臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第五九○號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林家如被 告 廖國盛右上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度易字第二九三九號，中華民國九十一年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：九十年度偵字第九三五號、六三八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告林家如、廖國盛被訴詐欺、強制罪部分均為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨以：
（一）被告林家如坦承有至被害人所經營之春天酒店消費，與參與砸店之行為；且被告消費之前，若有付款之意，豈有不付款，又不簽本票或字據而由酒店副總經理林秀英簽署本票之理；又被告若有付款之意，且有前項帳務未清，而嗣後再度造臨（同年月二十六日淩晨一時三十九分許），竟不為清理債務，反而夥同他人砸店之理。是原審認定被告林家如無詐欺及妨害自由犯行，顯有可議。
（二）被告廖國盛雖否認參與砸店，惟坦承於八十九年六月二十六日在春天酒店樓下遇到被告林家如，被告林家如說要請他喝酒，伊就一起到樓上的春天酒店，後來發生糾紛的時候，伊就先行離開云云；足見被告亦有與被告林家如一同白吃白喝，並與被告林家如有犯意聯絡，原審認被告無罪，顯係謬見，不合經驗法則云云。
三、經查：
（一）被告林家如原本即與證人林秀英熟識，而於八十九年六月十日晚上十時許，一起和林子慧、蕭德欽等五、六人至證人林秀英上班之春天酒店捧場，共消費二萬七千元，於結帳時先付五千元之現金，並約定消費由大家平均分攤之事實，業經證人蕭德欽於原審法院調查時證稱：「（八九年六月十日當天是否有和林家如去春天酒店？）那家酒店剛開幕沒幾天我有跟林家如去過一次，共五、六個人有林子慧、林家如、林汝憶（即林秀英）等從我家愛三街那邊一起過去，本來是五、六個人在我家打牌，林汝憶那時候也在我家打牌，後來就約我們去春天酒店，之後我就坐朋友開的計程車去，林家如他們如何去我不清楚。到酒店時本來是五、六個人，後來又陸陸續續來了五、六個以上的人，這應是林家如找來的」、「（當天有無說錢要如何付？）那時候在我家時候就講，我說我要付小費，說好要對開，就是大家平均分攤，沒有誰說要請，但是出面都是林家如。後來在喝酒當中他們有叫我先拿錢出來，我說我先付小費錢，付了三、四千元，其他人有沒有付錢我不清楚，在我走之前還是有人拿小費出來，林家如有沒有付我沒有注意」等語（見原審卷第一一○頁，九十一年四月十五日訊問筆錄）明確，核與證人林秀英於原審法院調查時證稱：「（開幕當天林家如是否有去消費？）有。我沒有特別邀請他，但因為跟林家如有認識，林知道我在那邊上班，於是她帶了幾個朋友要去我那邊捧場。大概有七、八個人來，其中我多少也有認識」、「當天有人拿五千元出來，其他的我忘了。據我所知剛開始他們的意思好像要分攤，因為我有聽到他們在談，但是後來只有拿五千元出來，．．．」、「林子惠、蕭德欽有去，林子惠約四十歲出頭的人，．．．」（見原審卷第六○頁、六一頁、六四頁，九十一年二月二十七日訊問筆錄）、告訴人李明聰於原審法院調查時陳稱：「（六月十日當天林家如是否有付五千元小費？）有」等語（見原審卷第一○八頁，九十一年四月十五日訊問筆錄）大致相符，亦有卷附發票人為「芳琳」之本票一紙上記載「二七０００元付現五０００」等字可證，而上開本票係被告林家如叫證人林秀英幫伊填寫記載，並非公訴人所指被告林家如所簽發等情，亦據證人林秀英於原審法院調查時證述：「（當天本票是誰簽的？）是我寫的，但是是林家如叫我幫她簽的。後面刮號添一個『汝』是因為當初我的別名叫做林汝憶。．．．」等語（見原審卷第六一頁，九十一年二月二十七日訊問筆錄）可證，是被告林家如辯稱當天係帶朋友至證人林秀英上班之春天酒店捧場，並約定消費平均分攤等語，應堪採信，若被告林家如自始即有蓄意白吃白喝之意圖，何必事先約定大家平均分擔費用，又給付服務生數千元之小費並於結帳時再付現金五千元。
