臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第九七四號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 丙○○律師（兼送達代收人）右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第三五四號，中華民國九十一年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第七二五四號、八十八年度偵續字第五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國八十五年八、九月間，得知址設桃園縣桃園市○○路○○○○號四樓億濟股份有限公司（下稱億濟公司）欲在桃園縣大園鄉境內建造焚化爐，經億濟公司股東兼執行董事高進益（另由臺灣板橋地方法院檢察署發佈通緝中）介紹後，於八十五年九月二十四日，在億濟公司內，由甲○○與億濟公司負責人陳春華簽訂承攬契約，約定建造垃圾焚化爐，總工程款新臺幣八百一十萬元，詎高進益意圖獲取工程轉包之不法利益，竟違背其為億濟公司處理事物之任務，而與甲○○共謀，約定高進益抽取轉包佣金三百四十萬元，甲○○抽取一百七十萬元，而由甲○○以造價遠較低廉之廢布紗銷燬處理爐為報價，另覓不知情下包廠商承作上開工程。甲○○遂於八十五年九月二十四日，對工程承包商乙○○表示：有件工程利潤可觀，係打製用來焚燒廢布紗使用之處理爐云云，乙○○遂以三百萬元報價與甲○○簽訂承攬契約。嗣乙○○依約施工，於八十六年二月間試車，惟因處理爐溫度不足，無法達到億濟公司所指定焚化爐作業之要求，甲○○遂以陸續支付共計九十萬元工程款之方法安撫乙○○，並以同意追加工程款八十萬元之條件，促使乙○○修繕原爐，乙○○遂自八十六年三月三日起，繼續進行修改工程，惟因初建完成之廢布紗爐與焚化爐之工作能力相距甚遠，該爐雖經修改完成，仍不堪億濟公司要求之狀態，甲○○遂以同一手法，同意追加近一百萬元工程款，促使乙○○自八十六年四月二十五日起至八十六年五月十日止，再度修改廢布紗爐。完工後，經億濟公司驗收，發覺與需求之焚化爐功能相去過鉅，無法進行測試及供後續使用，至此，億濟公司業已支付甲○○工程款二百二十萬元，再由甲○○轉交高進益一百萬元，致使億濟公司及其股東丁○○受有財產上之損害。
二、案經丁○○、乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○雖不否認與億濟公司簽約建造焚化爐，約定之工程款八百十萬元，再轉包予乙○○，約定工程款三百萬元，嗣上開工程不符億濟公司要求，經乙○○二次修繕，仍無法完成，致使億濟公司受有財產上之損害，以及伊與高進益約定由高進益抽佣三百四十萬元，系爭工程進行中，已支付高進益一百萬元等情，惟矢口否認涉有共同背信之犯行，辯稱：其從事小型窯之製作，係高進益來問其是否可以承作，其無法作，於是洽詢乙○○可否承作燒垃圾之焚化爐，因乙○○稱只要三百萬元即可完成，所以與乙○○簽約之總工程款即為三百萬元，且本件介紹人億濟公司之股東高進益抽取三百四十萬元之佣金，其利潤只有一百七十萬元，然後其與億濟公司之陳春華簽約，約定承作之焚化爐係供焚燒一般垃圾使用，在尚未與乙○○訂約時雖曾向其表示要焚燒廢布紗之用，但簽約前即已明確告知乙○○係要焚燒一般垃圾，既已明確表示，即未在合約上載明，且在測試時都是以垃圾來測試，如其與乙○○之契約標的為廢布紗爐，因廢布紗焚燒使用之溫度僅需攝氏八百五十至一千零五十度，何以在合約中明定須達一千二百度？而焚化爐使用耐火磚因型號、等級之不同，價格差異頗大，系爭焚化爐耐火磚使用ＳＫ─三二、ＳＫ─三四（耐溫一千三百度）、斷熱磚Ｙ─Ｃ一三二（耐溫一千二百度），均可見標的並非廢布紗爐，況乙○○所承作之焚化爐要修改，伊均有預先告知，但修改後仍然不能使用，是本件紛爭係乙○○設計之焚化爐有瑕疵，才改稱其定作之焚化爐係要焚燒廢布紗云云。
二、經查：㈠本件首應究明者，乃被告與乙○○所簽立之系爭工程合約，其所約定之焚化爐工
