臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第三四０六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林宏信律師被 告 丙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易緝字第三０、一四六號，中華民國九十二年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第九八六０、九八六一號、八十九年度偵續字第一一一號、八十九年度偵字第二四三八九號、八十九年度偵續字第二一四號，移送併辦審理案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二六八０二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回。
事 實一
（一）乙○○於民國八十一年間曾多次基於意圖為自己不法所有之概括犯意，出面佯與賣主訂立不動產買賣契約，先支付少部分定金而取得賣主所交付有關土地權狀、印章等物，隨即持與金主談妥較高額度之貸款，再移轉房地所有權於共犯或虛設之中匯公司名下，再為金主設定抵押權，借得款項後即逃逸無蹤，迨賣主前往領取土地及建物登記簿謄本，始發覺所出售之房地均已辦妥所有權移轉登記或抵押權設定登記，其多次詐騙行為，業據檢察官提起公訴或被害人提起自訴，經臺灣臺北地方法院傳拘無著而發布通緝。通緝期間乙○○化名「洪炎城」，於八十七年間任職中幗黃金股份有限公司（下稱中幗公司），擔任財務經理一職，又投資中信房屋仲介公司南門店（下稱中信南門店），與該店股東林金郎合夥經營房地產買賣；八十八年一月間，中信南門店副店長丙○○因同業資訊交流而得知許永生（業於八十八年五月二十一日死亡）委託「二十一世紀不動產仲介公司」業務員黃碩雄、陳東甫（二人均經檢察官以八十八年度偵字第九八六０、九八六一號為不起訴處分）代為出售座落臺北市○○段○○段○○○○號土地及其上建物，即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○巷○號一樓房屋；乙○○、林金郎（業經本院以九十一年度上易字第八０八號判處有期徒刑二年六月，嗣於九十一年十月十五日死亡）、代書陳崇良（由臺灣臺北地方法院通緝中，化名陳信杰）、吳金財（業經本院以九十一年度上易字第八０八號判處有期徒刑一年六月）等人明知並無購買該不動產之資力，竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由乙○○、林金郎出面向不知情之郭媽媽代書借得新臺幣（下同）五百萬元，再由林金郎以中信南門店之名義，向許永生、丁○○○夫婦佯稱已覓得買主吳金財，以便取得所有權後再向第三人設定高額抵押以取得現款，許永生誤以為乙○○等人真有買賣誠意，因而陷於錯誤，於八十八年一月十五日，在中信南門店內與買方人頭吳金財簽訂不動產買賣契約，雙方以一千三百五十萬元成交，並約定第一期款三百萬元、第二期款一百萬元、尾款九百五十萬元則由買方向金融構構貸款支應。林金郎等人為取信於許永生，於簽約當日由林金郎指示吳金財給付許永生第一期款三百萬元，約定簽約後十四日再給付第二期款一百萬元（此四百萬元係由乙○○、林金郎向郭媽媽代書借得之五百萬元用以支付），至於尾款九百五十萬元部分，則由林金郎指示吳金財交付最新國際有限公司（下稱最新公司）簽發發票日期為八十八年二月二十八日面額九百五十萬元之支票一紙予許永生，許永生不疑有他，於簽約當日將不動產權狀正本、相關證件等一切過戶資料交付自稱為中信南門店特約代書陳崇良，以供辦理所有權移轉手續，並於同年一月二十日向臺北市中山地政事務所申請移轉登記所有人為吳金財，於同年月二十五日辦理完成移轉登記。詎乙○○、林金郎、陳崇良及吳金財於取得前揭不動產權狀正本及相關證件交付後，竟未經許永生之同意，透過陳崇良之介紹，由乙○○偕同吳金財出面簽發本票及擅自以所有人之身分承諾以前開不動產供做擔保，向邱立民借款一千二百萬元，邱立民預扣利息後交付一千一百六十萬元借款予乙○○、吳金財，並於前開不動產所有權完成登記予吳金財名下之翌日即同年月二十六日，立即為邱立民指定之名義人廖耀鑫申請設定最高限額抵押權一千四百四十萬元之登記，於八十八年一月二十七日辦竣設定登記。然向邱立民抵押借款所得之款項均未如約給付許永生，且乙○○、林金郎、陳崇良及其他不詳人等，於八十八年三月四日，向許永生偽稱：貸款已送世華銀行仁愛分行申請，並司簽發發票日為八十八年二月二十八日面額九百五十萬元之支票，並將尾款支付期限延至八十八年三月十日，而另行交付由韓鵬雲所簽發，同面額，經林金郎、吳金財、陳崇良偽以「陳信杰」名義、陳東甫、黃碩雄背書之支票一紙為擔保，迨八十八年三月十日，許永生發現前開不動產，業由世華銀行以債務人為中幗公司設定最高限額抵押權二千萬元，經許永生連絡吳金財、乙○○均允諾許永生於000年0月00日提示前開最新公司簽發之支票，到期將會兌現，然屆時提示，以業經撤銷付款委託及印鑑不符為由退票，並發現中幗公司已於八十八年三月十一日、十二日，先後向世華銀行仁愛分行提領前開借款各五百萬元，然分文未付予許永生，許永生迭經催討無著，始知受騙。