（二）又被告固於結帳時向證人林秀英稱「帳！記著！」等語，亦經證人林秀英於原審法院調查時證稱：「（林家如有無說：『帳，記著』這句話嗎？）有」等語（見原審卷第六一頁、六二頁，九十一年二月二十七日訊問筆錄）明確，然證人林秀英係在春天酒店負責結帳之人，且顧客在春天酒店消費亦非不能記帳，林秀英亦有權讓客人記帳，只不過要向告訴人李明聰報告而已，此有告訴人李明聰於原審法院調查時陳稱：「（原則上該店是由誰負責結帳？）就是林秀英負責」、「（林秀英是否有權決定由客人記帳？）要看情形，如果要記帳要跟我報告，．．．」、「（平常記帳情形多不多？）不多」等語（見原審卷第一○六頁，九十一年四月十五日訊問筆錄）可證，是被告林家如對證人林秀英稱「帳！記著！」等語，而證人林秀英亦同意被告林家如記帳，此有證人林秀英幫被告林家如以其綽號「芳琳」簽發之上開本票在卷可佐，是證人林秀英既同意記帳，自難以被告林家如稱「帳！記著！」等語，遽認被告林家如有施用詐術之不法行為。又被告林家如與朋友於春天酒店當天共消費二萬七千元，並未高於一般在春天酒店消費之數額，業據告訴人李明聰於原審法院調查時陳稱：「（以當天林家如帶去的人數其消費金額如何？）一般也是差不多兩萬兩千元，沒有消費特別多」等語（見原審卷第一○九頁，九十一年四月十五日訊問筆錄）可證，至於被告林家如事後並未再給付積欠之款項，被告林家如辯稱係因春天酒店後來就關門了也沒人找伊要錢，所以才沒有付清等語，亦經告訴人李明聰於原審法院調查時陳稱：「（對林家如所說春天酒店要關門，後來也沒有找他要錢，所以才沒有付錢有何意見？）沒有意見，六月二十六日被砸店整修之後有再營業一個多月，以後就頂給別人」、「六月二十六日被砸店以後林秀英就離職了，因為這部分是算他的帳，所以就沒有再找林家如收帳」等語（見原審卷第一七七頁、一七八頁，九十一年七月十日訊問筆錄）屬實。足見係因事後春天酒店未再營業，且李明聰認為係林秀英同意記帳，該欠款應由林秀英負責，故未再向被告林家如催收帳款，是難認被告林家如因李明聰未向其催收帳款，即認被告林家如積欠其帳款而有詐欺得利之犯行。
（三）另被告林家如和其朋友於八十九年六月十日至春天酒店消費，被告廖國盛並未一同前往一節，經原審法院訊問被告林家如、證人林秀英、蕭德欽等人均未曾指述被告廖國盛有於當天一起前往消費，是被告廖國盛辯稱伊無詐欺得利之犯行等語，應堪採信。
（四）綜上所述，被告林家如原本與春天酒店之副總即證人林秀英熟識，八十九年六月十日當天係為捧證人林秀英之場，才與朋友數人至春天酒店消費，總共消費二萬七千元，且給付服務生數千元之小費並於結帳時再付現金五千元，而該次消費之金額與在該酒店之一般消費金額相仿，並無消費特別高之情事，雖被告林家如於櫃臺結帳時向證人林秀英稱「帳！記著！」等語，然係經春天酒店之副總即證人林秀英同意，並由證人林秀英幫被告林家如簽署本票，依證人林秀英與被告林家如間熟識之情形，徵諸事理，證人林秀英對被告林家如經濟狀況如何當非毫無所知，證人林秀英如非為個人業績並確信被告林家如能消費並應能清償，則又何能同意幫被告林家如簽署本票；而被告林家如既在八十九年六月十日消費後簽立本票以作為憑證，並有前述證人林秀英同意記帳之情形，雖於同年六月二十六日再度至春天酒店消費，能否因事後發生砸店情形未能即時清償，而遽謂被告林家如八十九年六月二十六日消費之初已有詐欺之意圖，並非無疑，況被告林家如與告訴人李明聰已於原審中，成立和解，此有告訴人李明聰刑事撤回告訴狀附於原審卷可稽（見原審卷第一七○頁），檢察官起訴書內且未說明被告林家如於八十九年六月二十六日至春天酒店消費有詐欺犯意之具體事證，能否僅依酒類付款單及吧檯付款單各一紙即證明被告林家如有詐欺之犯行，並認被告廖國輝當日曾與被告林家如一同於春天酒店喝酒，即有犯意聯絡，亦非無疑；是足見被告林家如並無對證人林秀英或李明聰施用詐術，且證人林秀英或李明聰並未因此陷於錯誤，被告等所為，自與刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪之構成要件有間。此外，檢察官未能提出有利證據，以證明被告等確有詐欺，被告等被訴詐欺之罪證自有不足甚明。
