初，已無還錢之預計，復據告訴人指訴歷歷，且有承諾書、土地抵押權設定契約書、存摺影本、土地登記簿謄本等在卷可佐；就被告甲○○詐騙告訴人過戶所需之稅金與手續費等開支二百四十五萬八千元部分，係以被告確係以「過戶所需之稅金與手續費等開支」為藉口，向告訴人詐得二百四十五萬八千元，據被告之父翁鴻梓證述明確在卷，而該土地於八十七年十二月十五日已遭法院查封，無法移轉登記，但被告仍要求告訴人於八十七年十二月十八日再匯款十五萬元，給被告作為過戶所需之稅金與手續費等開支，足證被告之詐欺犯行云云，為其主要論據。
四、被告堅決否認有右揭詐欺犯行，辯稱：伊公司承包八里商港土方回填工程，因資金不足，乃提出依實際工程承作情形按照一定的利潤的比例給付告訴人，告訴人可派監工，並每月給付六萬元薪資為條件，並提供伊父翁鴻梓所有宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地為告訴人設定四百萬元之抵押權，向告訴人調借現金，伊並有按月給付二十六萬元二次，而因公司所訂的原料不符上開工程要求之規格，業主不收，亦不願付錢，伊有虧損，才沒繼續依約定付給告訴人，而借得之款項用以投資南勢角地鐵工程，及支付仲介前揭工程之仲介費，另八十七年一月二十二日係伊之台北捷運下包拿十萬元面額支票向伊調現，伊叫該人拿支票向告訴人調現，後因伊資金持續不足，乃另以伊父翁鴻梓所有之宜蘭縣○○鄉○○段二二五之十九、二二五之二二地號土地與其上建物設定抵押權予告訴人而向告訴人再借現金二百四十五萬八千元，伊並無詐騙告訴人各等語。
五、經查：㈠公訴人認被告詐騙告訴人乙○○投資款三百零八萬元及十萬元部分：
⑴被告有向中華工程公司承包○○○區道路○○道路第一期港區道路及排水工程
即本件所稱之八里港土方回填工程並訂立碎石級配開口合約，惟因登順公司所提供材料未符合約規定，故並未執行交貨，登順公司迄未領取任何工程款，有中華工程公司九十年五月四日（90）中工法字第０００七二一─一一一號函在卷可稽（見偵查卷一五三頁），足認登順公司確有向中華工程公司承包上開工程。被告復坦承因登順公司上開工程，自八十六年十一月二十七日起至八十七年一月止，陸續向告訴人乙○○借款三百零八萬元，雙方並約定，被告承包該工程所得之利潤，每月付二十萬元予告訴人至該工程合約完成，否則被告應將進行中，告訴人可指定一人為該工程監工，並向被告每月另支薪六萬元，被告有按月給付告訴人二十六萬元二次（見原審卷二八頁，本院卷九十三年一月十三日審判筆錄六頁），核與告訴人所指述情節相符（見原審卷十五、四五、七四頁），並有承諾書、被告台灣銀行羅東分行活期儲蓄存款（帳號：000000000000號）存摺在卷可稽（見偵查卷十一、十三至二一頁）。
⑵被告於向告訴人借款之八十六年十一月二十七日即提供其父翁鴻梓所有坐落宜
蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地設定第二順位抵押權四百萬元予告訴人，並於翌（二十八日）日辦理抵押權設定登記完畢，而設定時，該土地固有中國國際商業銀行股份有限公司（以下稱中國商銀）設定先順位之最高限額抵押權三百二十四萬元，然該土地當時之市價值九百二十六萬五千八百元，有土地抵押權設定契約書、土地登記謄本（見偵查卷十二、九一至九三頁）以及告訴人提出之金宜蘭有限公司不動產鑑價明細表（見原審卷十七頁），該土地嗣經台灣宜蘭地方法院民事執行處八十七年執字二七四四號案執行，經囑託藍盛康建築師事務所於八十八年二月十日鑑價價格為七百十二萬八千元，有八十七年執字第二七四四號拍賣不動產鑑價報告書在卷足參（見原審卷一○三至一三一頁），復經本院調閱上開執行案件核閱屬實。依設定抵押權予告訴人時之土地市價，超過中國國際商業銀行及告訴人二人債權之總和，告訴人之債權應可確保。