程，究係供廢布紗銷毀處理之用抑或係焚燒一般家庭垃圾？檢察官於八十七年度偵字第三七九二號案件偵查中就此部分傳訊證人即告訴人丁○○之友人卓燦宏、乙○○公司所雇工人秦進興到庭說明，卓燦宏證稱：「是陳春華主動問甲○○，當初作此焚化爐是要作燃燒廢布紗而非一般垃圾，而甲○○回答說確實是用來燒工廠的廢布紗，而非一般之垃圾。因朋友蔡登州（即告訴人丁○○）是陳春華公司之股東，我跟他一起去，剛好在談此事」（八十七年度偵字第三七九二號卷第五五頁反面）；證人秦進興亦證稱：「我是乙○○公司的工人，我按圖施工，而圖的設計是燒廢布紗用的。˙˙˙」等語（同上偵字卷第五六頁），堪認被告與乙○○起初確係約定建造廢布紗焚化爐無訛。另證人即販賣耐火材料予乙○○之林曜彩亦稱：「乙○○向我買耐火材料，舖在窖的裡面。八十六年四月廿五日向我訂購的。因他們要修改焚化爐，而需要這些耐火的材料。˙˙˙」（同上偵字卷第五五頁反面），是被告與乙○○起初約定建造的焚化爐，並未使用上開耐火材料，係嗣後始附加在焚化爐內側，亦無疑義。
㈡至本件經乙○○所提出其與被告於八十五年九月二十四日簽訂之承攬契約，其上
雖載明：「．．．因乙方（即乙○○）承包甲方（即被告）『焚化爐工程』，經雙方同意立合約如左：一、工程名稱：新建『焚化爐』工程。二、工程地點：大園鄉。．．．六、逾期罰款：本工程應於八十五年十二月七日全部完工，二月內試車完畢，保證溫度固定於攝氏一千二百度。．．．」，又其二人於八十六年三月三日簽訂之再續前約書，其上仍無記載承包之焚化爐係何種用途，復依乙○○所提之起重機單據、其與被告對帳之單據以觀，均無隻字片語提及乙○○向被告所承包者係廢紗布爐，再細繹被告與陳春華簽訂之承包合約，其上亦載有：「．．．因乙方（此處即被告）承包甲方（此處即陳春華）『焚化爐工程』，經雙方同意立合約如左：一、工程名稱：新建『焚化爐』工程。二、工程地點：大園鄉。．．．六、逾期罰款：本工程應於八十五年十二月七日全部完工，二月內試車完畢，保證溫度固定於攝氏一千二百度且煙囪無黑煙，每逾一日每日罰款二萬元正。．．．」，此項合約與前項被告、乙○○承包合約相較，除當事人（一為陳春華與被告，一為被告與乙○○）、價金（一為八百一十萬，一為三百萬）、付款方法、逾期罰款之條件（陳春華與被告訂者有「煙囪無黑煙，每逾一日每日罰款二萬元正」之條件，而被告與乙○○所訂者則無）相歧異外，其餘文字均屬雷同，此均有各該承包合約書、再續前約書及相關單據附卷可稽，惟按，解釋當事人之契約，應於文義上及理論上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意；又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，此分別有最高法院十九年上字第五八號、十九年上字第四五三號判例可資參照。即此，本件被告與乙○○簽訂之承包合約中第一條約定之工程名稱雖為「新建焚化爐」，系爭工程款為三百萬元，而該焚化爐之用途、功能、規格等均未於合約中有明確約定，惟有關承包工程「新建焚化爐」之內容為何，仍應以乙○○、被告及億濟公司間有關承包系爭工程之詢價、協商及訂約之整體過程乃至完工後之試燒驗收階段為依據，進而探求當事人之真意何在。被告與億濟公司簽立之焚化爐建造承包合約工程款為八百一十萬元，另與乙○○簽立之承包合約工程款僅三百萬元，二者差價竟高達五百一十萬元，而億濟公司、被告及乙○○等既均從事相關行業，就同一標的焚化爐造價之認定，豈能有如斯鉅大之差異？縱依一般社會上之經濟法則，一家廠商向上游廠商承攬工程，再將全部或一部分之工程轉由下游廠商承攬，即通稱之「轉包」乃極為平常之事件，而轉包者在前後二個承攬契約中，以價差獲取利潤本係其謀生之道，且其利潤多寡，取決於其商業交易手腕之高低，惟若前後二承攬契約之標的物確屬同一，以三方均係相關行業從業人員之背景，被告竟能從「轉包」行為中獲取較次承攬契約總工程款猶高出二百餘萬元之利潤，孰人置信？再查，系爭焚化爐於第一次試燒驗收時，陳春華帶一堆垃圾至現場，因該爐不堪負荷，被要求將垃圾帶走等情，為被告供明在卷，並為乙○○所是認（本院卷第三八頁、第三九頁），若乙○○所承作者確係焚燒一般垃圾之焚化爐，焉有阻止陳春華以一般垃圾進行試燒之理？