臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第九六О號
上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 張旭業 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第九五號，中華民國九十二年三月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二九一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後經臺灣臺北地方法院以八十八年度毒聲字第二九五九號、八十九年度毒聲字第三八四號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於民國八十九年一月十八日、八十九年二月二十五日以八十八年度毒偵字第九二九號、八十九年度毒偵字第六九０號為不起訴處分確定。復於八十九年間因施用毒品案件，由臺灣新竹地方法院分別以八十九年度毒聲字第一七○四號裁定送強制戒治，及以八十九年度易字第九三０號判決有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十九年十月二十七日確定，並於九十年八月三十一日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十年度毒聲字第二六九七號裁定送強制戒治，並以九十年度簡字第四二八五號判決有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於九十一年一月二十四日確定，於九十一年三月五日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，竟於上揭裁定強制戒治未到案接受執行而遭通緝期間，於九十一年五月二十二日某時，在臺北市○○區○○路○○○巷○○○號三樓住處，以飲料罐過濾吸食方式施用第二級毒品安非他命一次，嗣於九十一年五月二十四日晚間七時許，在前開住處為警緝獲後，經員警採集其尿液送檢驗呈安非他命陽性反應而查獲。
二、案經內政部警政署基隆港務警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭犯罪事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理中供承無諱，且被告查獲時所採集尿液，經送基隆市衛生局檢驗結果，認有甲基安非他命陽性反應，此有該局基衛檢字第○七○五二號檢驗成績書一紙在卷可稽（偵查卷第三頁），復經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜儀分析確認上開反應無誤，亦有該中心九十一年十一月十三日濫用藥物檢驗報告一紙附卷足憑後，認無繼續施用毒品之傾向，分經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第九二九號、八十九年度毒偵字第六九０號分別不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度毒偵字第八八六號聲請戒治及簡易判決處刑，由臺灣新竹地方法院以八十九年度毒聲字第一七○四號裁定十一日易科罰金執行完畢，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並以九十年度毒偵字第三０五四號聲請簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院以九十年度毒聲字第二六九七號裁定送強制戒治，並以九十年度簡字第四二八五號判決有期徒刑六月，於九十一年一月二十四日確定，嗣於九十一年三月五日易科罰金執行完畢，有該署不起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，足認被告前開自白與事實相符。綜上事證已臻明確，被告三犯毒品危害防制條例第十條之罪之犯罪行為，已經證明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品安非他命前持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院八十九年度易字第九三０號判決有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於九十年八月三十一日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經原審法院九十年度簡字第四二八五號判決有期徒刑六月，嗣於九十一年三月五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。
三、原審法院經審理結果，認被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條，並以被告屢為施用毒品，經多次觀察勒戒、強制戒治後不知戒止猶然再犯，經審酌被告行、智識程度、犯罪動機、目的、施用期間、次數、所生身心之危害，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑八月，核原審判決認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告雖以其於宜蘭戒治所戒治，成效良好，已提前停止戒治，有正當職業，品性良好，且須負擔家計及照養幼子，又其於偵查期間與警方及地檢署合作坦承其犯罪，配合驗尿採證，應有自首之適用並請求減輕刑期且為緩刑宣告云云，提起上訴，惟查，被告於被警緝獲接受訊問時，並未坦承右揭施用第二級毒品之犯罪行為，直至其尿液經檢驗呈安非他命陽性反應，警察機關始查得其施用第二級毒品行為，顯與自首規定不合，至於其請求從輕量刑部分，亦失所據。另被告請求依刑法第七十四條規定，給予緩刑之宣告，惟按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第七十四條定有明文，而被告曾先後於八十九年十月二十七日、九十一年一月二十四日經臺灣新竹地方法院、臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月、六月確定，於執行完畢後迄本案均未逾五年，已與上開得宣告緩刑之要件有所未合，自亦不得准許。綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 洪 光 燦法 官 林 勤 純右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 葉 瑩 庭中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十七 日附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。