臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第三四九四號
上 訴 人即 被 告 己○○上 訴 人即 被 告 壬○○共 同選任辯護人 王建智律師
陳韋利律師右上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第二三七三號，中華民國九十二年十月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一七八五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於被告壬○○部分、被告己○○被訴詐欺取財罪部分均撤銷。
己○○、壬○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑陸月，如易科罰金均以參佰元折算壹日。
壬○○被訴業務侵占罪部分無罪。
事 實
一、己○○、壬○○分別係臺北市○○區○○○路○○○號九樓傳寶國際企業有限公司（下稱傳寶公司）、翔羚企業管理顧問有限公司（下稱翔羚公司）董事長及總經理，自八十三年間起刊登廣告代辦納米比亞（ＮＡＭＩＢＩＡ）共和國（下稱納國）移民業務，為從事業務之人，適有丁○○等人見報紙所刊登之上開廣告，因有移民之需要，乃於八十三年十一月二十五日，丁○○於台北市敦化北號上址，其餘人則分別在八十三、八十四年間，在高雄市○○○路○○○號八樓Ｆ室傳寶公司高雄分公司內，分別委託己○○、壬○○所屬傳寶公司、翔羚公司辦理納國移民手續。嗣己○○、壬○○告以「投資移民」身分較易辦理，丁○○等人遂分別向傳寶公司購買納國首都溫荷克市ＫＬＥＩＮＥ ＫＵＰＰＥ區編號九五（丁○○）等土地，並各別依約（包括移民費用及土地款）支付新台幣（下同）一百三十四萬元等金額。嗣於八十五年五月二日翔羚公司以丁○○代理人之身分與當地ＪＰ營建有限公司簽定委託房屋建築合約，由丁○○出資納幣二十七萬七千八百三十三萬元在所購買土地上建造房屋，詎於八十五年十一月間，己○○、壬○○因傳寶公司投資臺北市大直重劃區土地及開拓鴕鳥養殖事業致財務週轉困難，而於八十五年十二月九日將上開納國土地共同向納國溫荷克銀行設定抵押貸款納幣計八百五十萬元，供己週轉使用（己○○被訴業務侵占罪部分，業經判決免訴確定，壬○○被訴業務侵占罪部分─詳如後述），且己○○及壬○○明知依納國法律規定房地貸款未向銀行清償前，或買受人願意承受抵押貸款前，無法移轉房地所有權予買受人，亦明知丁○○、鍾文慈等二十五名買受人，如知悉所購買之納國土地已被己○○及壬○○設定抵押貸款，無法取得產權清楚之所有權時，絕無支付土地過戶費之可能，竟共同意圖為自己不法所有之概括犯意，隱瞞丁○○、鍾文慈等二十五名買受人，土地已被設定扺押之事實，仍先後於八十六年間，在台灣先後向丁○○、鍾文慈等二十五名買受人，發函誆稱欲辦理房地登記予丁○○等人，致使丁○○陷於錯誤，於八十六年四月九日交付過戶費納幣五千六百六十五元（當時匯率為六點三五比一，即相當新台幣三萬五千九百七十三元），而鍾文慈等其餘二十四人則依己○○及壬○○之通知，或在台灣以電匯，或在納國，以土地價款約百分之三點五計算之過戶費，交付予己○○、壬○○委託辦理過戶之律師，嗣因己○○、壬○○遲未清償本利致上開房地均遭納國溫荷克銀行查封，丁○○等人始悉上情。
二、案經丁○○告訴及甲○○、乙○○、戊○○、辛○○、庚○○、朱勝英訴由台灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉台灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告己○○及壬○○被訴詐欺取財罪部分：