又查，被告既自承二度追加乙○○施工之工程款共計一百八十萬元云云，惟被告如自認與乙○○係約定建造如億濟公司所指定之焚化爐，而建造完工後試車，焚化爐無法達到億濟公司之要求，被告當應依承攬契約請求乙○○履行修補之義務，無須繼續補貼任何工程款，惟被告竟陸續追加工程款，顯見其就增加乙○○工程之支出一節，自知理虧無疑。至被告與億濟公司之承攬契約，其中第六項載明「逾期罰款」之約定，內容為：「本工程應於八十五年十二月十五日全部完工，三月內試車完畢，保證溫度固定於攝氏一千二百度且煙囪無黑煙，每逾一日每日罰款二萬元正」，而此項逾期罰款之約定，在被告與乙○○之承攬契約中業已刪除，是系爭焚化爐工程如逾期未完工，被告有對億濟公司負違約罰款責任之虞，惟此際該工程之逾期未完工，既係可歸責於乙○○之事由，則被告對於此項乙○○因給付遲延而生之損害，自得依民法第五百零二條第一項之規定向其請求賠償，在以工作於特定期限完成為契約要素之前提下，被告尚得依民法第五百零二條第二項、第五百零三條之規定解除契約，並請求損害賠償，甚或就工作物之瑕疵本身，亦得依民法第四百九十五條之相關規定解除契約或請求損害賠償，是法律上既有各種救濟途徑，被告竟捨而不為，猶陸續追加工程款予乙○○，若謂其係恐遭逾期罰款之處罰，為求履行對億濟公司之合約，始為同意乙○○追加工程款之請求，孰人置信？至上開二件承攬契約雖均載明「保證溫度固定於攝氏一千二百度」，惟若被告與高進益本即欲賺取前揭不法利益，在乙○○疏未注意或未予異議之情況下，被告又焉有訂定一與億濟公司所訂顯不相同之合約，致伊與高進益之上開不法意圖事跡敗漏之理？被告雖另以：如其與乙○○之契約標的為廢布紗爐，惟廢布紗焚燒使用之溫度僅需攝氏八百五十至一千零五十度，何以在合約中明定須達一千二百度？而焚化爐使用耐火磚因型號、等級之不同，價格差異頗大，系爭焚化爐耐火磚使用ＳＫ─三二、ＳＫ─三四（耐溫一千三百度）、斷熱磚Ｙ─Ｃ一三二（耐溫一千二百度），均可見標的並非廢布紗爐等語為辯，惟查上開耐火磚、斷熱磚，究係乙○○一開始即行採用，抑或應被告之要求，於工程款提高之前提下嗣後更換，尚非無疑，況若乙○○一開始即使用該等材質，為何於一再更改後，卻仍無法通過試燒驗收？又上開耐火磚、斷熱磚價位既如此之高，則乙○○當初是否有可能同意以區區三百萬元承作垃圾焚化爐，亦滋疑義。另告訴人丁○○、陳春華雖均於臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第七三一二號案件偵查中證稱：其等二人與高進益每日均會在現場監工等語（參該署八十七年度偵字第七三一二號案件不起訴處分書，本院卷第六九頁），惟垃圾焚化爐與廢布紗爐，是否自外觀即得窺知二者之差異？且亦在現場監工之高進益既受託處理本件有關焚化爐之興建事務，復意圖獲取工程轉包之不法利益，則其與被告為遂其目的，自當竭盡所能隱瞞此情，焉有輕易讓乙○○實際係建造廢布紗焚化爐乙情在興建階段即行曝光之理？是上開二份合約縱均載明「保證溫度固定於攝氏一千二百度」，而陳春華、丁○○復有在現場監工之情事，均不足為乙○○係承作垃圾焚化爐之認定，本件乙○○起初係與被告約定興建廢布紗處理爐，至為明灼。
㈢又查，本件被告承攬系爭焚化爐之承攬契約，其合約書緒端雖載明：「立承包合
約書人：陳春華（以下簡稱甲方）、甲○○（以下簡稱乙方）」，契約書末端亦載有：「立合約書人甲方：陳春華，乙方：甲○○」等字樣，而上開兩處，均經陳春華與被告二人簽名並捺指印於其上，且上開合約書，亦未有任何「億濟公司」之記載；再者，億濟公司係於八十五年十月二十八日核准設立登記，有被告所提億濟公司之公司資料查詢表一件附卷可稽，此日期顯已落於被告與陳春華簽訂上開承攬契約及給付第一期款項之後，惟查，億濟公司於設立登記前之階段，即學說上所謂「設立中公司」，係屬一種無權利能力社團，其在法律上雖不具享受權利、負擔義務之適格，惟依目前通說所採「同一性說」之理論，以發起人為機關所為設立目的範圍內之行為，其效果仍「實質上」歸屬於設立中公司，而於公司設立登記後所當然繼受，若所為非屬設立目的範圍內之行為，例如開業準備行為，雖非當然及於成立後之公司，但若經成立後之公司追認，亦得對公司發生效力。