（二）八十八年二月間，乙○○、林金郎、陳崇良復承前犯意與丙○○等四人得知「清來建設開發股份有限公司」（下稱清來公司）有意出售名下坐落臺北市○○街○○○號約一百三十二坪之店面，明知並無購買該不動產之資力，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於八十八年二月八日，共同向戊○○佯稱清來公司所有坐落臺北市○○街○○○號約一百三十二坪之店面價值不菲，惟售價僅三千萬元，其等業已商得屋主清來公司承辦人員之同意，只要買方先支付現款一千萬元，賣主即可交付所有權狀及其他必要之過戶證件資料，辦理過戶，俟貸款下來才支付餘款，並佯稱該店面價值高，很快可找到買主轉手獲利，然因資金短絀，要求戊○○借款週轉，於半個月內即可清償，並願提供前開不動產設定抵押權以擔保借款之清償，並允諾由戊○○指定之代書負責辦理設定及過戶之登記，使戊○○不疑有詐，依乙○○、丙○○、林金郎、陳崇良之要求，於前開不動產買賣簽約日之八十八年二月十二日，備妥一千萬元，其中四百五十萬元自臺北銀行長安分行逕匯入「清來公司」設於臺灣中小企業銀行建國分行之帳戶內，用以支付買賣房地之第一期價款，四十萬元由戊○○扣留供繳納稅賦及辦理登記費用，餘款依乙○○、丙○○、林金郎、陳崇良之指示，將七十萬元交由前開不動產之買方名義人即丙○○收執，四百四十萬元則由林金郎取得，供中信房屋支付第二期價款之用，丙○○等再度偽稱系爭借款期限至八十八年二月二十二日，並當場交付由丙○○所簽發面額依序為三百五十萬元、四百萬元、四百萬元，票載發票日均為八十八年二月二十二日之支票三紙。詎清來公司於辦理前開不動產買賣契約之公証後，以丙○○未如期支付第二期款四百五十萬元為由，拒絕交付辦理過戶所需之公司登記事項卡及用印，戊○○始知乙○○、丙○○、林金郎、陳崇良等人業將其交付之五百一十萬元擅自花用殆盡。戊○○向其等催討前款，均遭藉故推拖，延至八十八年四月十五日提示前開丙○○所簽發之支票時，又發現丙○○業已撤銷前開支票付款之委託。嗣清來公司以丙○○未能按期支付價款為由，與丙○○合意解除該買賣契約，約定由清來公司沒入簽約金四百五十萬元中之一百八十萬元，餘二百七十萬元於丙○○交還相關辦理過戶資料後，始交還之，並由丙○○申請領回業已繳納之土地增值稅及契稅，然丙○○等人竟要求戊○○同意取回該二百七十萬元後，即應免除丙○○等人之全部借貸債務，戊○○始知受騙。
二、案經許永生、丁○○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，及戊○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察官核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、被告乙○○詐欺告訴人許永生部分：被告乙○○矢口否認詐欺告訴人許永生，辯稱：伊為中幗公司財務經理，非中信南門店合夥人，僅介紹林金郎向郭媽媽調借五百萬元用以支付許永生買賣房地價款，因許永生催款，不得已先向邱立民借款一千萬元，邱立民於取得資料設定一千四百四十萬元抵押權後，僅撥付六百萬元償付郭媽媽債務部分，餘款竟以伊前向其週轉未到期支票主張抵扣，造成林金郎週轉不靈，經伊及林金郎多次要求下，邱立民始交付最新公司簽發發票日八十八年二月二十八日面額九百五十萬元支票予林金郎轉給許永生；伊當時以信用良好之中幗公司向世華銀行仁愛分行申貸，初欲以本案臺北市○○區○○街○○○巷○號房地及臺北市○○街○○○號屋地為擔保申貸三千五百萬元，嗣無法取得福港街房地而先辦理德惠街房地抵押貸款獲該銀行承諾撥給二千萬元額度，其中一千五百萬元得以現金方式作短期放款，世華銀行仁愛分行於八十八年三月十一日、十二日各撥款五百萬元，邱立民藉其一千四百四十萬元抵押權不配合塗銷為由，先取走該一千萬元貸款，伊原準備以剩餘之一千萬元貸款支付許永生價款，然許永生竟於三月十三日前往世華銀行仁愛分行請求暫停撥款，導致銀行停止撥款，伊僅幫助林金郎等人調度週轉資金，因金主邱立民違約未撥款在先，嗣又因告訴人不明究理向銀行爭執要求暫停撥款，導致林金郎無法支付買賣房地尾款，伊無詐欺行為云云。惟查：
