臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第八七○號
上 訴 人即 自訴 人 耕德營造有限公司法定代理人 胡麗雲代 理 人 龍其祥律師上 訴 人即 被 告 丁○○被 告 丙○○
乙○○ 原自右三人共同選任辯護人 謝宗翰律師右上訴人因耕德營造有限公司自訴被告等侵占等案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度自字第八五號，中華民國九十二年一月二十八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣自訴人耕德營造有限公司（以下簡稱耕德公司，法定代理人胡麗雲）於民國（下同）八十八年十二月三日標得臺灣省自來水公司第三區管理處南庄淨水場工程，自訴人於八十九年一月起雇用丁○○為工地負責人，於八十九年一月至三月份每月支付丁○○薪資新臺幣（下同）二萬元，於八十九年四月起丁○○為工地負責人，負責工作日誌之紀錄、工人之雇用、調度、監督、工資之發放、材料採購應用等之工程支出，月薪為五萬元，同年五月起，因自訴人陸續再標得臺灣省自來水公司第三區管理處所發包之成德國中配水池、湳雅淨水場快濾池、南坑淨水場、湳雅淨水場廢水池增建、湳雅淨水場控制室防漏及員崠淨水場淤泥清除等六項工程，前項工程亦均委由丁○○擔任工地主任，有關工程之支出，均係由丁○○向自訴人陳報後，再由自訴人簽發支票寄交廠商或交付丁○○轉為支付，或由自訴人交付丁○○保管之工程零用金中先行支付，嗣後再向自訴人陳報，詎料丁○○竟利用其業務上保管自訴人所有之工程零用金及取得代轉工程款、工資之機會，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於下列時間，侵占其於業務上所持有之款項，其侵占之時間及款項分敘如下：
（一）丁○○藉持有自訴人簽發工程款支票之機會，將自訴人自八十九年三月四日至同年八月七日間所簽發如附表編號一至十九之支票，總金額共計一百五十六萬零三百四十八元之工程支出，於附表所示之自八十九年四月十五日起至同年九月二十日間之兌現日侵占後，用以支付其自己經營之恆德營造有限公司（以下簡稱恆德公司）工程支出。
（二）丁○○於自訴人代理人胡麗雲交付自訴人所有供前開工程使用之臺灣銀行新竹分行帳號000000000000號活期存款存摺予其領取系爭工程所需工程款之機會，將自來水管理處於八十九年六月八日匯給自訴人之南庄淨水場工程第一期工程款一百七十三萬八千二百七十八元，於次日即趁機領取一百零五萬元，並將之匯入其所使用之其妻乙○○（無罪部分另述）所有新竹市第十信用合作社帳戶內，再於同日提領三十五萬元現金，又於同月十五日再領取三十三萬八千零三十元（其中三十元為匯費），均並未用以支付工程款，而將之侵占入己。
（三）自訴人於標得南庄淨水場工程後，領得十萬元支票之工程款，交由丁○○支付伊代為支付工料費用所簽發之支票，丁○○竟於八十九年四月三十日將該款項予以侵占後，用來支付恆德公司之工料費用。
（四）丁○○於八十九年六、七及十月間以工程零用金不足，要求自訴人分別簽發附表編號二十四至二十六之二十五萬元支票一紙、十萬元支票二紙，詎丁○○竟將前開款項侵占，而分別交由其父丙○○（無罪理由另述）提領前開十萬元支票二紙，計二十萬元，另二十五萬元則交由與工程無關之人領取，侵占前開款項。
總計丁○○共侵占自訴人所有交其保管之三百八十四萬八千三百四十八元工程款。
二、案經自訴人耕德營造有限公司向原審法院提起自訴。理 由
壹、有罪部分
一、訊據被告丁○○矢口否認前開犯行，辯稱伊係前揭工程之合夥人，並非僅係工地負責人，未侵占前開款項云云。經查：
