臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第三五０號
上 訴 人即 自訴人 丙○○
（自訴代理人 甲○○律師被 告 丁○○
（戊○○
（共 同選任辯護人 周俊智律師右上訴人因過失傷害案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度自字第五０八號，中華民國九十二年一月八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：上訴人即自訴人丙○○因多年前車禍，左上肢肱骨上踝骨折，經治療後有癒合不正之情形，故左手肘伸展及彎曲功能不全，而於民國九十年至臺北市○○路○段○○○巷○○號中山醫院就診，並於九十年二月二十五日施行手術，術後因左手肘長期伸展不全，致韌帶等軟組織較緊，必須作物裡治療而轉介至該院之復健科進行物理治療。被告戊○○為中山醫院復健科主任，被告丁○○則係該院復健科之物理治療師，二人均為專業之治療師，且被告戊○○有監督該科治療師正確執行業務之義務，且係首先受理自訴人之復健事宜，自應詳細閱讀病歷及就必要事項查明，以供決定是否尚須作其他之檢驗，尤其是被告丁○○係八十九年六月甫自大學畢業，經驗尚淺，被告戊○○自應更加注意督促應注意實施施作之要領，必要時且需先行示範，或在被告丁○○最初施作時在旁指導，糾正其錯誤，提醒或警告避免不當之用力，詎料，被告戊○○在看過自訴人之病歷及當面陳述後，遂找被告丁○○，由二人對自訴人作復健規劃後，即自九十年三月初由被告丁○○執行物理治療，二人均未於物理治療實施前對自訴人作檢驗骨質之建議，且未在得到確切之安全評估，即貿然採行強力推壓強迫彎曲左手肘之方式，以被告丁○○左前臂加上其全身之重量，強推壓自訴人之左手腕，強迫自訴人之左手肘關節彎曲到底，自訴人對此方式曾不止一次詢問被告丁○○與戊○○，被告戊○○未置可否，而被告丁○○則加以保證，並說除非自訴人有骨質疏鬆症，否則不會發生骨折，故治療方式依舊，且未做任何預防或檢驗之措施，被告丁○○於九十年五月十日以同樣方式治療時，用力不均，導致自訴人受有尺骨骨折之傷害，因指被告戊○○、丁○○涉有刑法第二百八十四條第二項業務過失傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且自訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨亦甚明顯。另法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，法院調查之範圍以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查，亦經最高法院八十七年度台非字第一號判決闡釋在案。
三、本件自訴人指被告戊○○及丁○○涉有業務過失傷害罪嫌，無非以被告戊○○係中山醫院復健科主任，有監督該科物理治療師正確執行業務之義務，竟未詳細閱讀病歷及建議自訴人事先作骨質密度之檢驗，而任由剛畢業之被告丁○○獨立為自訴人進行物理治療；而被告丁○○亦未在實施物理治療前，建議自訴人作骨質密度檢驗，即在未得到確切之安全評估前，貿然施行醫師未指示之醫療行為，且以不合乎標準之牽拉動作，導致自訴人受有尺骨骨折之傷害云云為其論據。訊據被告戊○○、丁○○固分別坦承係中山醫院之復健科主任、物理治療師，並有為自訴人實施物理治療之事實，惟均堅決否認有何業務過失傷害之犯行，被告戊○○辯稱：自訴人至中山醫院接受物理治療時，即為其安排合格、具經驗、可獨立實施復健之物理治療師為其實施物理治療，並無任何過失等語；而被告丁○○則辯稱：物理治療師之業務僅限於「物理治療」部分，而不包括「骨質疏鬆症之診斷」，且自訴人為年約三十歲之華人男性，日常生活之活動量與一般人相同，又無易遭骨折傷害之病兆先例，況伊已為自訴人作約四十次之物裡治療，均未發現任何異狀，實無從建議醫師為自訴人作骨質疏鬆之診斷；再者，伊係經國家考試及格並領有證書之合法物理治療師，有資格並有能力獨立為自訴人實施物理治療，伊均依所學之治療技術及成規，按病人年齡體質為其實施物理治療，從未發生如本案之骨折意外事件；又每次治療之時程均排定三十分鐘，時間屆滿方能停止，伊沒有任何理由加快，而欲即早結束療程之理，而力道亦如歷次療程，並無動作較快、力道較強之情形，無任何過失等語。