（一）右開事實，迭據告訴人許永生生前及其配偶丁○○○指訴綦詳，並有買賣契約書、建物登記謄本影本二份、最新公司簽發之支票及退票理由單影本各一紙、韓鵬雲所簽發之支票、退票理由單影本各一紙（見甲○八十八年度偵字第九八六０號卷第五至十六頁）、世華聯合商業銀行匯出匯款用紙、活期存款取款憑條影本各二紙（同上卷宗第一０四至一０七頁）及臺北市中山地政事務所以北市中地三字第八八六一二○二四○○號函所檢送臺北市○○區○○街○○○巷○號房屋及其坐落基地由許永生移轉吳金財之登記案及抵押權人廖耀鑫、世華銀行之設定、塗銷登記案等資料影本（見同偵卷第一二三至一六九頁）在卷足資佐證。
（二）被告乙○○等人自始即無支付買受不動產之資力，亦無支付房地買賣尾款予許永生之意：
１證人即共犯之林金郎於其被訴欺案之原審庭訊時供承：（問：與乙○○合夥
經營中信房屋，擔任店長？）是的。我是經由丙○○知道德惠街的房子要賣，我們三人覺得房子不錯，想買下來，但資金不夠。我以吳金財為買賣的人頭，向郭媽媽代書借款五百萬去買，我付了簽約金三百萬，完稅款一百萬，五十萬是稅款，之後許永生交權狀正本及證件由中信房屋陳崇良辦理過戶手續，所有人是吳金財，郭媽媽代書是乙○○找的，郭媽媽是墊款賺取利息，沒有參與。我們再以該房地向邱立民辦理借款一千二百萬元，設定一千四百四十萬元抵押（筆錄誤載為一仟一百四十萬抵押），後來有賣給中幗公司，並由中幗公司向世華銀行申貸二千萬的貸款等語（見臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一０一二號卷第一六七、一六八頁）。
２被告乙○○固以邱立民翻悔僅撥款六百萬元一詞為辯，然查邱立民係出借一
千二百萬元，已據林金郎證述如上，證人邱立民亦在林金郎於其被訴詐欺案之原審證述：借錢之前是乙○○和我接洽，借錢時才認識吳金財及林金郎，之後認識史靜微，第一次借錢是乙○○，只有乙○○、吳金財出面，在我忠孝東路公司樓下咖啡廳，共借一千二百萬元，設定一千四百多萬元，後來只還五百萬，剩下的說要買黃金賣了錢才能還，後來有再還我一、二百萬元，至今本金尚欠五百萬元左右‥‥，借款交給乙○○、吳金財二人，林金郎是事後去仲介公司才認識‥‥，中幗公司有開支票給我做擔保，還把他們公司的存款簿、取款單押在我這裡，撥款時，我們一起去銀行，但第一次撥款五百萬元時，我被乙○○騙沒有拿到錢，第二次撥款才拿到五百萬元等語（見臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一０一二號卷第二六六至二六九頁）。
且依中山地政事務所檢送之房地設定登記案卷，吳金財確實設定一千四百四十萬元最高限額抵押權予廖耀鑫，該金額與證人邱立民證述之借款金額相合（一般設定金額為借款金額之一．二倍）。被告空言辯稱邱立民僅交付六百萬元云云，並無所據。
３被告乙○○雖又以世華銀行仁愛分行同意撥款二千萬現金，因告訴人許永生前往該銀行爭執，致銀行停止撥貸剩餘一千萬元置辯，然查：
⑴證人吳長海於原審證述：中幗公司提供房地產擔保品只有德惠街一樓房子
，當初申請貸款是二千萬元，核准也是二千萬元，我們要求他們提供德惠街、福港街房子各一間，並合意假設德惠街房子設定完成後，可以先撥款一千萬元，後來撥款一千萬元後，因借款人沒有正常繳息，而且也沒有提供福港街的房子設定給世華銀行，所以我們將剩下的一千萬元額度取消‥‥，第一次應繳利息日期是八十八年四月十一日，我記得當初撥完一千萬元到第一次繳息之前，借款人有口頭要求再撥五百萬元，我們以福港街房子尚未設定完成而拒絕，我們以電話口頭通知史靜微不撥剩下的一千萬元‥‥，簽報書所載「擔保品①設定完成，就一千萬元內准予先行開狀或流用為短期擔保放款」，是指第一間房子設定完後，借款人可以選擇開發國內信用狀，也可以選擇要求撥用現金，借款人後來選擇撥用現金一千萬元，沒有撥剩下一千萬元額度的原因，不是因為沒有開發信用狀，主要原因是沒有設定，而且在等待設定過程中又發現借款人沒有繳息‥‥，借款人當初申請的用途是要開發信用狀，他們說中幗公司要跟中信局開信用狀買黃金，但是後來二千萬元額度簽好後，他們又希望能夠直接動撥臺幣，所以我們後面才簽報讓他動撥一千萬元，我在偵查中所說的話，是說可以動撥的臺幣只有一千萬元，其他額度還是要以開發信用狀的方式動用‥‥，核准條件變更一定有口頭告知，而且他們只設定一間房子，應該知道我們不可能撥一千五百萬元臺幣，我記得是口頭告知乙○○、史靜微等語（見原審九十一年度易緝字第一四六號卷第一六八至一七五頁）。
⑵證人吳長海又結稱：福港街房子沒有設定，當初他們有說要用福港街房子