（四）至被告等涉犯強制罪部分，公訴人上訴未附理由敘明原判決關於此部分有何不當，此部分之上訴即無理由，應予駁回。
四、綜上，被告等所為，核與刑法之詐欺、強制罪之要件不合，自難以該等罪名相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有何詐欺、強制之犯行。因此原審依訊問及調查結果，認本案公訴人起訴被告等涉犯詐欺、強制罪嫌，不能證明被告等犯罪，而諭知無罪之判決，核無不合，公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，請求應予撤銷改判，為無理由，其上訴自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 黃 聰 明法 官 魏 新 國右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 月 琴中 華 民 國 九十二 年 四 月 十四 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 九十年度易字第二九三九號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林家如 女 三十二歲（民國000年0月000日生）
住宜蘭縣員山鄉○○村○○路二七之一號居桃園縣桃園市○○路三六六號十二樓之十六身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 蔡榮德律師被 告 廖國盛 男 三十一歲（民國00年0月0日生）
住桃園縣龜山鄉○○街十四號身分證統一編號：Z000000000號右列被告因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第九三五號、六三八六號），本院判決如左：
主 文林家如被訴詐欺、強制罪部分均無罪，被訴毀損部分公訴不受理。
廖國盛被訴詐欺、強制罪部分均無罪，被訴毀損部分公訴不受理。
理 由
壹、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林家如與張水城及數名不詳姓名年籍之成年男子，於民國八十九年六月十日晚上十時許，前往告訴人李明聰經營位於桃園縣桃園市○○路一八０號三樓之春天酒店ＫＴＶ飲酒作樂，共消費新臺幣（下同）二萬二千元，離去時，被告林家如向春天酒店負責人李明聰，稱：「帳！記著！」，並於本票上簽署「芳琳」之名後，揚長而去；張水城於同年月十一日晚上九時三十分許，派遣綽號「志偉」之不詳姓名年籍之成年男子，至春天酒店向李明聰要求繳交保護費，並將代客停車之工作交給張水城等人做，為李明聰所拒；同日晚上十時許，被告林家如來電恫稱：「為什麼不給我們做，是不是不想再經營了！」等語，李明聰仍未答應；同日晚上十二時許，張水城來電恫稱：「我給你三分鐘考慮，要不要給我做」，李明聰仍未答應，張水城又恫稱：「你們給我小心一點，試試看才知道厲害」，使李明聰心生畏懼；張水城嗣於同年月二十六日凌晨一時三十九分許，先叫被告廖國盛率領「阿文」、「竹雞」、「志偉」、「阿祺」、「阿吉」等人至春天酒店消費，張水城於同日凌晨二時許，率領被告林家如、陳金坤等人至前開酒店會合，張水城隨即命被告林家如、廖國盛等人分持店內之滅火器，砸毀店內之裝潢、設備、機房等物後，始離去，足生損害於李明聰，因認被告二人係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第三百零四條第一項強制罪及同法第三百五十四條毀損罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號、五十二年臺上字第一三００號判例意旨參照）。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得據以該罪相繩（最高法院四十六年臺上字第二六○號判例可資參照）。