（一）本件自訴人耕德公司係標得如事實欄所示七項工程之人，有自訴人耕德公司所提出之工程契約書為據，並有原審向臺灣省自來水公司第三區管理處函取之七項標單、工程領款資料等在卷可稽，且有證人即耕德公司之股東丑○○證稱：上揭工程是我們耕德公司去標的，沒有與林梭廷合夥等語可證，堪信前開工程均係自訴人耕德公司所標得，而如附表所示之款項均係自訴人因前開工程所簽發之票款，被告丁○○對之亦未爭執，足證自訴人自認因本件事故為被害人，依刑事訴訟法第三百十九條第一項規定犯罪之被害人得提起自訴，自訴人自得提起本件自訴甚明。
（二）被告丁○○雖辯稱系爭前揭工程均係伊與訴外人庚○○向耕德公司借牌合夥承包，惟查，自訴人與訴外人庚○○並非同一人，自訴人係有獨立人格之法人，訴外人庚○○亦非自訴人之法定代理人，且並無證據足以證明前揭工程係由被告丁○○與訴外人庚○○借用自訴人名義所標得，故縱被告丁○○確與訴外人庚○○有合夥關係，此當僅係被告丁○○與訴外人庚○○間之關係，與自訴人尚無關係，自非得因訴外人庚○○係自訴人公司法定代理人胡麗雲之配偶而得以推論被告丁○○與訴外人庚○○係向耕德公司借牌合夥承包工程甚明。
（三）被告丁○○雖否認受僱於自訴人為工地負責人，辯稱：伊係與訴外人庚○○自八十八年底、八十九年初起，以合夥之意（各出資二分之一），陸續共同承攬臺灣省自來水公司桃園四萬噸配水池增設排水工程及前揭系爭之南庄淨水場等七項工程，故合夥之工程共有八項，當時各項工程投標均須以公司名義為之，故雙方約定其中桃園工程借用恆德公司（負責人為被告丁○○）名義承攬，其餘七項工程則借用耕德公司（負責人為鄭玉英）名義承攬，被告丁○○及訴外人庚○○共同負責上開工地施工事宜，庚○○之配偶胡麗雲負責財務及記帳工作，因被告丁○○較常駐在工地負責，故與訴外人庚○○約定被告丁○○得按月領取五萬，訴外人庚○○按月領取至少三萬五千元之報酬，工程盈虧待全部八項工程結案後再行結算云云，惟查：
⒈自訴人耕德公司於標得工程時，其法定代理人係鄭玉英，並非訴外人庚○○之
妻胡麗雲，有工程合約書影本在卷可稽，訴外人庚○○與自訴人並無任何關係，被告丁○○指稱係由訴外人庚○○同意合夥之詞，即顯有疑義。
⒉且按之常理，工程承包依常理均需有合約書，被告丁○○一再辯稱與訴外人庚
○○間就系爭工程有合夥關係，且系爭七項工程金額龐大，依常理當會訂立詳細約定書，然被告丁○○並未能提出任何有關合夥契約或相關證明文件或系爭前揭七項工程係由其二人合夥承包之證據供參，況其間既稱借用自訴人公司名義承攬，則當有借用名義之資料，否則此涉及各種稅賦之徵收，豈可能未有適當之記錄或資料？則將來如何償付借用名義公司之稅賦？況被告丁○○自有成立恆德公司，系爭七項工程並係由其擔任工地主任，其自可不需依賴他人即參與投標，為何需借用他公司名義，並與他人合夥承包工程？故被告丁○○所述尚與常理有違。
⒊被告丁○○供稱係合夥，惟其出資如何，並不能證明，且其中桃園工程既以被
告丁○○所開設之恆德公司名義投標，然被告丁○○並未計算此項工程之款項與訴外人庚○○將如何分配，當不可能如其所述未有任何出資，而每月均收取較高於訴外人庚○○之薪資收入，故被告丁○○所述系爭七項工程有合夥關係尚難認係屬實。
⒋且前揭桃園工程因係被告丁○○所開設之恆德公司名義標得，故其稱係以合夥
關係參與投標雖可採信，然自訴人耕德公司與被告丁○○及訴外人庚○○均無任何關係，自訴人法定代理人當時亦非胡麗雲，豈可能任由被告丁○○訴外人庚○○取得自訴人公司之執照以參與投標？被告丁○○雖於原審訊問為何以自訴人公司名義參與投標時稱，當時係因不讓一家公司承攬過多工程，故其後七項工程均借用自訴人公司牌照參與杸標云云，然被告丁○○之恆德公司僅係標得桃園一項工程，而系爭七項工程均係由自訴人公司標得，此顯與被告前開所述互相矛盾，故被告丁○○前開所辯，顯難採信。
⒌被告丁○○所述之桃園工程，其押標金及各項雜費之支出共計約七十萬元，被
告丁○○與訴外人庚○○間就桃園工程雙方各出資三十五萬元，有被告丁○○出具之借據一紙在卷可稽，就前揭小額工程之出資訴外人庚○○出資三十五萬元，尚且要求被告丁○○出具前開借據以供擔保，而前開七項工程之全部押標金及手續費近二百萬元，竟未有被告丁○○或訴外人庚○○支出款項之證明，均僅由自訴人公司獨自負擔前開費用，被告丁○○或訴外人庚○○並未支出任何款項，此實有違常理，故被告丁○○辯稱自訴人係借牌予被告丁○○及訴外人庚○○合夥標工程等詞，實難採信。