來當擔保品，我們也有請出謄本，但他們沒有把福港街房地所有權人的名字換成借款人或保證人，所以後來也沒有設定，中幗公司原來申貸金額依申請書為二千二百萬元，銀行核准金額為二千萬元，原來核准條件是訂約完成後，德惠街房子設定好後，就一千萬元範圍內可以先開國內信用狀，就這一千萬元內的五百萬元可以流用為短期放款，如二間房子設定好後，就可以流用一千五百萬元，剩下的五百萬元還是要開狀，後來因為中幗公司要求，於八十八年三月十二日變更放寬條件，讓中幗公司可以在德惠街房子設定完後，選擇動用一千萬元現金或在一千萬元範圍內開狀‥‥，依我的經驗，絕大部分是客戶主動要求，銀行才會變更擴大流用臺幣的範圍，因為這樣是增加銀行的風險‥‥，應該沒有停止撥款這件事，只有設定一間房子，我們給他們動撥的額度不會超過一千萬元等語（見原審九十一年度易緝字第一四六號卷第二三二至二四０頁）。
⑶查證人吳長海證述在只設定臺北市○○區○○街○○○巷○號房地情形下
，世華銀行仁愛分行原核准予中幗公司之信用狀額度為一千萬元，其中五百萬元借款人得選擇動撥臺幣，後變更條件，核准之信用狀額度雖仍為一千萬元，然放寬為該一千萬元借款人均得選擇動撥臺幣等情；核與其提出之世華銀行仁愛分行授信業變更條件簽報書原訂條件之其他條件欄所載：
「得於訂約完成後，擔保品①設定完成，就新臺幣一千萬元內准予先行開狀，並於新臺幣五百萬元內流用為短期擔保放款：：」、及擬變更條件之其他條件欄所載：「得於訂約完成後，擔保品①設定完成，就新臺幣一千萬元內准予先行開狀，或流用為短期擔保放款」內容相合（見原審九十一年度易緝字第一四六號卷第一八０頁）；亦與證人史靜微在共犯之林金郎於其被訴詐欺之原審供述：領了一千萬現金後，就沒有現金可領等語一致（見臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一０一二號卷第二六一頁）。參以中幗公司實際上並未提供臺北市○○街○○○號房屋予世華銀行仁愛分行設定，此為被告乙○○所是認無誤，而臺北市○○街○○○巷○號房地經世華銀行仁愛分行徵信之時價僅有一千七百萬元，此有變更條件簽報書在卷可稽，衡情該銀行實無可能在僅設定德惠街房地之情況下，撥貸二千萬元予借款人中幗公司之理。綜上事證相互勾稽，足認中幗公司因未依約定提供另筆臺北市○○街○○○號房地供世華銀行仁愛分行設定抵押，故該公司至多僅能在一千萬元範圍內選擇動撥現金或開發國內信用狀，被告乙○○所辯世華銀行仁愛分行同意核准二千萬元貸款，因告訴人許永生前往該銀行要求停止撥款，致無法取得尾款云云，要係臨訟編造之詞，不足採信。
⑷至於世華銀行仁愛分行九十二年五月世銀仁愛字第一一０號函（見原審九
十一年度易緝字第一四六號卷第一四七頁）雖函覆原審：「中幗公司申貸內容為國內遠期信用狀額度二千萬元（得於新臺幣一千五百萬元流用為短期擔保放款），實際撥款金額為新臺幣一千萬元，並提供房地二筆為擔保品如左：提供人：吳金財．建物座落：臺北市○○街○○○巷○號、提供人：中幗黃金（股）公司．建物座落：臺北市○○街○○○號」，惟此函文內容除與該貸款案當年承辦人吳長海所述及變更條件簽報書不合外，亦與臺北市○○街○○○號房地實際上並未設定之事實相悖，其應僅係原申貸案在二筆房地均設定之條件下，原核准條件之說明，不足以影響上開認定，併予敘明。
４綜右所述，被告乙○○等人於簽訂不動產買賣契約時所支付之第一、二期價
款四百萬元係靠向郭媽媽代書借貸而來，尾款九百五十萬元又全要仰賴向民間金主邱立民或世華銀行仁愛分行貸款而取得，足證其自始即無支付買受不動產之資力已明。再稽諸被告乙○○等人於八十八年一月二十五日該不動產辦妥移轉登記予吳金財後，不思正軌向銀行申請辦理抵押貸款，竟旋於翌日即同年月二十六日以設定一千四百四十萬元最高限額抵押為擔保，向民間金主邱立民借款一千二百萬元，預扣利息實際取得之一千一百六十萬元款項全供己花用，未付分文予告訴人許永生，顯見其等並全無支付買賣房地尾款之誠意。其等又於八十八年三月十一日世華銀行仁愛分行核撥五百萬元後，將款匯入華南銀行城東分行中幗公司帳戶內，再全數提領一空，翌日世華銀行仁愛分行再核撥五百萬元時，其等則將之匯入中央信託局信託處黃金買賣專戶（見甲○八十八年度偵字第九八六０號卷第一０二至一０八頁、原審九十一年度易緝字第一四六號卷第二七０頁），被告乙○○雖辯稱該一千萬元均用以清償邱立民之借款，然證人邱立民證述僅取得八十八年三月十二日銀行核撥之五百萬元，足見被告乙○○等人將餘款花用殆盡，其等以告訴人許永生出售之房地為擔保，二度設定抵押取得高額借款，仍未付分文予告訴人許永生，其等自始即無支付尾款九百五十萬元之意願，至為灼然。
（三）被告乙○○與林金郎、吳金財、陳崇良等人，具有犯意聯絡及行為分擔：１證人即共犯之林金郎於其被訴欺案之原審訊問時自承：中信南門店是伊經營
，伊及乙○○合夥，陳崇良是乙○○介紹的代書，吳金財是伊找來當人頭的（見臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一０一二號卷第二五六、二五七頁