準此，高進益、陳春華既分別為億濟公司之董事、董事長而為該公司設立階段之發起人，則渠等在公司設立階段所為為公司尋找廠商承作垃圾焚化爐乃至訂定契約之開業準備行為，只要經億濟公司之追認，即對億濟公司發生效力。而自億濟公司於焚化爐興建階段派人赴現場監工，嗣並以垃圾試燒驗收等情觀之，其顯然已默示追認上開渠二人所為之開業準備行為，是高進益、陳春華上開所為，其效力自當及於公司，自難謂渠等不具「為億濟公司處理事務」之特殊身分，應無疑義。查本件被告與億濟公司及其與乙○○間之承攬契約，有高達五百一十萬元之價差，並與億濟公司執行董事高進益共謀約定由高進益抽取其中之三百四十萬元，其本身抽取一百七十萬元，迄系爭焚化爐工程完工為止，億濟公司業已支付被告工程款二百二十萬元，再由被告轉交高進益一百萬元之事實，既經告訴人丁○○指述綦詳，復為被告所是認，顯見本件工程有極端不合理之利益；而高進益為意圖獲取工程轉包之不法利益，與被告約定高額佣金後，竟任由不知情之乙○○建造不符億濟公司要求之焚化爐，並將此情故意隱匿，致億濟公司支付無益工程款二百二十萬元，且導致公司受有財產上之損害，足見其確有違背其任務損害公司之背信行為；被告與之共謀並朋分佣金，並促使乙○○建造規格不符之焚化爐，致生損害於億濟公司，其共同背信之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。被告與高進益約定朋分轉包工程所得五百一十萬元之利益，並將工程轉包予不知情之乙○○承作不符億濟公司要求之焚化爐，其與高進益間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告甲○○雖不具為億濟公司處理事務之身分關係，惟因上開背信行為係與具備該特定身分關係之高進益共同實施，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應論以共犯。又被告與高進益係利用不知情之乙○○為損害億濟公司之背信行為，為間接正犯。
四、原審未及詳查，以被告與乙○○所訂承攬契約之標的物仍係億濟公司所要求之一般垃圾焚化爐，系爭焚化爐無法通過試燒驗收，係乙○○之設計有瑕疵；又以本件被告承攬系爭焚化爐之承攬契約，其簽約日期在億濟公司設立登記以前，且該合約係以陳春華個人名義為之，而推認上開承攬契約之當事人為陳春華個人與被告，與億濟公司無涉，而高進益於仲介被告與陳春華簽約時，億濟公司既尚未成立，則其無從具有「為億濟公司處理事務」之特殊身分；復以高進益居間介紹陳春華與被告訂約，佣金又係由被告給付，亦難認其係為陳春華個人處理事務，自不能該當於背信罪之構成要件，進而為被告此部分無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨略以：乙○○所承作之工程是否為廢布紗處理爐，由二造簽訂契約之客觀狀況可予認定；參酌證人卓燦宏、林曜彩、秦進興等證述，應足以認定。況垃圾焚化爐及布紗處理爐之造價相去甚遠，本件被告甲○○所承作之造價八百一十萬元，與乙○○承作之廢布紗爐價格三百萬元，相差達二倍之多，系爭工程性質顯非原來之垃圾處理爐云云，指摘原判決認事用法不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為貪圖工程轉包所獲之利益，竟以不符億濟公司要求之廢布紗處理爐充作垃圾焚化爐，並一再隱匿掩飾此情，致億濟公司受有財產上之損害，並支付無益之工程款二百二十萬元，惟被告嗣又轉交高進益一百萬元，並陸續支付乙○○共計九十萬元之工程款，其本身實際獲得之利潤尚非過鉅，及犯罪後猶文過飾非等一切情狀，量處有期徒刑六月。另被告行為後，刑法業於九十年一月十日修正公布，並自同年月十二日起施行，第四十一條原規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，經修正為第四十一條第一項：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，關於執行事項，與罪刑輕重無涉，雖不生新舊法有利被告與否之比較，惟法律既已修正如上，自應尊重制定新法之精神，依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之刑法第四十一條第一項前段之規定，並諭知易科罰金之折算摽準。