⒍又被告丁○○並辯稱合夥之初即已談妥系爭七項工程，然系爭七項工程係陸續
得標，期間長達約一年左右，被告丁○○如何預期將來有前開工程而得預先合夥？其所辯實令人無法採信。
⒎被告丁○○並供稱標得工程款均係存到自訴人耕德公司戶頭中等語，惟若係合
夥，按之常理，當會於工程款撥下後，即計算合夥之款項，或交由合夥人保管，豈可能仍入於借用之人名下，而於工程需用時方向自訴人公司法定代理人處取得存摺、印章領款？又若係合夥，其自有其妻即同案被告乙○○代為計帳，又豈可能放心任由自訴人代理人胡麗雲計帳及保管前開工程款？故被告丁○○指稱係合夥之詞，實有違常理，而不堪採信。
⒏被告丁○○雖稱與訴外人庚○○有合夥關係，各出資二分之一，惟並無證據足
以證明系爭七項工程係二人合夥關係，且被告丁○○亦無法提出其出資二分之一之證明，故被告丁○○此部分之供述並無證據足以證明，難以採信。
⒐至被告丁○○所提九十年十二月五日及同年月二十五日所書立之「本票清償協
議書」，係由被告丁○○與訴外人魏賢祥所簽立，其中所敘之「合夥關係」顯係被告自行擬就，尚非得以此即推論被告丁○○與訴外人庚○○或胡麗雲個人間有何合夥關係甚明。
⒑至被告丁○○所提之退還保固金收據，固足以證明系爭工程中五項保固金係由
被告丁○○領取，被告因此辯稱以此得推論伊與庚○○為合夥人，係向自訴人借牌，故有退保固金之權利云云，然保固金固為承包工程之公司所得領取，惟系爭工程如係借牌，自訴人有何權利保留保固金二分之一？又系爭工程有七項，被告為何只要求自訴人退還其中五項工程之保固金？是自訴人指稱自訴人於雇用丁○○為工地負責人時，依建築慣例同意保固期滿未發生工程事故，自來水公司退還保固金時，將保固金之一部份作為對其之獎勵等語，揆諸實務上不乏有對工地負責人之優厚待遇，而給予待工程結束後領取工程保固金之權利，使工地負責人得盡心於其工地事務之情，自訴人所陳應可採信，又系爭工程保固期間為三至五年，當時保固期間尚未屆滿，自訴人並未收回任何一項工程保固金，被告丁○○於核帳時要求給付上款，自訴人同意於工程款支出先行扣抵，故該收據實為核銷用之單據，並非自訴人真退還其二分之一半保固金，亦據自訴人具狀陳述甚詳（見自訴人刑事上訴理由㈤狀第十八頁），故尚無法以被告得領取保固金即推論伊與庚○○為合夥人係向自訴人借牌甚明。
⒒至被告丁○○所提九十年九月六日與胡麗雲所簽立之協議書記載桃園配水池排
水工程等八項工程合作案，係因自訴人曾代被告丁○○墊付部分桃園工程款，又向被告丁○○借貸九十八萬元，二工程曾彼此互相支援合作，故於協議書記載「合作案」，若確為合夥關係，以律師之法律專業知識，必然會記載為「合夥經營桃園工程等八項工程」，而不會標以「合作案」。再者如係合夥關係，同年八月二十五日庚○○與被告丁○○結算桃園工程時，被告丁○○簽發之本票受款人為庚○○，九月六日結算系爭工程，當時庚○○既然在場，為何協議書要由胡麗雲簽名？被告丁○○簽發之本票受款人為胡麗雲，業據自訴人代理人陳述在卷（見自訴人刑事綜合理由狀），參諸該協議書係以胡麗雲個人名義為之，且僅係記載「因桃園配水池排水工程等八項工程合作案」，其內容亦僅有會帳之記載，並未記載雙方係合夥關係，且被告丁○○所提當日會帳經過之錄音內容亦無從認定雙方係合夥關係，故亦無法以此為被告丁○○與自訴人或訴外人庚○○，或胡麗雲間有合夥關係之證明。
⒓再被告丁○○指稱訴外人庚○○按月至少領取三萬五千元之報酬部分，依自訴
人所提帳冊資料顯示，被告丁○○所領取之項目下係記載「薪資」，而訴外人庚○○所領取款項並非記載薪資，且與其他工程人員相同均係記載時數，應係如自訴人所稱之工程款，按之常理，若二人確係共同出資之合夥關係，豈可能被告丁○○之薪資係固定每月五萬元，而訴外人庚○○之薪資並未固定？且被告丁○○指稱自訴人代理人胡麗雲亦負責記帳，則若確係合夥關係，於帳冊中卻未有記帳之胡麗雲薪資資料，此豈非與常理有違，訴外人庚○○夫妻如何可能既借牌、又付押標金，且所得款項較低於並未實際支付出資額之被告丁○○？故被告丁○○所辯有違常理。