三、訊據被告林家如、廖國盛均堅決否認有何詐欺及強制罪之犯行，被告林家如辯稱：伊當天帶朋友到春天酒店消費，係為向該店之副總林秀英捧場，事前已和朋友講好費用大家平均分攤，飲酒唱歌時也付了數千元小費給服務生，結帳時共消費二萬七千元，由伊先付五千元，本票不是伊簽的，而是林秀英寫的，伊並未說「帳！記著！」這句話，伊與告訴人李明聰根本就不認識，怎麼可能打電話給告訴人說：「為什麼不給我們做，是不是不想再經營了！」這些話，後來春天酒店被砸店後就沒有再經營，告訴人也沒有再向伊要求付酒錢，伊雖有參與砸店之行為，但確實沒有詐欺及強制罪之行為等語；被告廖國盛則辯稱：伊只認識被告林家如，至於張水城、李培欽等人根本就不認識，伊與朋友係於八十九年六月二十六日到春天酒店隔壁的錢櫃酒店喝酒，後來在春天酒店樓下遇見被告林家如，被告林家如說要請伊喝酒，伊就一起到樓上的春天酒店，後來發生糾紛的時候，伊就先行離開，伊並無起訴書所指之犯行等語。
四、本件公訴人認被告林家如、廖國盛共同涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺罪及同法第三百零四條第一項強制罪嫌，無非係以告訴人李明聰之指訴，並有酒類付款單、吧檯付款單各一張、本票二張、現場錄影帶三捲、現場照片二十二張等在卷可稽等為其主要論據。經查：
（一）被告林家如原本即與證人林秀英熟識，而於八十九年六月十日晚上十時許，一起和林子慧、蕭德欽等五、六人至證人林秀英上班之春天酒店捧場，共消費二萬七千元，於結帳時先付五千元之現金，並約定消費由大家平均分攤之事實，業經證人蕭德欽於本院調查時證稱：「（八九年六月十日當天是否有和林家如去春天酒店？）那家酒店剛開幕沒幾天我有跟林家如去過一次，共五、六個人有林子慧、林家如、林汝憶（即林秀英）等從我家愛三街那邊一起過去，本來是五、六個人在我家打牌，林汝憶那時候也在我家打牌，後來就約我們去春天酒店，之後我就坐朋友開的計程車去，林家如他們如何去我不清楚。到酒店時本來是五、六個人，後來又陸陸續續來了五、六個以上的人，這應是林家如找來的」、「（當天有無說錢要如何付？）那時候在我家時候就講，我說我要付小費，說好要對開，就是大家平均分攤，沒有誰說要請，但是出面都是林家如。後來在喝酒當中他們有叫我先拿錢出來，我說我先付小費錢，付了三、四千元，其他人有沒有付錢我不清楚，在我走之前還是有人拿小費出來，林家如有沒有付我沒有注意」等語（見本院九十一年四月十五日訊問筆錄第七頁）明確，核與證人林秀英於本院調查時證稱：「（開幕當天林家如是否有去消費？）有。我沒有特別邀請他，但因為跟林家如有認識，林知道我在那邊上班，於是她帶了幾個朋友要去我那邊捧場。大概有七、八個人來，其中我多少也有認識」、「當天有人拿五千元出來，其他的我忘了。據我所知剛開始他們的意思好像要分攤，因為我有聽到他們在談，但是後來只有拿五千元出來，．．．」、「林子惠、蕭德欽有去，林子惠約四十歲出頭的人，．．．」等語（見本院九十一年二月二十七日訊問筆錄第二頁、三頁、六頁）大致相符，亦有卷附發票人為「芳琳」之本票一紙上記載「二七０００元付現五０００」等字可證，而上開本票係被告林家如叫證人林秀英幫伊填寫記載，並非公訴人所指被告林家如所簽發等情，亦據證人林秀英於本院調查時證述：「（當天本票是誰簽的？）是我寫的，但是是林家如叫我幫她簽的。後面刮號添一個『汝』是因為當初我的別名叫做林汝憶。．．．」等語（見本院九十一年二月二十七日訊問筆錄第三頁）可證，是被告林家如辯稱當天係帶朋友至證人林秀英上班之春天酒店捧場，並約定消費平均分攤等語，應堪採信，若被告林家如自始即有蓄意白吃白喝之意圖，何必事先約定大家平均分擔費用，又給付服務生數千元之小費並於結帳時再付現金五千元。