一、訊據上訴人即被告己○○及壬○○均坦承有向告訴人丁○○、鍾文慈等二十五人，收取土地過戶費一事，惟否認詐欺取財犯行，辯稱：土地設定抵押後，依據納國的法律，並非不能辦理所有權移轉登記，只要清償抵押貸款或買受人願意承受抵押貸款，仍可辦理所有權移轉，本案是丁○○等人不願承受抵押貸款，致無法辦理所有權移轉，再事後納國律師亦願退費，只不過要親自去納國領，丁○○等人不願去領，致無法取回過戶費，並無施用詐術云云。
二、本案被告己○○及壬○○係在台灣發函通知丁○○等各買受人，土地已完工且分割完成，正準備過戶，需要確認過戶資料、繳稅、繳過戶手續等，此有傳寶集團函等卷可證（詳第一七八五七號偵查卷第五九、六十頁），而丁○○因此繳納過戶費納幣五千六百六十五元，亦有翔羚、傳寶集團函及翔羚公司收據各一紙附卷可證（詳第一七八五七號偵查卷第三二、六二頁），顯見被告二人施用詐術之行為地，在台灣甚明，從而本院就此部分有管轄權，合先敘明。
三、經查：
１、被告二人分別為傳寶公司董事長及總經理，與丁○○等人簽訂買賣合約、受委託建築房屋，此有買賣合約、委託房屋建築合約、協議書、收據、扣押執行通知、房屋照片等附卷可證，顯見被告二人確有與丁○○等人簽訂買賣合約，收取土地款及部分興建房屋費用，而被告二人在納國的土地係八十五年十二月十一日設定抵押貸款，此有貸款契約一份附卷可證（詳原審卷一第三五二至三九九頁），於被告二人發函通知繳納土地過戶費後，共有二十五名買受人繳納，亦有納國公證函一紙可憑（詳原審卷一第一五七頁），至於告訴人丁○○係繳納納幣五千六百六十五元，此亦有翔羚公司收據（詳原審卷一第三二頁），其餘如鍾文慈等二十四名買受人，則約繳土地價格百分之三點五之過戶費，此有傳寶山水投資移民辦理流程、費用表一紙為據（詳原審卷一第二九三頁），堪認被告二人確於納國土地設定抵押權登記後，仍發函予丁○○等各買受人，使丁○○等二十五名買受人，依被告二人之函示，繳納約土地價格百分之三點五之過戶費予被告二人或被告所委任之納國律師甚明。
２、雖被告二人一再辯稱：依據納國法律設定抵押權後，仍可辦理所有權移轉登記，只不過是要清償抵押貸款或承受抵押貸款等語，而證人丙○○於本院審理時亦結證稱：伊買的土地，在承受抵押貸款後有過戶在伊名下等語，顯見被告二人所辯稱：依納國法律，只要清償抵押貸款或承受抵押貸款時，所有權仍可以移轉一詞，可堪採信，惟買受人丁○○等人所購得之土地，係經被告二人為自己的利益辦理抵押權設定，向銀行貸款，而貸款所得款項，並未交給丁○○等人，而係供被告二人使用，此為被告二人所不否認，按買受人丁○○等人既未指示被告二人辦理抵押權貸款，丁○○等人如知悉所買之土地被被告二人設定抵押貸款，如不清償抵押貸款或承受抵押貸款時，根本無法取得產權清楚之所有權，豈有願意繳納土地過戶費之可能，且被告二人亦坦承並未告訴丁○○等人土地上有抵押權設定，是被告二人顯有隱瞞土地有而使丁○○等人陷於錯誤，誤以為可以取得產權清楚之所有權而願意交付過戶費甚明，是被告二人行為，顯與詐欺取財構成要件相當。
３、再被告二人另稱：因丁○○等人不願承受抵押權，所以有要退還過戶費一節，按依據被告二人所提出退費函，例如郭聰慧繳交納幣二千二百九十元，惟僅要退回納幣一千九百九十七元（詳本院卷上證六），並非全額退費，被告二人於八十五年十二月將納國土地設定抵押貸款後，如不通知丁○○等買受人繳交過戶費，又豈會有退費之情況發生？甚且還要扣部分手續之問題？是被告二人不能以事後有要退費為由，脫免被告二人施用詐術，取得財物之責任甚明，綜上所述，被告二人罪證明確，犯行堪以認定。
四、核被告二人所為係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，再被告二人先後多次通知繳款，先後收到過戶費之行為，乃時間緊接，以同一方式反覆為之，所為係犯罪構成要件相同之行為，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑，而被告二人利用不知情納國律師收款，乃有間接正犯關係，再公訴人雖僅就被告二人向丁○○收取過戶費部分提起公訴，惟被告二人尚另向鍾文慈、郭聰慧等二十四名買受人收取過戶費，此部分雖未經公訴人起訴，然與本院判決有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，本院自得一併審酌，併此敘明。