四、自訴人因左手肘伸展及彎曲功能不全，於九十年二月二十五日在中山醫院接受關節成形手術治療，並於同年三月五日起開始在同院復健部接受肘關節部位之物理治療，嗣於九十年五月十日在接受被告丁○○所施作之物理治療時，發生左尺骨骨折之傷害，翌（十一）日作骨質密度測定結果，始發現自訴人為第一級骨質疏鬆症患者，其骨質密度相當於八十歲之華人男性等節，為自訴人、被告等所共認，並有原審於九十年八月八日赴中山醫院扣得之自訴人病歷二冊、Ｘ光片十二張附卷可考，此部分事實固堪認定。然按刑法第二百八十四條第二項前段業務過失傷害罪，乃以怠於業務上必要之注意為成立要件。在醫療過失案件，醫護人員對於所醫護病人之傷害是否應負業務過失傷害之罪責，端視其有無刑法上之過失而定，即須醫護人員對於該傷害結果之發生是否有所預見，且於當時情況下，以斯時之醫療水準、設備，醫護人員之經驗等主、客觀因素綜合判斷，是否有預見及避免結果發生之可能性。倘醫護人員所為之醫療行為並無缺失，無悖於醫學知識及現行醫療常規，即難認為有過失。
五、經查：
(一)被告丁○○係經考試院物理治療師考試及格之合格物理治療師，有其所提之物理治療師證書乙紙附卷可稽，而物理治療師執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之，其內容包括：一、物理治療之評估及測試。二、物理治療目標及內容之擬定。三、操作治療。四、運動治療。五、冷、熱、光、電、水、超音波等物理治療。六、牽引、振動或其他機械性治療。七、義肢、輪椅、助行器、裝具之使用訓練及指導。八、其他經中央衛生主管機關認可之物理治療業務，此為物理治療師法第十二條定有明文；同條第二項復明定：「物理治療師執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之」，足徵物理治療師之業務僅限於物理治療，而不包括屬醫師範疇之診斷業務。查自訴人係三十餘歲之男性華人，有其年籍資料足憑，其日常活動量與一般人無異，又無易遭骨折傷害之病兆先例，且於九十年五月十日案發前，並未經醫師發現有骨質疏鬆之症狀，即自訴人本身亦不知悉，此經證人即為自訴人開刀主治醫師乙○○在本院到庭結證屬實，且此為自訴人所是認，並有前揭病歷可查，則被告丁○○既非有診斷職權及能力之專業醫師，自難要求在施作前開復健動作前，能診斷並判斷而知悉自訴人患有骨質疏鬆症。且依扣案之中山醫院復健治療卡所示，被告丁○○自九十年三月五日起迄同年五月十日止，每星期為自訴人作五次，共約四十餘次之物理治療，均未發現有何異狀，再參以「骨質疏鬆症常是無聲無息地進行著，毫無預警。有時病人已出現自發性之骨折，但可能仍無任何徵狀。臨床上，病人大多因突發性之骨折引起劇痛而求醫」（卷附高雄榮總新陳代謝科林興中醫師、臺北榮總新陳代謝科醫師蕭信雲所撰「骨質疏鬆症之最新發展」，載臺灣醫界第三七卷第三期）乙情，實難要求被告丁○○主動建議醫師為病人即自訴人作骨骼疏鬆症之預防性診斷，是被告丁○○否認伊事先知情自訴人有骨質疏鬆症，及伊有就自訴人之資料及情狀有能注意自訴人係有骨質疏鬆症狀一節之辯解，即屬有憑，非不足採。
(二)九十年三月五日，診療自訴人之骨科醫師乙○○指示（醫囑），應為自訴人作熱敷（HOT＼Cold pack）、電療（tens）、被動關節運動（Passive ROM ）等物理治療，並列印於檢驗單（即俗稱之處方箋）；至同年四月二日，乙○○醫師依自訴人物理治療之進展，復指示應予熱敷（HOT＼Cold pack）、電療（tens）及活動法（mobilization），並列印於檢驗單中，由被告丁○○依據該指示實施物理治療，此有上開扣案病歷中之病歷聯、復健治療卡及被告等庭呈之檢驗單附卷可憑。而該病歷、復健治療卡係原審依自訴人之聲請於自訴狀繕本送達被告前赴中山醫院所扣得，被告等庭呈之檢驗單則均蓋有乙○○醫師之職章，其真實性應屬無疑，自訴人在原審別無積極證據之下，徒憑己意任意指摘前開檢驗單有遭偽造、變造云云，殊無可採。