（二）又被告固於結帳時向證人林秀英稱「帳！記著！」等語，亦經證人林秀英於本院調查時證稱：「（林家如有無說：『帳，記著』這句話嗎？）有」等語（見本院九十一年二月二十七日訊問筆錄第三頁、四頁）明確，然證人林秀英係在春天酒店負責結帳之人，且顧客在春天酒店消費亦非不能記帳，林秀英亦有權讓客人記帳，只不過要向告訴人李明聰報告而已，此有告訴人李明聰於本院調查時陳稱：「（原則上該店是由誰負責結帳？）就是林秀英負責」、「（林秀英是否有權決定由客人記帳？）要看情形，如果要記帳要跟我報告，．．．」、「（平常記帳情形多不多？）不多」等語（見本院九十一年四月十五日訊問筆錄第三頁）可證，是被告林家如對證人林秀英稱「帳！記著！」等語，而證人林秀英亦同意被告林家如記帳，此有證人林秀英幫被告林家如以其綽號「芳琳」簽發之上開本票在卷可佐，是證人林秀英既同意記帳，自難以被告林家如稱「帳！記著！」等語，遽認被告林家如有施用詐術之不法行為。又被告林家如與朋友於春天酒店當天共消費二萬七千元，並未高於一般在春天酒店消費之數額，業據告訴人於本院調查時陳稱：「（以當天林家如帶去的人數其消費金額如何？）一般也是差不多兩萬兩千元，沒有消費特別多」等語（見本院九十一年四月十五日訊問筆錄第六頁）可證，至於被告林家如事後並未再給付積欠之款項，被告辯稱係因春天酒店後來就關門了也沒人找伊要錢，所以才沒有付清等語，亦經告訴人李明聰於本院調查時陳稱：「（對林家如所說春天酒店要關門，後來也沒有找他要錢，所以才沒有付錢有何意見？）沒有意見，六月二十六日被砸店整修之後有再營業一個多月，以後就頂給別人」、「六月二十六日被砸店以後林秀英就離職了，因為這部分是算他的帳，所以就沒有再找林家如收帳」等語（見本院九十一年七月十日訊問筆錄第二頁、三頁）屬實。足見係因事後春天酒店未再營業，且李明聰認為係林秀英同意記帳，該欠款應由林秀英負責，故未再向被告林家如催收帳款，是難認被告林家如因李明聰未向其催收帳款，即認被告林家如積欠其帳款而有詐欺得利之犯行。
（三）綜上所述，被告林家如原本與春天酒店之副總即證人林秀英熟識，當天係為捧證人林秀英之場，才與朋友數人至春天酒店消費，總共消費二萬七千元，而該次消費之金額與在該酒店之一般消費金額相仿，並無消費特別高之情事，雖被告林家如於櫃臺結帳時向證人林秀英稱「帳！記著！」等語，然係經春天酒店之副總即證人林秀英同意，足見被告林家如並無對證人林秀英或李明聰施用詐術，且證人林秀英或李明聰並未因此陷於錯誤，自與刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪之構成要件有間。
（四）至被告林家如涉犯刑法第三百零四條第一項強制罪部分，公訴意旨無非係李明聰於警訊時指稱：被告林家如於八十九年六月十一日打電話給伊恫稱：「為什麼不給我們做，是不是不想再經營了」等語為其主要論據，然被告林家如與李明聰並不認識乙節，業據李明聰於本院調查時陳稱：我不認識林家如，幾乎都是從監視器看到這個人，我平常並沒有跟林家如有接觸等語（見本院九十一年四月十五日訊問筆錄第四頁）可據，顯然李明聰應該不曾聽聞被告林家如說話之音調，則李明聰於警訊時指稱：係被告林家如打電話來，繼於本院調查時陳稱：「是六月十一日晚上一個女生打來的，她自己說她是（台語的）『胖妞』，就說要圍勢的事情，我說不可能，因為已經有店內的服務生在做了」等語（見本院九十一年四月十五日訊問筆錄第四頁），足見李明聰認為該電話係被告林家如撥打，係以電話中交談之對象曾自稱是「胖妞」，而「胖妞」係被告林家如台語之綽號，即據此認定被告林家如曾打電話給李明聰，惟李明聰既然不認識被告林家如，且不知被告林家如說話之音調，則別人偽稱被告林家如之綽號「胖妞」打電話給李明聰，亦有可能，再李明聰於本院調查時與被告林家如當面對質後，則指稱：「（剛剛聽到被告林家如的聲音是否就是電話中的聲音？）