⒔且證人庚○○於原審九十一年一月二十二日訊問時結稱：與被告丁○○曾合夥
桃園工程，然並未合夥南庄等七項工程，九十年八月二十五日與胡麗雲曾通知被告丁○○到公司結算工程款，係結算桃園工程，賺七十五萬餘，雇用怪手費用六萬多，合計四十四萬多，推進工程伊付訂金三萬多元，合計四十七萬多，另需給三十五萬餘元之押標金，因係二人合夥，且需退保固金，故被告丁○○應給付伊一百多萬元，被告丁○○當日開立總計四十七萬四千七百十四元之本票四張，業已清償完畢，當日所對之帳為桃園之帳等語，於本院審理時證稱：我只與被告丁○○合夥桃園的工程，南庄淨水場七項工程我沒有與被告丁○○合夥（見本院卷九十二年五月一日訊問筆錄），並不能證明被告與證人庚○○間就本案之七項工程有合夥之關係。
⒕至證人甲○○雖於原審證稱伊僅係名義上為自訴人之員工自訴人之負責人為庚
○○，實係受雇於丁○○及庚○○，且稱二人關係可能係合夥，並於本院審理時證稱：我進入耕德公司時丁○○說他與庚○○是合夥，庚○○有一次在尾牙時也有說是合夥，我應徵時知道是如此，至於他們內部關係如何我不清楚。（見本院卷九十二年五月一日訊問筆錄），然證人庚○○則否認有向甲○○說過上述之語，查證人甲○○稱自訴人之負責人為庚○○即屬錯誤，且庚○○既有承包前揭工程，有其所提帳冊資料可參，則庚○○曾在工地指揮工作，尚屬正常，至被告丁○○如何向他人自稱為「老板」，並無礙於其真實之身分，其擔任工地主任之事實並不可能因其他工人之稱呼而更改，況證人甲○○所述之認工地負責人為被告丁○○及訴外人庚○○係以被告丁○○之告知及尾牙聚餐時訴外人庚○○曾提及等為據，惟證人甲○○既於本院審理時證稱他們內部關係如何不清楚，顯見該證人實際並不知被告與庚○○之關係甚明，且被告丁○○與訴外人庚○○既確曾就桃園工程有合夥關係，故而於尾牙或其他場合縱然稱有合夥關係，實與自訴人並無關係。又證人甲○○雖證稱其受雇於自訴人，惟實際係由被告丁○○所僱用，然被告丁○○既係工地負責人即有僱用工地主任之權，再參以甲○○並未負責填載工程日報表，而係由工地負責人即被告丁○○所填載，故證人甲○○所言，尚不足為被告丁○○與訴外人庚○○合夥承包前開工程之證明。
⒖另證人辛○○係經營俊瑾預拌混土工程負責人，於原審結證稱其於八十八年十
二月二十四日與自訴人公司就南庄淨水廠濾前處理設備增建工程混凝土供料所定之預拌混凝土合約書係其本人與被告丁○○、庚○○所簽署，簽約時二人向其稱為合夥關係，而以耕德名義訂約等語，並於本院為相同之供述，並稱：他們二人告訴我是合夥，實際關係我不知道等語，惟該證人並非係因被告丁○○與訴外人庚○○合夥關係而與之訂約，而係與自訴人公司名義訂約，按之常理，若係公司所訂之約，而貨物出售人明知該公司僅係具名，則其顯然知悉該訂約之公司將不可能擔保其將來貨款取得之可能，亦即實際購物之人非訂立契約之人，將可能產生貨款索取無門之危險，該證人豈可能會冒然與明知非購買物品之人簽約，致生將來可能清償無門之虞？故該證人所述二人間曾稱合夥之詞，顯與一般交易常情有違，亦尚不能認定系爭工程即係被告丁○○與庚○○合夥承包，況被告丁○○既係工地主任，其原即有代公司訂約之權，而該工程又係自訴人公司之工程，故前開合約書更足以證明系爭工程確係由自訴人所承包甚明。
⒗又證人壬○○於本院審理時證稱：九十年九月間丁○○太太乙○○坐月子，他