且經核上開病歷聯及檢驗單所載物理治療項目，並無不符；而所謂活動法（mobilization），係指由治療師所執行的被動牽接活動，其速度緩慢而使病人可以停止動作的進行，其範圍較周圍關節鬆動術（peripheraljoint mobiliation）、牽拉（streching）為廣，應包含放鬆技巧（inhibition，如Hold-relax）、被動關節運動（PROM）及牽拉運動（stretch exercise）各節，亦有自訴人提出之醫學院復健系教授指定用書「Therapeutic Exercise」所載內容附卷可佐（見原審卷第九四至九九八頁）。又乙○○醫師所處方之活動法（mobilization）執行起來係包括被告丁○○為自訴人所施用之牽拉（strechin
g ）動作，即以一施壓、一牽拉、一施壓、一牽拉之方法反覆實施，以達復健目的之情形，為開立上開處方之乙○○在本院訊問時到庭結證甚明在卷（見本院卷第八七頁）。是堪信被告丁○○辯稱其均依醫師指示為自訴人實施物理治療等語非虛，難謂有過失之可言。
(三)被告丁○○自九十年三月五日起即為自訴人作牽拉運動，每星期五次，共約四十餘次之物理治療，每次均反覆實施多次等情，有復健治療卡之紀錄可考。則若被告丁○○所用之方式、力道、速度有誤，自訴人理應於九十年三月五日接受第一次物理治療時即產生骨折之傷害，至遲亦應於本案發生之九十年五月十日物理治療過程之第一、二次施作時即發生骨折，蓋斯時肌肉僵硬，尚未完全鬆弛，衡情應無於接受四十餘次治療，數百千次重覆施作後，始產生骨折之現象。至自訴人指稱被告丁○○於案發當時因急於結束療程，用力不當，始造成自訴人骨折云云，為被告丁○○所否認，自訴人復未能舉出具體事證以實其說，自難遽信。矧骨質疏鬆症為一漸進之病程，係日積月累所致，非一朝一夕即形成，被告丁○○辯稱：其數十次均以相同之力量、速度實施物理治療，而前數十次均未發生骨折現象，卻於最後一次（即九十年五月十日）實施物理治療時發生骨折之意外，可能係自訴人骨質密度日漸稀疏，而於「臨界點」之案發當日發生骨折之結果等語，尚非全然無稽。自無從以此揣測被告丁○○案發斯時所用之力量、速度異於往常而有過失。
(四)況經原審將本案送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，亦認為「患者（按即自訴人）接受肘關節手術後之物理治療，先以被動關節活動之方式，隨之以關節鬆動術之治療，應屬合乎醫療常理」，有行政院衛生署九十一年十一月二十七日衛署醫字第０九一００七四五０一號函所附行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書在卷可按（見原審卷第一九八至第一九九頁）。且按，被告之行為是否有刑法上之「過失」，其認定固屬法院之職權；惟醫護人員就具體個案之處置及治療是否正確、適當，其醫療行為是否有「缺失（或疏失）」，即有無違背醫學知識及醫療常規，則屬醫學上之專門學問，非有醫學研究之人予以診療鑑定，不足以資斷定，非可僅由未具醫學專門學識之法院或個人依短暫、片段之訊問、觀察即可判斷。再鑑定係屬專門知識及經驗之範疇，對於法院之審判固並無絕對拘束力，然經法院本於職權調查其他證據核與待證事實相符，亦非不得採為判決之基礎。且受囑託鑑定之機關，其綜合卷內相關證據資料判斷，所出具之鑑定書，自有證據力，在別無積極證據證明其鑑定有瑕疵時，不得遽指為推測、迴護之詞而不予採信。自訴人代理人質疑本件鑑定不足採信云云，亦乏依據，其請求再送其它機關鑑定，核無必要，附此敘明。
(五)綜上所述，被告丁○○係合格之物理治療師，並遵從醫囑實施物理治療，所為之治療行為復合乎現行醫療常規，而其對自訴人有無骨質疏鬆症不惟無從診斷，且在自訴人非屬骨質疏鬆症之高危險群情形下，其未能建議先作骨質密度檢驗，尚無悖常情，實無從認被告丁○○對自訴人左手尺骨骨折有預見及避免結果發生之可能性，與刑法上業務過失之要件，尚屬有間。
(六)自訴人前往中山醫院復健科作物理治療時，該科主任即被告戊○○即為之安排合格、具經驗、可獨立實施復健之物理治療師即被告丁○○為之實施物理治療，且被告丁○○所實施之物理治療並無悖於醫學知識及現行醫療常規，無從證明治療過程中有疏失，已如前述，更難謂被告戊○○有何注意義務之違反，自無從以業務過失傷害罪相繩。