八九年六月時候打電話來恐嚇的人聲音比較細，剛剛林家如講話聲音比較沙啞。當初我會認定是林家如是因為電話中他有說他是胖妞，胖妞就是林家如的外號」等語（見本院九十一年七月十日訊問筆錄第二頁），足證當時打電話給李明聰之人係另有他人而非被告林家如。雖證人林秀英於本院調查時證稱：八十九年六月十一日，被告林家如打電話給伊，說要叫志偉等人去圍勢泊車，伊告訴被告林家如說伊公司已經有人不需要，請被告林家如去找總經理談等語（見本院九十一年二月二十七日訊問筆錄第五頁），然上開證述亦僅能證明被告林家如曾經打電話給證人林秀英而已，無法證明被告林秀英有打電話給李明聰並說過：「為什麼不給我們做，是不是不想再經營了」等語，是證人林秀英上開證述尚難為被告林家如不利之認定。
（五）又被告林家如與同案被告張水城熟識並為朋友關係，另同案被告李培欽、陳金坤均跟隨在張水城身邊，替張水城做事，均稱張水城為老大等情，業據被告林家如於警訊時供承無誤（見九十年度偵字第九三五號卷第八頁正面），而同案被告張水城於八十九年六月十一日派遣綽號「志偉」之成年男子至春天酒店要求繳交保護費及圍勢，繼於同日晚上十二時打電話向李明聰恫稱：「我給你三分鐘考慮，要不要給我做」、「你們給我小心一點，試試看才知道厲害」等語，固據李明聰於警訊及本院調查時指述歷歷，然此亦僅係李明聰片面之指述，並無其他積極證據足資證明被告林家如與同案被告張水城、李培欽、陳金坤及綽號「志偉」之成年男子就上開犯行有何犯意聯絡及行為分擔，自不能以被告林家如與同案被告張水城為朋友關係，據此推論被告林家如亦有參與上開犯行。至於被告林家如於八十九年六月二十六日凌晨二時許，與同案被告張水城等人至春天酒店砸毀店內裝潢、設備及機房等之事實，業據被告林家如於本院調查時坦承不諱，並有現場照片二十三張、錄影帶三捲及翻拍照片十二張附卷可稽（被告林家如就被訴毀損部分業與告訴人李明聰達成和解，並撤回告訴在案，詳如後述），而被告林家如與同案被告張水城等人砸店之原因應非前開要求圍勢被拒引起，此據證人林秀英於本院調查時證稱：「．．．。我有聽說當天是因為林家如生日，他們要幫他們慶生，結果後來他們為何會吵起來我也不知道，．．．後來林家如叫其他小弟把我找出來，跟我說他很不爽。我就問林什麼事情不爽？她叫我幫他叫人，我也沒有辦法幫她叫，她就砸店。．．．」等語（見本院九十一年二月二十七日訊問筆錄第四頁、五頁）可證，應係被告林家如與其他同案被告張水城等人臨時起意砸毀春天酒店內之設備等物，與前開要求索取保護費、圍勢之行為並無關涉，是不能以被告林家如事後參與砸店之行為，推論其亦有參與要求保護費、圍勢等涉犯強制罪之行為。
（六）再公訴意旨認被告廖國盛涉犯上開犯行，亦僅係以被告廖國盛於八十九年六月二十六日與同案被告林家如等人一起至春天酒店砸店，認被告廖國盛與同案被告等人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云，惟被告廖國盛辯稱：伊並不認識同案被告張水城、李培欽、陳金坤及綽號「阿文」、「竹雞」、「志偉」、「阿祺」、「阿吉」等人，只認識被告林家如，伊只去過春天酒店一次而已等語（見上開偵查卷第一四頁反面、第一０七頁正面），核與同案被告林家如於警訊供稱：「他（指被告廖國盛）不是跟隨張水城的，他本身是竹聯幫的」等語（見上開偵查卷第八頁正面），以及於本院審理時供稱：「廖國盛根本不認識張水城，當時作筆錄時警察問我說廖國盛是不是『劉岡千』帶的人，我說我不知道。並不是問我說是不是竹聯幫的人」等語（見本院九十一年十二月十日審判筆錄第四頁）相符，又被告廖國盛與被告林家如於八十九年六月二十四日至春天酒店砸店那次，係被告林家如在春天酒店樓下遇見被告廖國盛而請他上去等情，亦經被告林家如於本院調查時陳稱：「砸店當天有無看到廖國盛？）春天酒店在三樓，他是在隔壁棟樓下錢櫃ＫＴＶ，我看到他就跟他打招呼，我之所以會認識他是因為他幫我們裝潢舞廳，也有到我們店捧場」、「（是否知道廖國盛跟張水城有何關係？）