）、「（問：吳金財名義的房子，為何由乙○○出面去向邱立民借錢？）我跟洪炎城（實係乙○○）共同合資買這房子」等語（見同上卷宗第二七一頁）。吳金財以買主身分和告訴人許永生簽訂不動產買賣契約（見甲○八十八年度偵字第九八六０號卷第五至九頁），並於申請將該不動產移轉登記於其名下後，配合被告乙○○向邱立民辦理抵押借款，將房地設定於邱立民指定之抵押權人廖耀鑫名下，及以中幗公司為債務人名義向世華銀行仁愛分行辦理抵押借款，再將房地設定於該銀行。陳崇良於取得許永生所有不動產權狀正本等相關資料後，負責將該不動產所有權移轉登記予吳金財名下，於韓鵬雲簽發之支票背面背書時，故意化名「陳信杰」之名及錯誤之Z000000000號（見同上偵卷第十四頁背面），以求卸責；又介紹被告乙○○、吳金財以該不動產為擔保向邱立民借款（見同上偵卷第七七頁反面）。
２⑴被告乙○○化名「洪炎城」，身兼中幗公司財務經理及中信南門店股東二
種身分，與林金郎合夥向告訴人購入房地，出面向郭媽媽代書借款五百萬元以支應買賣頭款等情，已據林金郎供證在卷；其再偕同人頭買主吳金財向邱立民抵押借款一千二百萬元，更以中幗公司財務經理身分出面向世華銀行仁愛分行申貸款項，亦有吳金財、邱立民、吳長海之證詞可憑，且有被告化名「洪炎城」之中幗公司人事資料表、切結書及世華銀行之借款申請書在卷可資佐證（見甲○八十八年度偵字第九八六０號卷第八三至八六頁、原審九十一年度易緝一四六號卷第二四四頁）。
⑵被告乙○○雖否認係中信南門店之股東，然其確與林金郎合夥經營中信南
門店，除據林金郎、丙○○指證在卷外（見臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一０一二號卷第二五六、二五七頁、甲○八十八年度偵字第九八六０號卷第四三頁），即被告乙○○自行填寫之中幗公司人事資料表亦載有「現職為中信房屋（南門）董事」等字足憑（見甲○八十八年度偵字第九八六０號卷第八三頁）。
⑶參諸史靜微於偵查中供證：中信南門店提供房屋供中幗公司向世華銀行仁
愛分行貸款，是公司財務洪炎城（即被告乙○○）與林金郎洽談，因我們自有不動產不足世華貸款額度故與林金郎合作一起貸，所貸款交林金郎使用並支付利息（見甲○八十八年度偵字第九八六０號卷第五十、五一頁）‥‥洪炎城是我財務經理，我希望以合作方式投資，洪炎城說他去找，稱找一戶在德惠街已有一千萬元抵押，洪炎城、邱立民要我開一千二百萬元支票，說讓邱立民先塗銷，等銀行貸款下來，第一筆先給邱立民，銀行分二次各五百萬元撥款，邱立民第一次找我說不足額，第二天我請會計注意把錢全交給邱立民‥‥，是洪炎城和林金郎一起來談合作投資，我是針對洪炎城，他要求我提供一千二百萬元支票塗銷共一千萬元抵押合情合理，洪炎城原先說一千萬元都給邱，再把一千二百萬元支票拿回，邱立民告知第一天只拿二、三百萬元，我問洪炎城，他說拿去軋支票什麼的‥‥，中幗公司和林金郎簽訂的協議書（即甲○八十八年度偵字第九八六０號卷第六四頁）是洪炎城案發後叫我補簽的，說可以脫罪等語（見甲○八十九年度偵續字第一一一號卷第三七至三九頁），足見中幗公司為圖得週轉及信用狀之額度，而與中信南門店合作，被告乙○○、林金郎、吳金財、陳崇良等人則利用此機會，圖得現金貸款部分，被告乙○○為中幗公司財務經理及中信南門店股東，夥同林金郎向告訴人購屋，並主控本件不動產設定抵押向外借貸事宜，其顯有共同詐欺之犯意聯絡及行為分擔無疑。
（四）本件被告乙○○與林金郎、吳金財、陳崇良等人，並無購買房地之資力，竟假冒人頭向房地所有人許永生佯稱有人購買該不動產，並於騙得房地之所有權狀等相關資料辦理移轉登記後，擅自以該房地不動產向外四處借貸，所借得之款項又不思清償買賣房地之價款，顯然具有不法所有之意圖而為詐欺之犯行，本件事證明確，被告乙○○之犯行堪予認定，應予依法論科。
二、被告乙○○、丙○○詐欺告訴人戊○○部分：被告乙○○、丙○○矢口否認涉有詐欺告訴人戊○○之行為，被告乙○○辯稱：
林金郎與戊○○間之借款往來，伊全未參與，且戊○○貸與林金郎之款項亦無分文係由伊取得云云；被告丙○○辯稱：林金郎問戊○○是否要投資，戊○○說有意願要投資，並不是要借款，戊○○要求一定要用伊的名字簽約，因為伊有支票而且信用好，如果不用伊名字簽約，他就不投資，伊基於在中信房屋十一月、十二月、一月、二月份都沒有領到薪水、獎金，所以要求如果此案成交，須給付伊所有介紹到中信房屋買賣房屋成交的傭金、獎金、薪水，所以答應當買賣契約的買受人云云。經查：