們雙方有到龍律師那裡對過合夥的帳，包括南亞淨水場，還有桃園大楠的、成德國中，當時我有在場，我是他們（指被告丁○○、訴外人庚○○）合夥的下游廠商，他們平常談話說是合夥（見本院卷九十二年五月二十八日訊問筆錄），又證人戊○於本院審理時證稱：我作模板工程，我作桃園虎頭山自來水廠、南庄淨水場二個工程，南庄淨水場我問過丁○○、庚○○他們二人，知道他們是合夥（見本院卷九十二年八月十三日訊問筆錄），證人己○○於本院審理時證稱：我作怪手，庚○○在現場，他自己說他們是合夥。請款我有向他二人請過，丁○○、庚○○我各請款過一次（見本院卷九十二年八月十三日訊問筆錄）各等語，惟查各該證人證稱曾聽丁○○、庚○○說過他們是合夥，不僅為傳聞之詞，且經證人庚○○於本院作證時指稱伊只說過與丁○○合夥桃園工程，未說過南庄工程是和丁○○合夥，又與本院上述調查證據顯示之事實不符，故渠等證言均不足採信。
⒘另證人徐俊雄、陳錫豐及徐偉軒均於原審結證稱系爭工程之工地負責人為被告
丁○○，且均與被告丁○○接洽，與自來水公司簽約之人為自訴人等語，查系爭工程若係被告丁○○與訴外人庚○○所合夥承包，應不可能由自訴人與自來水公司簽約，足證系爭工程確係由自訴人承包，而被告丁○○僅係工地負責人（工地主任），故由此亦可反證被告丁○○所述合夥之詞不堪採信。
⒙被告丁○○就盜領自訴人南庄工程第一期工程款，一再辯稱該款係進入自訴人帳戶，自訴人不可能不知道而不追問等語。惟查：
⑴被告起初否認曾領取該工程款，故於九十年十月二十日發存證信函與自訴人
：「本人不曾也沒有理由向庚○○夫婦領取該款項，‧‧‧」，俟自訴人向台灣銀行新竹分行調取該筆工程款取款憑條，被告始改辯稱係自訴人命其提領支付下包工程費用云云，惟被告亦未將該支出列入賬目之內。
⑵被告丁○○於原審九十一年六月二十一日供稱：「（子○○是）我同學之父
親，當初我跟他說公司第一期工程款還沒下來，自訴人夫婦說先開票給我去調錢。我就向我同學的父親調錢，‧‧‧」，足證自訴人曾向被告丁○○查問該筆工程款是否下來，抑且，自訴人簽發附表編號二十五新竹市農會面額二十五萬元支票，時間為八十九年六月二十七日，距該筆工程款匯入已近二十天，如自訴人知該筆工程款下來，即不會簽發二十五萬元支票交給被告丁○○調現，故被告丁○○於該筆工程款匯入自訴人帳戶後即予以侵占，並向自訴人謊稱該工程款尚未下來，實已灼然。此外，被告丁○○對該筆工程款流向及何以要轉至乙○○帳戶內，而後又於當日提領出來等事實，始終無法交代，是該筆工程款為其所侵占要無疑問。
⑶又本院於九十二年十月二日訊問時，自訴人法定代理人胡麗雲陳述確有請自
來水公司估驗該期工程，並申請該期工程款，但是何時撥款下來不知道，是請款後丁○○就馬上領到，我一直問過丁○○第一期款有無撥下來，他回答說沒有，被告丙○○辯稱：「公家機關照規定是請款第三天後付款，我們都是照規定辦理。」云云，惟查：自訴人於八十九年六月七日向自來水公司估驗及申領第一期工程款，第二日即匯入自訴人帳戶，六月九日該期工程款即被丁○○盜領，有原審依職權向自來水公司第三區管理處函調之自來水公司九十一年八月二十九日台水工字第０九一０００九七二００號函所附系爭七項工程領款資料，及自訴人之台灣銀行新竹分行存摺影本附卷可稽，顯與丙○○所述「請款第三天後付款」之說法不符。又因第二期工程款係七月十八日匯入自訴人帳戶，再徵諸自來水公司給付之其他工程各期工程款，均在估驗後七至十天始將款項匯入，且被告丁○○一再告稱第一期工程款尚未下來，是自訴人誤認第二期工程款為第一期工程款自有可能。
⑷此外，自訴人請領之不同工程款匯入時間不一定，無法確實掌握自來水公司
何時會匯入何筆工程款，故於八十九年九月起，改請自來水公司以劃平行線記名支票支付請領之工程款，俾於收到支票時掌握工程款確已核發等情，業據自訴人陳述甚詳，如自訴人係借牌給丁○○承包工程，只需將存摺交付被告丁○○使用即可，何須有此疊床架屋之舉？⒚又被告丁○○為恆德公司負責人，事先與自訴人雙方已約定自訴人不開其扣繳