五、原審認被告二人係犯詐欺取財罪，惟疏未考量被告二人向二十五名買受人收取過戶費，有連續犯關係，而僅論以對丁○○詐欺取財罪，其認事用法，即有不當，從而被告二人以有退費為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，爰審酌被告二人所得金額共約八十餘萬元、未償還被害人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，舊法規定犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，凡犯最重本刑五年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，均得易科罰金，比較新舊法之規定，以修正後之新法有利於行為人，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之新法，併予宣告易科罰金之所算標準，以示懲儆，再本案雖係被告二人提起上訴，然原審就鍾文慈等連續犯部分漏未審酌，自有未適用連續犯之法條不當之情形，被告二人自不受刑事訴訟法第三百七十條前段不利益禁止變更之原則適用，而可諭知較重之刑度，附此說明。
乙、被告壬○○被訴業務侵占罪部分：
一、公訴意旨另以：被告己○○、壬○○分別係臺北市○○區○○○路○○○號九樓傳寶國際企業有限公司（下稱傳寶公司）、翔羚企業管理顧問有限公司（下稱翔羚公司）董事長及總經理，自八十三年間起刊登廣告代辦納米比亞（ＮＡＭＩＢＩＡ）共和國（下稱納國）移民業務，為從事業務之人，適有丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、辛○○、庚○○等人見報紙所刊登之上開廣告，因有移民之需要，乃分別於八十三年十一月二十五日、八十四年四月六日、同年月二十四日、同年月二十四日、同年八月一日、同年八月一日，丁○○於台北市敦化北號上址，其餘甲○○等人則在高雄市○○○路○○○號八樓Ｆ室傳寶公司高雄分公司內，分別委託己○○、壬○○所屬傳寶公司、翔羚公司辦理納國移民手續。嗣己○○、壬○○告以「投資移民」身分較易辦理，丁○○等七人遂分別向傳寶公司購買納國首都溫荷克市ＫＬＥＩＮＥ ＫＵＰＰＥ區編號九五（丁○○）、二二九號（甲○○）、二三六號（戊○○）、二三五號（乙○○）、二○二號（辛○○）、二○三號（庚○○）土地，並各別依約（包括移民費用及土地款）支付新台幣（下同）一百三十四萬元、一百零五萬元、七十七萬八千七百五十元、七十七萬八千七百五十元、八十六萬八千七百五十元、八十六萬八千七百五十元等金額。嗣於八十五年五月二日翔羚公司以丁○○代理人之身分與當地ＪＰ營建有限公司簽定委託房屋建築合約，由丁○○出資納幣二十七萬七千八百三十三萬元在所購買土地上建造房屋，詎於八十五年十一月間，己○○、壬○○因傳寶公司投資臺北市大直重劃區土地及開拓鴕鳥養殖事業致財務週轉困難，竟明知依據納國移民法規定，丁○○等人與己○○所屬傳寶公司正式簽訂土地買賣契約經過認證後，土地所有權已移轉於買受人丁○○等人所有，竟基於共同意圖為自己不法之所有犯意聯絡，向納國溫荷克銀行隱瞞土地已經出售之事實，而將上開其等所占有管理，屬於丁○○等人買受所有之土地及丁○○委託已興建完成而屬其所有之房屋，侵占入己，而於八十五年十二月九日將上開納國土地共同向納國溫荷克銀行占罪等語（己○○被訴業務侵占罪部分，業經判決免訴確定）。