（一）被告乙○○、丙○○與林金郎、陳崇良等人於八十八年二月間佯稱欲向清來公司購買臺北市○○街○○○號房屋及土地，因資金短絀，要求告訴人戊○○借款週轉，於半個月內即借款期限至八十八年二月二十二日即可清償，且願提供前開不動產設定抵押權擔保借款之清償，並交付由被告丙○○所簽發，林金郎、吳金財背書，面額依序為三百五十萬元、四百萬元、四百萬元，票載發票日均為八十八年二月二十二日之支票三紙，告訴人戊○○因而出借一千萬元，其中四十萬元由告訴人戊○○扣留供繳納稅賦及辦理登記費用，七十萬元交由被告丙○○收執作為佣金，四百四十萬元由林金郎取得，預供支付第二期價款之用，並由告訴人戊○○偕同被告丙○○電匯買賣價金第一期款四百五十萬元予清來公司等情，業據告訴人戊○○指述在卷，並有其提出之臺北銀行入戶電匯回條一紙在卷、被告丙○○簽發之支票、撤銷付款委託之退票理由單各三紙在卷可稽（見板檢八十八年度他字第一三八七號卷第十頁）。然其後被告乙○○、丙○○、林金郎、陳崇良等人將告訴人戊○○交付之五百一十萬元擅自花用殆盡，未付予清來公司第二期款，致清來公司拒絕交付辦理過戶所需之公司登記事項卡及用印，嗣雙方辦理解約，由清來公司沒收一百八十萬元之違約金，僅退回餘款二百七十萬元等情，亦據證人即清來公司土地開發襄理劉志明於偵查中結證：臺北市○○街○○○號房地是我們公司的，沒有賣給戊○○，但有賣給丙○○，於八十八年二月十二日經由太平洋仲介公司經陳東甫找到丙○○，有收受四百五十萬元簽約金，被告丙○○以銀行未貸到款並以現金支付拖延，因我們也沒用印，所以對方也沒過戶，事後我們有補登記事項卡給代書，經多次函催期限是八十八年六月二十一日，當日李岳樺、丙○○、林金郎有到場解約，林金郎第一次出現並與我洽談要求延一星期，丙○○稱資料都在林金郎處，所以林金郎也出面，李岳樺做記錄，當時開二百七十萬元支票給李岳樺代管等語屬實（見甲○八十八年度偵字第二六八０二號卷第二五頁反面、第二六頁）。
（二）被告乙○○、丙○○與林金郎、陳崇良等人自始即無支付買受不動產之資力，亦無購買清來公司房地之真意：
被告乙○○、丙○○與林金郎、陳崇良等人於收受告訴人戊○○所交付之借款後，竟違約不按期繳交第二期款予清來公司而擅自花用殆盡，致遭清來公司不願用印，無從辦理過戶以進而設定抵押權擔保告訴人戊○○之債權，嗣更解除買賣契約，且被告丙○○簽發之三張支票於告訴人戊○○提示後，均因撤銷委託付款而退票，置告訴人之權益於不顧，可見被告丙○○、乙○○與林金郎、陳崇良等人自始即無購買本件不動產之意願甚明，其目的僅為詐取告訴人戊○○之借款，簽立不動產買賣契約書乃其等詐欺之手段。
（三）依告訴人戊○○之指訴及同案被告林金郎之供證，足認被告乙○○、丙○○、林金郎、陳崇良間，具有犯意聯絡及行為分擔：
１告訴人戊○○指稱：是由林金郎、乙○○、陳崇良與我接洽，後來由丙○○帶
我去看房子並登記，金錢分配是林金郎說的等語（見甲○八十八年度偵字第二六八０二號卷第十八頁反面、第十九頁）‥‥，林金郎、洪炎城（即被告乙○○）、丙○○、代書小陳對我說三千萬很便宜，要我資金借他週轉，代書辦理過程由我負責，我認為可以掌握辦理所有權移轉過程比較安全，除夕當天一千萬元，分二筆五百五十萬及四百五十萬，四百五十萬我電匯至出賣人帳戶，五百五十萬我交現金給丙○○、林金郎在臺北銀行長安分行，他們關係很好，當天下午快五點還能領錢，洪炎城當時不在，在辦公室指揮，因為用電話搖控，後來他說銀行可貸四千多萬，但貸不下來要我再借錢付房地款二筆四百萬及三百萬，四百萬給洪炎城現金，三百萬給洪炎城和史靜微，在中幗公司給的，稱三百萬不借的話公司票會跳，貸款就無法下來，我才會借，他錢都沒有付出賣人，後來出賣人和仲介公司解約，沒收一百八十萬，剩二百七十萬元，但林金郎、丙○○和李姓代書謊報權狀遺失辦退稅，把權狀領走，事實上權狀在我這裏，史靜微在票到期時叫我不要軋，但卻向銀行撤銷付款委託，丙○○給我的一千萬支票也撤銷付款委託‥‥，在他公司（即史靜微之中幗公司）地上一樓史靜微簽完支票就上樓，錢是交給洪炎城及他的會計（見甲○八十九年度偵續字第一一一號卷第四九頁反面至第五十頁、第五十三頁反面）。
２林金郎亦供述：戊○○說的金額沒有出入，但用途並非如他所言，當時乙○○
有告知買該房子要先墊款買，我們要買但不夠錢，所以請戊○○墊款，貸款下來一千萬元每十五天一百萬元利息，是乙○○和戊○○的協定，我開的是中信公司，戊○○比較信任，戊○○要求我、丙○○、吳金財三人簽定借款契約書，乙○○的意思用中幗公司，因該公司可在中信局開黃金信用狀‥‥，乙○○請我提供別的給戊○○做保障，我提供基隆一建地給他抵押，乙○○拿這建地向戊○○借三百萬，另四百萬我不知是什麼，可能是利息，因每十五天一百萬元利息，之間戊○○到公司找我更換貸款契約書，之前合作案都是買下後由中幗公司貸款，戊○○從臺北銀行領出五百五十萬，扣八十萬仲介費，五十萬增值稅，到我手上只有四百二十萬，撥款當天我在世華給乙○○的另一金主李和興一百五十萬，剩下二百多萬元由乙○○拿走等語（見八十九年度偵續字第一一一號卷第五十、第五十一頁）。
３查被告丙○○在中信南門店積欠其八十七年十一月、十二月、八十八年一月、