憑單，此亦為一般同業習慣。且被告丁○○以恆德公司為投保單位參加勞、健保，自訴人公司自勿須再為其辦理投保。至財政部台灣省北區國稅局九十年度綜合所得稅BAN給付清單，有丁○○「營利」所得一九一．五三七元，實係系爭工程將結束時，自訴人已感覺有帳目不清及收支不實情事，但當時並未掌握確切證據，為恐工程結束後，要找丁○○查帳不易，故一再遊說被告丁○○入股，俾利將來與其核帳之需，惟丁○○雖同意入股，但自訴人於九十年四月變更其為股東後，其並未依約定交付出資額。此即國稅局九十年度綜合所得稅BAN給付清單載有丁○○「營利」所得之故等情，業據自訴人陳述在卷，並有耕德公司董事股東名單附卷可稽，按被告丁○○既為恆德公司負責人，若同時呈報為自訴人之受僱人，殊與情理不合，參諸前揭論述而觀，自訴人該部分所稱，應可採信，被告辯稱伊非自訴人之受雇人云云，亦無可採。
⒛綜上所述，被告丁○○辯稱系爭七項工程係伊與訴外人庚○○合夥之詞，尚無
證據足以證明，且被告丁○○在系爭工程開工、估驗時均在場，足證為系爭工程之工地負責人，又工程計劃、進度表均由被告丁○○製作，並每月固定領取五萬元薪資，亦有卷附資料可證，足證被告丁○○為自訴人雇用之工地負責人，與自訴人並非合夥關係，自訴人指稱雇用被告丁○○擔任工地負責人之詞堪以採信。
（四）侵占款項之計算：⒈附表編號一至七之支票為自訴人欲支付工程款而簽發，惟依被告丁○○所陳報
之資料中，前開支出並未記載於支出項目內，附表編號八至十九之支票亦係自訴人所簽發用以支付系爭工程之工程款，前揭支出雖有記載於支出項目內，惟系爭前揭工程並無該等支出，業據自訴人供述在卷，並有自訴人事後取得新竹市農會轉帳支出傳票影本十九紙可證，被告丁○○辯稱係合夥，票款用以支付桃園工程云云，惟依前開所述，其所辯尚非可採，此部分侵占款項應可認定。⒉被告丁○○領取南庄淨水場工程第一期工程款後將該款項提領至其使用帳戶內
，並用以支付自己承包工程部分，此依自訴人所提資料顯示，被告提領前揭款項當日並未有薪資支付或工程款支出之記錄，且依被告丁○○嗣後清償自訴人先前代恆德公司墊付款項之記錄，被告領取之前揭款項，應係用以轉入自訴人之新竹市農會內湖分部五七０三─二０─０二八００─八─００號帳戶內，用以清償被告丁○○個人應支付之款項，顯然係將系爭工程款以前開方式侵占，此並有存款提領紀綠及臺灣銀行取款憑條影本等在卷可證。
⒊被告於八十九年四月三十日領取十萬元之票款，用以支付恆德公司工程款，此
部分被告並未否認，僅辯稱係合夥云云，故系爭款項非用以支付系爭工程款，此並有支票轉帳支出傳票影本在卷可稽，被告丁○○辯稱係合夥之詞，已如前述不足採信，故此部分款項係被告所侵占堪以認定。
⒋附表編號二十四至二十六之支票其中附表編號二十四、二十六號支票二張係被
告丁○○交由其父丙○○向癸○○調現，另編號二十五號支票一張則由被告丁○○交由他人調現，亦經其坦承在卷，並經被告丙○○、證人劉美慧二人供述無異，雖被告丁○○辯稱嗣後已清償云云，惟尚無證據足供認定被告丁○○取得支票後，將前揭票款用以支付系爭工程款，此並有支票轉帳支出傳票影本三紙在卷可稽，此部分侵占款項亦堪認定。
⒌至自訴人指稱被告丁○○自行記載之零用金支出總數為一百三十六萬三千元，
然被告丁○○實際向自訴人領取之工程零用金為一百四十四萬六千元，其間差額八萬三千元部分係被告丁○○所侵占，及自訴人依被告丁○○陳報之實際總支出，與其提報之支出項目相差五百五十一萬五千七百七十四元，尚有一百五十三萬四千四百二十六元差額被告丁○○無法說明其去處，亦未返還，為其所侵占，及附表編號二十七、二十八係被告丁○○所浮報支出侵占之公款云云，惟經查，前開被告丁○○領取之零用金數額雖與記載之資料有差距，然依該數額及被告丁○○負責工程甚多之情形，此或係記載有疏漏，自訴人並無證據足以證明被告確有侵占該等款項之資料，且被告丁○○陳報支出項目之記載，與陳報自訴人帳冊完整與否有關，依被告丁○○所提資料所示，可認定前開款項係用以支付系爭七項工程相關之用，而自訴人亦未能舉證證明被告就此部分有侵占之情形，自非得以記載不符，即推認被告侵占前揭款項甚明，至附表編號二十七及二十八部分，於自訴人提列帳冊中係交予被告丙○○之款項，應係由被告丙○○取得，且自訴人代理人於原審訊問時亦供稱前開費用係由被告丙○○取得，故此部分尚非係被告丁○○侵占之款項甚明，至被告丙○○為自來水公司第三區管理處會計，其取得此部分款項是否涉有不法，則屬另一問題，應另行依法查明，然與被告丁○○侵占自訴人之款項尚無關係，故前開費用均無證據證明係被告所侵占之款項。