二、訊據上訴人即被告壬○○雖坦承有向告訴人丁○○等人收取購地及移民費用，並又受丁○○、朱勝英之委託在該土地上建屋，嗣將該土地連同地上房屋向納國銀行貸款，因貸款本息未付而遭納國銀行聲請納國法院查封拍賣，致上開土地、房屋無法在納國登記在告訴人等之名下等情事，惟否認有業務侵占犯行，辯稱：依據納國法律，土地所有權移轉採登記制，土地於尚未移轉於買受人前，伊即為土地所有權人，自可拿伊所有土地設定抵押，並非拿已登記於買受人名下之土地設定抵押，根本不是侵占，本案應係單純民事債務不履行而已等語。
三、經查：
１、雖被告二人一再辯稱：納國土地所有權移轉，與我國相同，採登記生效制云云，惟依告訴人提出，經台灣高雄地方法院公證，而為被告所是認之系爭土地之「銷售協定及其附件「買賣合約附加告知條款」（下稱附加條款）所載之內容，可知依納國之法律，土地於買賣完成時，其所有權即移轉於買方，並非如被告所辯，尚須經登記，所有權才移轉為登記之所有權人，理由如下：
㈠銷售協定第四條四之一約定：土地所有權及對此地產的佔有權，在賣方宣布
（檢定過後）的所有權轉讓書時，完全歸買方所有（詳第二七六九三號偵查卷第六四頁），顯見土地所有權及佔有權之移轉，是由賣方以宣布之方式為之，而非以登記之方式。
㈡銷售協定第六條（在地產過戶給買方前─買方之義務）三約定：在地產過戶
前，賣方或其授權的仲介將有權在任何適當時刻到此地產作檢視（詳第二七六九四號偵查卷第六五頁），按若如被告所辯，納國法律土地所有權移轉與我國相同，採登記制，則在地產過戶前，地產當然屬賣方所有，自當可隨時檢視地產狀況，則何必與買方為此約定？顯見土地所有權移轉不是以登記方式為之甚明。
㈢銷售協定第九條一之二約定買方若未依約付款，賣方立即取消協議書並取回
地產之所有權。可知賣方取回地產亦無須經過登記（詳第二七六九四號偵查卷第六六頁）。
㈣附加條款第六條告知：「如買方不履行十個月建屋承諾，又不願將地產以原
價賣回予賣方時，納國政府有權於土地完成移轉登記起二十四個月後開繳類似台灣之空地稅。」表示買方雖購得土地取得所有權，但須於十個月內建屋，否則應將土地原價賣回予賣方，如不願賣回給賣方，會被徵收空地稅，可知若土地所有權仍屬賣方所有，賣方自可本其所有權為主張，何庸告知買方會被徵收空地稅。
㈤附加條款第三條更明白告知：「按南非與納國之財產交易習慣，自立約時起
，財產為買方所有，故產權移轉登記為法律程序，傳寶山水可移轉產權於買方名下為一九九六年三月十五日以後之三個月至六個月左右」（詳第二七六九三號偵查卷第六七頁），足見納國之財產交易係依習慣而為，並無明確之法律規定，於買賣成立時起，買方即取得所有權（故才有前述買方未依約付款時，賣方可解除契約，取回地產之所有權；或買方雖依約付款，但未依約建屋時，賣方可要求買方將地產賣回給賣方，買方如不願賣回，賣方雖不能取回所有權但告知買方如此會被徵收空地稅），產權移轉登記僅是法律程序，辦理產權登記所需之時間約三至六個月。其制度類似日據時期台灣之土地移轉登記制度，係採登記為對抗善意第三人之要件，並非為所有權移轉之要件。況參酌告知條款之原文為「According tothe custom of property transaction is South Africa and Namibia, the ownership of the propert
y will be transferred to the purchaser aftercontract is signed. Th
e registration of ownership transfer accordingly is only a part oflegal procedures. It is noted that the propertyregistration under
the name of purchaser will take 3 months to 6months after 15.Mar.,1996」（詳第二七六九三號偵查卷第六八頁），即表明買賣契約簽立後所有權即已移轉，登記手續係合法程序中的一部分，顯見納國法律就土地所有權登記係採對抗效力，若未辦理登記即不能對抗善意第三人，從而因被告雖已與告訴人簽訂買賣契約，所有權已經移轉，惟因未辦理所有權移轉登記，致善意第三人即納國銀行不知情而同意被告設定抵押權貸款予被告，依據納國法律前開規定，其抵押權設定登記為有效，從而告訴人等人必須承受抵押權㈥證人即亦向被告購買納國土地建屋之曾吉弘於九十二年三月二十五日到庭結