二月份之薪資、奬金情況下，明知該店股東即被告乙○○、林金郎已無支付能力，竟為取得薪資、奬金而與其等共謀，出面遊說告訴人戊○○出借款項，更以自己名義與清來公司簽訂買賣契約，再偕同戊○○前往臺北銀行長安分行匯款予清來公司，嗣後又出面與清來公司解約，其涉入甚深，所為已非單純仲介買賣之業務上行為。而乙○○出面向告訴人戊○○借款，且與之約定借款利息為每十五天一百萬元，更於告訴人戊○○提領款項時，以電話指揮匯款及餘款交付事宜，事後再向林金郎取告訴人交付之餘款花用，是被告乙○○抗辯伊未參與林金郎與戊○○間之借款往來，亦未自戊○○借與林金郎之款項取得分文，實屬事後卸責之詞，不足採信。綜上已足證明被告丙○○與乙○○二人，就詐欺告訴人戊○○款項部分，與林金郎、陳崇良間應有犯意聯絡及行為分擔，為共犯無訛。
（四）被告丙○○、乙○○、林金郎、陳崇良等人，並無購買房地之資力及真意，竟由共同向告訴人戊○○訛騙借款購屋，待告訴人戊○○交付一千萬元借款後，竟不依約繳交第二期房地價款，任令買賣契約解除，其等顯然具有不法所有之意圖而為詐欺之犯行。本件事證明確，被告乙○○、丙○○之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○詐欺告訴人許永生及戊○○所為，分別係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；被告丙○○詐欺告訴人戊○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。告訴人許永生遭詐欺部分，被告乙○○與林金郎、陳崇良、吳金財間具有犯意之聯絡及行為之分擔，而告訴人戊○○遭詐欺部分，被告乙○○與丙○○、林金郎、陳崇良間具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○二次犯行時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯以一罪論，並加重其刑。被告乙○○詐欺告訴人戊○○部分，雖未據公訴人起訴，本院認為該部分與已起訴之詐欺取財部分有連續犯裁判上一罪之關係，已如前述，為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自應併予審理。原審就被告丙○○詐欺戊○○部分，認罪證明確，適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告丙○○犯罪後未能坦承犯行，飾詞狡辯，被告丙○○因任職中信南門店誤交損友，致罹刑章，惟朋分之利得非多，所為目的在於取回應得之薪資、奬金，情況較可憫恕，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑六月，併諭知易科罰金之折算標準，經核並無不合。原審復說明被告丙○○另涉有詐欺告訴人許永生部分，因無積極事證加以證明且與論科部分有連續犯之裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知（詳後述），其認事用法並無不合，公訴人上訴意旨以被告丙○○就詐欺告訴人許永生部分應再論以詐欺取財罪名，為無理由，應予駁回。至原審就被告乙○○對告訴人許永生所詐得之物為何未予詳究，遽認被告乙○○所詐得者係不動產所有權，為財產上之利益，因之變更檢察官原起訴之法條（刑法第三百三十九條第一項），而改以刑法第三百三十九條第二項論處，顯有未洽；公訴人上訴意旨，就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由；被告乙○○上訴仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪後未能坦承犯行，飾詞狡辯，被告乙○○已有犯罪前科，品行非佳，以詐得之不動產所有權設定抵押對外借款所獲金額甚鉅，前已以類似犯罪手法詐騙多位賣主，經檢察官起訴並由原審通緝中，猶不知悛悔，再度行騙，惡性及所生危害均十分重大，暨其之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後已與告訴人丁○○○達成和解（有和解書乙紙附於本院卷可稽）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、公訴意旨另以：告訴人許永生於000年元月間，委託「二十一世紀不動產仲介公司」業務員黃碩雄、陳東甫代為出售坐落臺北市○○區○○街一七О巷三號一樓建物及其坐落土地，嗣中信南門店之店長林金郎及副店長丙○○知悉後，竟意圖為自己不法之所有，與翁森茂、吳金財及史靜微共同基於詐欺之犯意，先由林金郎及丙○○向告訴人許永生夫婦佯稱覓得買主吳金財，致告訴人許永生陷於錯誤，於八十八年一月十五日，以一千三百五十萬元，在中信南門店內簽訂不動產買賣契約，將前揭不動產出售與吳金財，並於簽約當日給付告訴人許永生三百萬元，約定簽約後十四日再給付其一百萬元，至尾款九百五十萬元部分，則於不動產向銀行辦理抵押貸款後支付，告訴人許永生因而於當日簽約時將