二、核被告丁○○所為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。其先後多次侵占犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。原審據以論科，自訴人上訴意旨認被告丁○○所犯之罪與被告丙○○、乙○○為共同正犯，且認被告丁○○另犯有業務登載不實、詐欺及盜用印章、行使偽造私文書盜領存款之犯行，及被告丁○○上訴意旨否認犯罪，分別指摘原判決此部分不當，固均無可取，惟被告丁○○侵占如附表編號一至十九之支票，總金額為一百五十六萬零三百四十八元，共侵占自訴人所有交其保管之工程款為三百八十四萬八千三百四十八元，原判決認被告丁○○侵占如附表編號一至十九之支票，總金額為一百五十七萬八千九百七十八元，共侵占自訴人所有交其保管之工程款為三百八十六萬七千零八元，與事實不符，顯有錯誤，原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷改判，爰審酌被告丁○○之品行、犯罪動機、目的、侵占自訴人工程款之次數、數額及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、至自訴人指稱被告丁○○另涉有業務登載不實、詐欺及盜用印章、行使偽造私文書盜領存款之犯行部分，查自訴人代理人胡麗雲供承領取款項有時委由被告丁○○為之，每次領款完畢即將印章及存褶收回，且該工程款均係依實際需要交予被告丁○○保管，而自訴人代理人係自行記帳，被告丁○○並未負責將支出項目記載於帳冊中，且自訴人並未能提出其他證據足以證明被告有業務登載不實、詐欺及盜用印章、行使偽造私文書盜領存款之犯行，故自訴人此部分指述並無證據足以證明，此部分原應為無罪之諭知，惟依自訴人所述，認與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分
一、自訴意旨略以：自訴人於八十九年四月間委由同案被告丁○○擔任所承包工程之工地負責人，負責工作日誌之紀錄、工人之雇用、調度、監督、工資之發放、材料採購應用等之工程支出及陳報支出明細並檢具憑證核帳，詎被告丁○○對各項支出未提出任何憑證單據，雖經初步核算，因被告丁○○有數筆支出項目交待不清，且自訴人實際支出之金額與丁○○陳報之金額不符，因而約定於九十年九月六日晚間於自訴人負責人胡麗雲住處再行核帳，是日被告丁○○及被告丙○○均在場，雙方就各項收支逐一核對後，被告丁○○表示對帳冊之記載無意見，但就交代不清之支出仍無法解釋，僅表示很多筆支出係其妻即被告乙○○記載，要求將帳冊攜回問被告乙○○，並約同月十三日上午與被告乙○○一同會帳，被告乙○○確因被告丁○○於八十九年七月，尚有三十七萬餘元支出漏未列帳為由，不願再給付，以致雙方不歡而散，自訴人因而向各行庫調取上開工程支出之支票影本、存褶提領紀錄等資料，查對南庄淨水場工程之第一期工程款及其他各筆不明支出之流向，竟發現被告丁○○與被告乙○○共同盜領該筆工程款，更利用擔任工地負責人之機會，與被告乙○○及丙○○等共同侵占自訴人之工程款，總數達五百餘萬元，因認被告丙○○、乙○○等二人前開所為與被告丁○○共同涉有侵占、詐欺及竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院四十年臺上字第八六號判例、三十年上字第八一六號及七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。