證稱：當初在公證移民投資土地之雙方合約書中（即指銷售協定），說到在法院公證當天，土地就轉成買方所有等語（詳原審卷三第一八五頁），另證人鍾文慈亦到庭結證稱伊與被告等之土地買賣合約書上，土地之所有權人載明為伊所有，後來被告說土地設定抵押權給銀行，伊向被告質疑土地是伊所有，為何設定抵押給他人伊不知情等語（詳原審卷三第一九三頁），被告等對證人等所證土地為證人等所有當庭無何反對意見，足見證人等所言不虛，從而被告辯稱：伊仍為土地所有權人一節，委無可採 。
２、系爭土地係告訴人向被告之傳寶公司購得，並依納國交易習慣而取得所有權，業如前述；系爭土地雖為告訴人等人與他人分別共有，但被告已將之分為獨立使用之一百四十六個單位，約定各自使用之特定部分，並接受各告訴人之委託，收受各告訴人交付之金錢代為在各告訴人之特定使用部分上建造房屋，以符合納國准予投資移民之條件，則所建造之房屋，顯係各告訴人所有，亦為被告等於審理中所是認，從而被告將其等所占有保管之系爭告訴人等人之土地房屋，向納國銀行抵押貸款入己，顯有易持有為所有之不法事實，被告侵占行為明確。
四、按犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪，刑法第四條定有明文，而在中華民國領域外犯罪，中華民國刑法可以適用者之情形，則於刑法第五條加以規定，另中華民國公務員，在中華民國領域外犯罪，中華民國刑法可以適用者之情形，則規定於刑法第六條，除此之外，中華民國人民在中華民國領域外，除刑法第五條、第六條情形外，必須最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪者，才能適用中華民國刑法加以處罰，刑法第七條可資參照，而本案被告壬○○、己○○，係在納國將自己持有他人之物，向納國銀行設定抵押而侵占，而侵占罪為即成犯，設定抵押行為完成後，犯罪行為即已完成，與犯罪案所取得之財物如何利用無關，從而被告二人之犯罪行為地及結果地均在納國，即在中華民國領域外犯罪，而業務侵占罪，亦非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，揆諸前開說明，即無法依中華民國刑法加以處罰，從而原審以被告將業務侵占罪所得財物即抵押貸款所得轉回國內使用為由而認為被告犯罪地在中華民國，顯違反侵占罪為即成罪之觀念，即侵占行為完成後財物如何使用與侵占行為的完成無關，故雖被告壬○○以無侵占為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既可有議之處，自應由本院將被告壬○○被訴業務侵占罪部分及定應執行刑部分均撤銷，且因被告在納國的業務侵占行為無法適用中華民國刑法加以論罪，爰就此部分為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、修正後第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條前段判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 九 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 梁 宏 哲法 官 劉 慧 芬右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鎖 瑞 嶺中 華 民 國 九十三 年 一 月 九 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。