不動產權狀正本及相關証件交付中信南門店之特約代書陳崇良，以供辦理過戶手續，詎乙○○、林金郎及陳崇良未經許永生之同意，擅自以前開不動產，向邱立民借款一千二百萬元，並為廖耀鑫辦理最高限額抵押權一千四百四十萬元，所借款項均未如約給付告訴人許永生，旋經告訴人許永生發現上情並強力要求下，林金郎等人始辦理塗銷該抵押權登記；而由最新國際有限公司負責人戴鴻愛所簽發，發票日為八十八年二月二十八日之作為尾款之支票一紙，經乙○○、林金郎、陳崇良、黃碩雄及其他不詳人等，於八十八年三月四日，向告訴人許永生偽稱：貸款已送世華銀行仁愛分行申請，並送總行蓋大印中，之後即可撥款清償云云，要求告訴人許永生暫勿提示，並將價款支付期限延至八十八年三月十日，且另行交付由韓雲鵬所簽發，同面額，經林金郎、吳金財、陳崇良以「陳信杰」名義、陳東甫、黃碩雄背書之支票一紙為擔保，迨八十八年三月十日，告訴人許永生發現前開不動產，業由世華銀行以債務人為中幗公司設定最高限額抵押權二千萬元，經告訴人許永生連絡吳金財、乙○○均允諾告訴人許永生於000年0月00日擬提示之前開最新公司簽發之支票，到期將會兌現，然屆時提示，以業經撤銷付款委託及印鑑變更為由退票，並發現中幗公司於八十八年三月十一日、十二日，分別向世華銀行仁愛分行提領前開借款各五百萬元，嗣中幗公司負責人史靜微亦派出翁森茂與告訴人許永生洽談，均藉故推托，告訴人許永生迄今尚未取得尾款九百五十萬元，始知受騙。因認被告丙○○共同涉有詐欺犯行云云。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之指訴目的乃欲使被告受刑事追訴，其指訴內容是否為真實，理應慎重查明，不得僅憑告訴人之片面指訴，即為不利被告之認定。且按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
（二）公訴人認被告丙○○涉有共同詐欺犯行，無非係以告訴人許永生、丁○○○夫婦之指訴，不動產買賣契約書、建物登記謄本、支票及退票理由單等為依據。被告丙○○堅詞否認涉有詐欺告訴人許永生之犯行，辯稱：伊於八十七年十月十五日看報紙到中信房屋應徵副店長，由店東即負責人林金郎面試錄取，本案是同業陳東甫、黃碩雄問伊中信房屋對此案有無興趣，伊跟林金郎提起，林金郎指示伊先去看房子並照相，嗣後並指示通知陳東甫、黃碩雄帶屋主許永生來談價錢，林金郎與許永生夫婦談妥以一千三百五十萬元成交，林金郎付了第一期款三百多萬元，後來的事包括過戶、向邱立民借錢之事，伊均不清楚，亦不認識吳金財、邱立民、翁森茂等語。
（三）經查，本案不動產買賣後，有關價金給付、設定予廖耀鑫向邱立民借款及提供不動產為中幗公司設定抵押予世華銀行仁愛分行貸款等事宜，均由被告乙○○、林金郎、吳金財、陳崇良等人處理，被告丙○○雖擔任中信南門店副店長，經由「二十一世紀不動產仲介公司」業務員黃碩雄、陳東甫得悉告訴人許永生欲出售不動產，然其所為與黃碩雄、陳東甫相同，僅係受雇主指示從事房屋買賣仲介之業務上行為，此由告訴人許永生之妻丁○○○到庭證述：丙○○僅在中信南門店簽約時在場，其餘場合均未見丙○○等語（見原審九十一年度易緝字第一四六號卷第一二０頁）；及被告丙○○並未於韓鵬雲簽發面額九百五十萬元之支票上背書一節（見甲○八十八年度偵字第九八六０號卷第十四頁）可資佐證。林金郎雖曾於其被訴詐欺案之原審證述「我是經由丙○○知道德惠街的房子要賣，我們三人覺得房子不錯想買下來‥‥，公司是我、乙○○、韓鵬雲合夥」等語（見臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一０一二號卷第一六七、一六八頁），然林金郎所指「三人」究係「其本人、乙○○、韓鵬雲三人」，或係「其本人、乙○○、丙○○三人」，因林金郎業已死亡無從查證，被告乙○○又矢口否認為中信南門店股東，且否認自己有意購買房地，致無從向其訊明，是尚難單憑林金郎上開供述而為不利被告丙○○之認定。此外，復查無被告丙○○參與買賣不動產資金之籌措及使用，而就本案價金無法支付予告訴人許永生，且遭他人逕設定抵押債務之事，於事前有所知悉，故意損害告訴人許永生之權益等積極事證，既不能證明被告丙○○犯罪，原應為無罪之諭知，然公訴人認此部分與被告丙○○詐欺告訴人戊○○部分，有連續犯之裁判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 陳 坤 地法 官 莊 明 彰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 逸 柔中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十九條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。