三、自訴人認被告丙○○、乙○○共同涉有前開犯行，係以被告丙○○為被告丁○○之父，被告丁○○曾以其父在自來水公司第三區管理處擔任會計，對於該對外招標之作業程序知之甚詳及請領工程款較方便，並於對帳時在場，而被告乙○○為被告丁○○之妻，工程款係流入被告乙○○帳戶，且被告丁○○之帳目係由被告乙○○所製作等為據。
四、訊據被告丙○○、乙○○均堅決否認涉有前開犯行，被告丙○○辯稱伊並未插手工程之事，所領取之第一張十萬元支票係合夥週轉使用，第二張係庚○○私下借伊調票，第三張三萬元係私下向庚○○之借款，且均已清償，亦未收到二萬元辦公費部分，與前開工地均無關係等語。被告乙○○辯稱伊僅幫被告丁○○記帳，至匯款至其帳戶之事，伊並不知情，亦未參與工地之事，其帳戶皆係交由被告丁○○使用，僅印章在其手中等語。經查：
（一）自訴人指稱被告二人與被告丁○○間有共犯關係，惟自訴人並未能提出證據證明被告丙○○、乙○○除與被告丁○○分別為父子及夫妻關係，或於對帳時在場，並有記帳之情形外，對被告丁○○侵占前開款項之犯行有何犯意連絡及行為分擔。
（二）自訴人雖提出載有被告丙○○連絡電話之資料，惟該記載僅能證明被告丙○○並非對其子即被告丁○○從事何業完全不清楚，但尚無法以此證明其參與之程度如何？況若被告丙○○確有參與前開工程之事項，則平日工程人員應即已知悉被告丁○○不在工地時之連絡方式，同案被告丁○○又何需於未在工地時，特別書寫前開連絡方式？故前開記載尚不能證明被告丙○○與被告丁○○有何犯意連絡或行為分擔。自訴人雖指稱工地工人均可證明被告丙○○常出現工地，然被告丙○○與被告丁○○既係父子關係，尚無法以其於工地頻繁出入即推認二者間有共犯關係甚明。
（三）至帳冊中雖載有被告丙○○於八十九年十一月間由自訴人支付二萬元予被告丙○○，縱可證明被告丙○○確有收受該筆款項，應係屬被告丙○○收受前開款項與其職務上有何關係，是否涉及不法而已，尚不能證明被告丙○○與其子即被告丁○○侵占前開款項有何犯意聯絡。
（四）被告丙○○雖辯稱自訴人曾以支票向其週轉且伊曾私下向訴外人庚○○借用自訴人支票及向訴外人庚○○借款三萬元云云，姑不論均為自訴人代理人否認在卷，且被告丙○○並無法提出證據證明究係如何向庚○○借用自訴人支票及向庚○○借款，又其既需向訴外人庚○○借款，又如何可能代自訴人調現？惟此係涉及被告丙○○是否有利用職務上機會取得前開款項之情形，尚與自訴人自訴被告丙○○與被告丁○○間對侵占犯行有犯意連絡並無關係。況被告丙○○若有與被告丁○○共犯侵占或詐欺，應不可能於帳目上詳列此項記錄，自暴露其不法，而使自訴人容易發覺其犯行？
（五）又被告乙○○雖坦承有幫同被告丁○○記帳，故被告丁○○對帳時需由被告乙○○協助，惟此尚不足以認定被告乙○○即與被告丁○○對前揭侵占犯行有何犯意連絡或行為分擔，蓋一般會計人員均僅係由負責人告知其收支情況，並加以記錄，且被告乙○○既與被告丁○○有夫妻關係，並負責被告丁○○收支帳目之記錄，被告丁○○又不需以印章轉帳，是被告乙○○辯稱其戶頭係供被告丁○○使用，前開帳目之記錄係依被告丁○○指示為之云云，尚與常情相符。
（六）綜上所述，被告丙○○、乙○○二人前開所辯均堪採信，此外經查未有其他證據足資證明該被告二人涉有自訴人指述之犯行，揆之前揭規定及判例意旨所示，該被告二人被訴犯罪均屬不能證明。原審以該被告二人此部分被訴犯罪均屬不能證明，諭知該被告二人均無罪，經核並無不合，自訴人上訴意旨，仍執陳詞，認該被告二人應構成犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益法 官 楊 貴 志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 德 煌中 華 民 國 九十三 年 五 月 三 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十六條第二項(公務公益侵占罪、業務侵占罪)對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。