他二人完全不認識，是因為我碰到廖國盛叫他上來，我先上來，廖上來以後還沒有跟張水城正式介紹就發生衝突事件」等語（見本院九十一年十一月十八日訊問筆錄第三頁、第四頁），核與證人林秀英於本院調查時證稱：「我有在現場。當天他們是分批去的，被告陳、林算是第二批去的，第一批是阿文、竹雞、志偉、阿祺、阿吉等這些小弟，那時候我還覺得奇怪為何有這些人，後來林家如、陳金坤、張水城、李培欽就來。這些人全部都是在同一個包廂一起的。廖國盛也有去，但廖（國盛）應該不知情。我有問廖（國盛），廖（國盛）說他還搞不清楚狀況，應該是林家如邀他去的。．．．」等語（見本院九十一年二月二十七日訊問筆錄第四頁）大致相符，均足證被告廖國盛除與被告林家如為朋友關係外，與其餘同案被告張水城等人顯然並無關係，且據證人林秀英上開證述可證被告廖國盛並未先行率領綽號「阿文」等人至春天酒店消費，是公訴人認被告廖國盛率領「阿文」等人至春天酒店云云，亦有誤會，另被告林家如和其朋友於八十九年六月十日至春天酒店消費，被告廖國盛並未一同前往乙節，訊據被告林家如、證人林秀英、蕭德欽等人均未曾指述被告廖國盛有於當天一起前往消費，是被告廖國盛辯稱伊無詐欺得利、強制罪之犯行等語，應堪採信。
五、綜上所述，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，公訴人所指之證據尚無法為被告林家如、廖國盛不利之認定，此外，復查無其他積極證據足認被告二人有公訴人所指犯行，不能證明被告二人犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告二人無罪之諭知。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：同案被告張水城於八十九年六月二十六日凌晨一時三十九分許，先叫被告廖國盛率領「阿文」、「竹雞」、「志偉」、「阿祺」、「阿吉」等人至春天酒店消費，張水城嗣於同日凌晨二時許，率領被告林家如及陳金坤等人至前開酒店會合，張水城隨即命被告林家如、廖國盛等人分持店內之滅火器，砸毀店內之裝潢、設備、機房等物後，始離去，足生損害於李明聰，因認被告二人係犯刑法第三百四十五條毀損罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。又按告訴乃論之罪，於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，及告訴不可分之原則，均規定於刑事訴訟法第二編第一章第一節「偵查」之第二百三十八條及第二百三十九條，在審判中既得撤回其告訴，其及於共犯之效力，應無偵查中或審判中之分（最高法院七十四年六月十一日七十四年度第六次刑事庭會議決議參照）。
三、查本件告訴人李明聰於八十九年七月十一日，向桃園縣警察局桃園分局告訴被告林家如、廖國盛與同案被告張水城、李培欽、陳金坤等人毀損案件，共同砸毀其前開酒店內之裝潢、設備及機房等情，公訴人認係共同觸犯刑法第三百五十四條之毀損罪，依同法第三百五十七條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人於九十一年三月四日具狀撤回被告林家如之告訴，有該刑事撤回告訴狀在卷可稽，被告廖國盛部分雖未據撤回告訴，惟告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第二百三十九條前段定有明文。此項規定在偵查中及審判中均有其適用，依照首開法條規定及說明，對共犯之被告廖國盛部分亦生撤回之效力，應均為不受理之諭知。
參、至同案被告張水城、李培欽、陳金坤等人均嗣通緝到案後，再行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
臺灣桃園地方法院刑事第二庭
審判長法 官 徐培元
法 官 錢建榮法 官 許乃文