臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第九八六號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度易字第三六五號，中華民國九十二年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四一五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○後備軍人意圖避免教育召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○於八十六年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十六年十一月七日執行完畢，猶不知悔改，其係後備軍人，原處理，於民國九十一年九月十六日間，遷出上開處所後，竟無故不依規定申報，致使基隆市後備司令部所發，指定應於九十一年九月二十五日上午八時，前往基隆市○○區○○街○○號（協和營區）報到之精誠十二之五號之教育召集令無法
二、案經基隆市後備司令部移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丙○○矢口否認有妨害兵役犯行，辯稱：伊平日均與父母、子女共同居住於作而暫住姊姊台北松山火車站附近租屋處約一星期，，而且也沒有收到教育召集令，後來經母親告知有召集令通知，伊就馬上返回基隆住處，並無居住處所遷移無故不依規定申報致教育召集令無法送達之行為等語。惟查：
Ⅰ右開事實，業據被告供稱其平時均與家人同住於上開
旬離家是到台北找工作，為方便參加公司晚間安排之課程才暫住姊姊家約一星期，之後渠母打電話通知渠有召集令通知，其隨即返回基隆住處瞭解等情不諱，核與證人即警員詹元輝於原審到庭證稱：其於九十一年九月十五日二次到被告，但因敲門及按門鈴均無人應門以致無法送達，其遂依照規定將召集令送回分局，由分局承辦人員填載卷附空口、空戶遷出未報年籍表等情，益證員警所制作之基隆市警察局第一分局九十一年度充用要員空戶無人、遷出未報年籍表相符，足認被告確有遷移居住處所，無故不依規定申報之情形，此外，並有教育召集令、受領回執及基隆市警察局第一分局九十一年度充用要員遷出未報年籍表一紙在卷可按。
Ⅱ證人即被告之母親乙○○○於原審及本院到庭證稱：被告與伊同住基隆市○○
區○○街○○○巷○○號三樓，家中尚有先生、女兒、孫子即被告之子女共同往返台北、基隆，伊就建議被告可以先住證人黃雅琪松山住處，被告在台北大約住一星期就返回基隆，後來伊發現鐵門上有一張名片寫被告沒去當兵，伊就馬上打電話給證人黃雅琪叫她通知被告，被告於當日就返家打電話去詢問，對方稱已經結束了等語，惟本院傳訊證人甲○○到庭證稱：我留下名片後，被告有打電話給我。詳細時間記不清楚。後備軍人召集結束後，後備司令部會把未到名單通報給我們，我們再去現場查訪，我黏貼名片時已是召集結束一個月以後的事等語，可知證人乙○○○所陳『發現鐵門上有一張名片寫被告沒去當兵』，已係召集結束一個月以後，如被告未遷出依時應召，故證人上開證言並不能為有利被告之證明。
Ⅲ證人即被告之姊姊黃雅琪於原審到庭證稱：九十一年九月被告曾到伊台北玉成
街住處住了四、五天，有找到一個餐廳工作，期間曾接到其母打電話通知被告要去當兵，伊當日即轉告被告等語（九十二年一月二十三日訊問筆錄參照），其所證稱與證人乙○○○所證相符；惟，本件教育召集係指定應於九十一年九月二十五日上午八時，前往基隆市○○區○○街○○號（協和營區）報到，如上所述，乙○○○所陳『發現鐵門上有一張名片寫被告沒去當兵』，已係召集結束一個月以後，故證人黃雅琪接到通知時亦已係召集結束後逾一個月之時間至明，如被告未遷出言並不能為有利被告之證明。
Ⅳ
記：．．．（二）遷出登記。．．．」、同法第二十條第一項、第四十七條第一項規定「遷出就學、監所收容及隨本國籍遠洋漁船出海作業，得不為遷出之登記」、「登記之申請，應於事件發生或確定後三十日內為之，其申請逾期者，戶政事務所仍應受理。」，然此係行政法令上規定人民遷出依法應為遷出之登記，且應於遷出後三十日內辦理遷出登記，與刑事法規定「，只要有意圖避免教育召集處理，而有居住處所遷移，無故不依規定申報之情事，即成立本罪，不因遷出之時間未達三個月以上，依理遷出登記，即認不構成犯罪。
二、核被告所為係犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪，應依同條例第六條科刑（公訴人誤載為同條例第十一條第一項第三款、第三項之罪嫌）；查被告丙○○於八十六年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十六年十一月七日執行完畢之事實，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可按，茲於執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審未詳予審酌，遽為被告無罪諭知，其認事用法，容有誤會，是以檢察官提起上訴，指摘原審判決不當，非無理由，應由本院撤銷改判，爰審被告之生活狀況、智識程度及其犯罪後之態度等情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項、第六條，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰法 官 黃 國 忠右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 貞 達中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日附錄本案論罪科刑法條全文妨害兵役治罪條例第十條：
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：
一 離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二 拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三 居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。