至於事後因經濟環境變遷導致告訴人債權無法受償，當非被告及告訴人所能逆料。況告訴人於原審審理時亦陳稱，伊與被告起先並不認識，所以不可能借錢給被告，在借錢之前，有對宜蘭縣○○鄉○○段第二二五、二二五之十九、二二五之二十二地號土號及其上建物調查市價，被告將上開土地建物設定抵押登記後，伊才一筆一筆借錢給被告（見原審卷四五頁），足見告訴人於交付借款之前，亦曾確認擔保物之價值足以擔保其債權獲得實現，始借錢予被告，並非因被告對其稱，每月給付二十萬元之報酬及六萬元之薪水所致。
⑶綜上，被告提供足資確保告訴人債權之擔保品，設定抵押權予告訴人，再陸續
向告訴人借貸前揭數額之現金，已難認被告自始具有不法所有之意圖，而被告以上開承諾書之條件向告訴人借款，無論條件是否優渥，然既有足資確保之抵押權設定為債權之確保，亦難認被告有何施用詐術之行為，至告訴人應允借款，惟此乃為借款人投資及對擔保品判斷之評價，被告既無不法所有之意圖，復無施用詐術之行為，則無從以告訴人之借款事後未獲清償，認被告有施用詐術之行為。
⑷另就八十七年三月十七日（告訴人原稱係八十七年一月二十二日，嗣於原審審
理時，以記憶有誤，改為三月十七日，見原審卷七六頁）告訴人所出借之十萬元，據被告供稱係伊之下游承包商劉錦全持十萬元面額支票要向被告調現，被告打電話與告訴人稱劉錦全要現金週轉，告訴人係因信賴被告，且被告表示若退票願意負責，告訴人始借予劉錦全十萬元（見原審卷二八、七五頁），核與告訴人所述情節相符（見原審卷七五至七六頁），足見告訴人出借此筆款項之對象係劉錦全，而非被告，雖告訴人係信賴被告而借款與劉錦全，然劉錦全亦有提出支票作為擔保，難認被告有施用詐術而陷告訴人於錯誤，且告訴人交付十萬元之對象係劉錦全，而非被告，則被告並未獲得此財物，又如何認定被告詐欺該十萬元。
㈡公訴人認被告詐騙告訴人過戶所需之稅金與手續費等開支二百四十五萬八千元部分：
⑴被告事後復因週轉需要而自八十七年一月二十六日起至八十七年十二月十八止
，陸續向告訴人借款二百四十五萬八千元，並於借款之日即八十七年一月二十六日即提供其父翁鴻梓所有坐落宜蘭縣三星集慶段二二五之十九、之二二地號土地及其上登順公司所有分別建號為三一八、三二０之建物設定抵押權三百萬元予告訴人，而上開土地及建物設定時之市價共計七百萬元，有土地及建物謄本（見偵查卷五四至六一頁）及告訴人提出之金宜蘭不動產鑑價明細表各一份在卷可稽（見原審卷十七頁），又被告向告訴人借款時，雙方即言明，倘被告無法還錢，則由被告將該上開房地及同地段第二二五地號土地移轉予告訴人，業據告訴人指訴及被告供述在卷（見原審卷七四至七五頁），核與上揭承諾書載明「如反悔將以所設定的不動產，交給乙○○處理，絕無異議。」相符，並有該承諾書一紙附卷可據（見偵查卷十一頁）。被告先設定抵押權予告訴人，該擔保品之價值超過該債權，再向告訴人陸續借款二百四十八萬元，告訴人之會借貸該款予被告，亦應係認被告提供之擔保品價值超過告訴人之債權，亦不能認係被告何施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付財物。
⑵上開第二二五地號土地固於八十七年十二月十五日已遭第一順位抵押權人中國
國際商業銀行股份有限公司查封，惟強制執行法第七十六條第三項規定，查封已登記之不動產，執行法院應先通知登記機關為查封登記。經核閱台灣宜蘭地方法院民事執行處八十七年執字第二七四四號案卷，債權人中國國際商業銀行查封債務人翁鴻梓之宜蘭縣○○鄉○○段第二二五地號等之不動產，執行法院係於八十七年十二月十一日先以宜院耀民執壬八十七執二七四四號函請宜蘭縣羅東地政事務所辦理查封登記，再於八十七年十二月三十日至現場查封，查封時債務人並不在場，宜蘭縣羅東地政事務所於接到前述查封函，即於八十七年十二月十五日為查封登記，嗣後執行法院始寄送查封登記函予翁鴻梓，該函件年一月九日寄存在宜蘭縣警察局三星分局三星派出所，此有送達證書附於該執行案卷可稽，足認被告之父翁鴻梓，係於八十八年一月九日之後始知悉其不動產被查封，而上開執行案件執行過程中均未將被告列為債務人進行通知，是被告再於八十七年十二月十八日向告訴人借十五萬元時，自不知悉上開土地已遭查封，即不得認定被告隱瞞此事實而向告訴人詐取十五萬元作為過戶所需稅金及手續費。