六、此外，本院復查無其他積極證據足認被告戊○○、丁○○有何自訴人所指之業務過失傷害犯行，難僅憑自訴人之指訴，遽入被告二人於罪。
七、原審同此認定，以本案不能證明被告等犯罪，而為被告等無罪之諭知，經核並無不合。自訴人上訴仍執陳詞，並以：㈠、原行政院衛生署醫事審議委員會鑑定所用之資料除地方法院當庭所拍由被告示範之之動作外，尚包括被告事後在醫院另行拍攝之照片，已失真實。又該鑑定機關非力學機構，對於人體前臂骨骼骨折所需之負荷「功」力所表示之意見，係屬臆測，不足為憑。㈡、被告戊○○在自訴人之治療上所填之自訴人病名為「721.31頸椎退化性關節炎」與自訴人之病情不合，又未有自訴人在九十年二月二十五日進行肘關節開刀之資料，且丁○○二人事先未對自訴人為骨質之檢測，均顯有疏失。㈢、吳醫師處方所指示活動法（mobilization），並不包括牽拉（streching ），被告丁○○並無醫師乙○○之指示，即在手術未滿六星期後，逕行對自訴人實施牽拉（streching ）治療，且其所施之牽拉（streching ），與「Therapeutic Exercise」書中所載之情形不同，即未固定進端，亦未平坦施力，致自訴人骨折，自有過失云云。並聲請：㈠、再扣押自訴人之病歷。㈡、指定將本案資料送請高雄醫學院詢問，被告丁○○所作之牽拉（streching ）動作是否合於台大指定用書（Therapeueic Exercise）之示範動作；物理治療師是否需要先作評估及測試並參考病歷、並作骨質疏鬆檢測；本案情形自訴人在六週之內是否適合作牽拉（streching）動作；牽拉（streching）與活動法（mobilization）是否指不同的復健法；自訴人是否因長期肘內彎而成為骨質疏鬆高危險群。㈢、再詢問原鑑定機關上開骨折負荷功力之數據之依據為何。以手臂末端為支點，施力方向為受力點九十度，以身體瞬間施壓，是否會超過體重之重力等語，指摘原判決不當。惟查：㈠、查被告丁○○在法庭上所拍攝之照片與其事後在醫院補拍之照片，動作上並無差異，僅法庭坐椅較低而補拍，業據被告丁○○陳明在卷，並有照片在卷經核無誤。且查原審已就本案之卷證全部送請鑑定機關參酌，自已包括自訴人所指原審卷第九二頁所列被告在原審法庭上之示範動作照片，況自訴人亦自承被告丁○○當時為其施之動作係原審卷第一四一頁被告丁○○在醫院所拍之示範動作（見原審卷第二一六頁），是鑑定機關之資料應無錯誤情形。又本案之鑑定機關係行政院衛生署醫事審議委員會，自難指其無醫學之專業智識，雖自訴人指其無力學專業，鑑定內容關於足以導致骨折之負荷係臆測，但查，被告丁○○亦非力學之專業，被告丁○○既已依其復健之專業依醫生處方為復健，尤難期被告丁○○評估自訴人此次骨折臨界之負荷，而加以避免，是自訴人執此指摘原鑑定機關之鑑定，不能為有利自訴人之認定。㈡、又被告丁○○所作之牽拉（streching ）動作係合於醫師乙○○之處方之情形，業如前述，且吳醫師九十年四月二日為前開活動法（mobilization）處方時，離自訴人九十年二月二十五日開刀之時已有五週以上，且上開施作時日係依醫師處方所為，是被告丁○○依醫師之處方施作，即難認有何不當。至於自訴人指被告丁○○未平坦施力，品質不良云云，則尚屬無憑，自不足採。㈢、另自訴人之治療卡上雖記載自訴人之病名為「721.31頸椎退化性關節炎」，但此次被告丁○○為自訴人施作之復健項目係肘關節之活動法（mobilization），則上開病名縱記載有誤，但與本案之自訴人肘部尺骨骨折，顯無因果關係，是上開情形，自不影響本院之前開判斷。㈣、且本案事實已明，自訴人聲請再扣自訴人病歷，及請向高雄醫學院及行政院衛生署醫事審議委員會函詢上開事項，本院認已不影響本案判斷，已無必要。是綜上各節所述，自訴人上訴所指各節均不足採，其上訴自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 吳 燦法 官 何 菁 莪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 采 廷中 華 民 國 九十二 年 九 月 一 日