五、公訴意旨另以：甲○○於八十五年九月二十四日，隱瞞其實際承包億濟公司工程為興建一般垃圾焚化爐之事實，而對工程承包商乙○○佯稱：有件工程利潤可觀，係打製用來燒廢紗布使用之處理爐云云，致使乙○○陷於錯誤，以三百萬元報價與甲○○簽訂工程契約。嗣乙○○依約施工，於八十六年二月間試車，然因處理爐溫度不足，無法達到億濟公司所指定焚化爐作業之要求，甲○○遂以陸續支付共計九十萬元工程款之方法安撫乙○○，並虛偽同意追加工程款八十萬元之條件，誘使乙○○修繕原爐，乙○○仍不知有詐，自八十六年三月三日起，繼續進行修改工程，惟因初建完成之廢布紗爐與焚化爐之工作能力相距甚遠，縱使修改完成，該爐仍不堪億濟公司之要求之狀態，甲○○明知事不可為，仍以同一手法，同意追加近一百萬元工程款，鼓使乙○○自八十六年四月二十五日起至八十六年五月十日止，再度修改廢布紗爐。完工後，經億濟公司驗收，發覺與需求之焚化爐功能相去過鉅，無法進行測試及供後續使用。嗣乙○○向甲○○索取工程款，僅獲兌現支票九十萬元，又多方要求全數履行約定未果後，方知受騙，因認被告亦涉有刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌云云。經查，本件被告甲○○與乙○○約定以總工程款三百萬元興建系爭焚化爐後，被告又陸續追加工程款共計一百八十萬元請乙○○加以修改該焚化爐，嗣被告除支付共計九十萬元之工程款外，其餘工程款之支票均未兌現之事實，固經乙○○指述綦詳，並為被告所不爭執，惟被告則以：其於簽約前即已明確告知乙○○係要興建焚燒一般垃圾之焚化爐，且在測試時均是以垃圾試燒，系爭焚化爐無法通過驗收，係乙○○施工品質不良，其並未對乙○○施用詐術等語置辯。按刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，須行為人施用詐術使人陷於錯誤，致被害人為財產處分之行為，因而與行為人間產生財產利益之移轉為要件。被告甲○○對乙○○訛稱要建造廢布紗焚化爐，雖業經認定如上，但實際上億濟公司究需何種型式、規格之焚化爐，係被告與億濟公司間之問題，縱乙○○承作不堪億濟公司使用之焚化爐係出於被告之訛詐，億濟公司亦僅得依其與被告間之承攬契約對被告主張權利，與乙○○並無任何關涉；至被告與乙○○間本即係以總工程款三百萬元興建廢布紗處理爐互為對價而訂定次承攬契約，總工程款三百萬元係由雙方磋商後經乙○○同意而敲定，亦難謂乙○○有何損害可言。是乙○○既不致因被告之前揭訛詐行為而遭受任何財產上之不利益，其情形自與詐欺得利之構成要件有間。再查，被告雖同意先後二次增加工程款計一百八十萬元，促使乙○○繼續施工修改系爭焚化爐，嗣後被告僅支付乙○○九十萬元，惟查被告此舉主要應係用以敷衍億濟公司，以期系爭焚化爐順利通過驗收而遂其與高進益賺取高額佣金之目的，參以被告既先後支付乙○○九十萬元，在無其他積極證據佐證之情況下，實難認被告與乙○○約定增加工程款之時，即具有不願給付乙○○報酬致使乙○○平白提供勞務而遭受損害之故意。綜上，本件被告縱有積欠乙○○工程款之情事，應亦係出於其嗣後之可歸責事由，而純係民事上債務不履行之問題，復查無其他積極證據足證被告有何詐欺得利之情事，被告犯罪自屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開被告共同背信之有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三十一條第一項、第三百四十二條第一項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 高 明 哲法 官 洪 英 花右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 威 霖中 華 民 國 九十二 年 六 月 十六 日