六、被告於借款當時以足資確保債權之擔保品設定抵押權予告訴人，再陸續向告訴人借貸前揭數額之現金，已難認被告自始具有不法所有之意圖，而告訴人之借貸金錢予被告當係認為擔保品之價值超過其債權額，其債權能獲確保，並非陷於錯誤，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指詐欺犯行，不能證明被告犯罪，原審對被告為無罪之判決，核無不合。
七、檢察官提起上訴略以：被告辯稱登順公司所訂原料不符規格，但始終未能提出證據，又被告縱因此有所損失，亦應扣除損失後，將投資款餘款返還告訴人，惟被告並未還款，且告訴人係因被告保證可獲得每月二十六萬元之利潤及薪資才投資，然被告拿到投資款後即相應不理，顯見被告於要求告訴人投資之初，即有施用詐術之行為；又被告無工程可做，早已財力匱乏，卻仍於八十七年一月二十二日，向告訴人借支十萬元，足證被告借款之初，已無還錢之預計，另被告以「過戶所需之稅金與手續費等開支」為藉口，向告訴人詐得二百四十五萬八千元，據被告之父翁鴻梓證述明確在卷，而該土地於八十七年十二月十五日已遭為法院查封，無法移轉登記，但被告仍要求告訴人於八十七年十二月十八日再匯款十五萬元，給被告作為過戶所需之稅金與手續費等開支，足證明被告之詐欺犯行云云。惟查，被告於告訴人借款之初，承諾給付告訴人每合計月二十六萬元之利潤及薪資，並曾給付過二次（見本院卷九十三年一月十三日審判筆錄六頁），嗣因原料規格不符，始未再付款，足見被告並非就其對告訴人之投資承諾相應不理，又被告向告訴人借得三百零八萬元之前，被告與告訴人素不相識，被告欲以以其父翁鴻梓所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地設定第二順位抵押權四百萬元於告訴人，告訴人並曾調查過該土地之市價並確認依設定當時土地市價，告訴人之債權顯足確保，始出借該筆款項，已據告訴人確認在案，至事後因經濟環境變遷導致告訴人債權無法受償，究非被告所能逆料。又八十七年三月十七日告訴人出借之十萬元，係借予被告友人劉錦全，而非被告。另被告係因週轉需要，於八十七年一月二十六日提供其父翁鴻梓所有坐落宜蘭縣三星集慶段二二五之十九、之二二地號土地及其上登順公司所有分別建號為三一八、三二０之建物，當時市價共計七百萬元之房地，設定抵押權三百萬元予告訴人，而自八十七年一月二十六日起至八十七年十二月十八止，陸續向告訴人借款二百四十五萬八千元，據被告與告訴人陳明在卷（見本院九十三年一月十三日審判筆錄七頁），並非以「過戶所需之稅金與手續費」為由向告訴人借得，另被告與證人翁鴻梓於原審調查時一致供稱，並無說過要告訴人付十五萬元過戶所需之稅金與手續費後，便將土地過戶予告訴人之（見原審卷二九頁），且上開第二二五地號土地固於八十七年十二月十五日已遭第一順位抵押權人中國國際商業銀行股份有限公司辦理查封登記，然土地所有人即被告之父翁鴻梓，係於八十八年一月九日之後，始知悉土地被查封，上開執行案件執行過程中均未將被告列為債務人進行通知，被告於八十七年十二月十八日向告訴人借十五萬元時，並不知悉該不動產被查封之事實。即無隱瞞事實對告訴人詐欺之情事。檢察官之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 黃 金 富法 官 林 明 俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 進 忠中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日