臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第九八三號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉秉鈞律師
顏維助律師右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第一一七六號，中華民國九十二年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一六七三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係財團法人社會大學文教基金會（下稱社大基金會）董事長，基於意圖為自己不法之利益，於民國八十六年四月間，為籌設社大網路科技股份有限公司（下稱社網公司），自任負責人，急需資金，乃向社大基金會授課之老師、「未來領袖班」之學員等人募集資金，並舉辦社網公司籌備公開說明會，向與會者說明社網公司係投資固網、遠距視訊教學等業務，出資方式以每人每股新台幣（下同）一百萬元，若無現金則可透由甲○○安排向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）辦理一百萬元貸款，並將貸得款項存入玉山銀行第０二０六０六號活期存款「社網公司籌備處、甲○○」帳戶中，即可成為社網公司之股東，致庚○○、趙淑娟、杜正勝等三人各滙一百萬元現金入前開帳戶中，戊○等三十六人社大基金會老師以辦貸款方式共出資三千六百萬元，由玉山銀行直接轉入前開戶頭，而皆成為社網公司之股東；詎被告甲○○於取得三千九百萬元資金後，卻未再開任何社網公司股東會，或向公司任何股東說明，或提出資金用途帳目明細表等，為作彌補社大基金會營運短缺等用途，而違背其職務之行為，即自同年四月二十三日起，私自從玉山銀行第０二０六０六號「社網公司」活期帳戶中領出巨款，其中四百七十二萬元作為返還丁○、己○○等人之借款、三百萬元作為庚○○等三人退股之支出、一百萬元轉入被告甲○○個人帳戶，其他三千零二十七萬餘元供作社大基金會營運或社大基金會員工之薪水用；至八十七年三月二十六日止，被告甲○○將帳戶內所有社網公司資金提領殆盡，使所有參與社網公司之股東權益受損甚鉅；經庚○○於八十八年十二月二十八日提出檢舉，甲○○迫不得已，才遲至八十九年七月十三日始申請設立社網公司，並於同年八月十五日舉行第一次八十九年度股東常會，以聊備應付並表示合法。案經庚○○訴由法務部調查局北部地區機動工作組移送偵辦，認被告甲○○係觸犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。
二、又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號自明。
三、本件公訴人原起訴被告所為係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，嗣於原審辯論終結時（即九十二年三月五日上午十時十分），辯更起訴法條為刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，顯剝奪被告於訴訟上辯解之機會，其雖非允洽，但尚無不法，合先敘明。
四、本件公訴人認被告涉犯前揭刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪犯行，經查不外以┌─┬─────────────┬─────────────────┐│一│被害人庚○○於偵查中、彭臺│被告甲○○背信之事實 ││ │臨於調訊中之陳述 │ │├─┼─────────────┼─────────────────┤│二│證人丁○、己○○、賴素珍之│被告將社網公司資金私挪於還債、社大││ │證述 │基金會員工薪水之用途 │├─┼─────────────┼─────────────────┤│三│證人黃春生之證詞 │被告無法提供社網公司資金支出明細表││ │ │及用於籌備社網公司之證據 │├─┼─────────────┼─────────────────┤│四│卷附玉山銀行第０二０六０六│被告私提社網公司資金之事證 ││ │帳戶明細表及提款單 │ │├─┼─────────────┼─────────────────┤│五│被告甲○○之辯述 │被告坦承並未向股東說明資金之去處及││ │ │並未開發起人或任何股東會 │└─┴─────────────┴─────────────────┘為其論據。惟訊據被告甲○○堅決有前開詐欺取財之犯行。辯稱：「關於我跟社大的老師募款的部分是實情，但大部分的結論是錯誤的，我沒有用社大電網籌備處資金償還私人的借款，那些錢都是用在網路的支出，每筆帳都有傳票，我也沒有將錢納入我的口袋，十一萬元是我個人的車馬費。籌備處的帳戶在籌備期間，若超過半年，銀行會要求我們結清，所以後來才另開了一個帳戶。：：庚○○提出檢舉的原因是為了想取回股款，他當時以為投資網路可以很快就賺錢，後來他發現不是這樣，急著想將錢要回。事實上他並沒有告我，他也不認為取回股款是因為告我而取回的。當時我若將單一股東的錢退還給他，會妨害其他股東的權利，所以我是找別人來頂替他的股份。另一位股東彭臺臨先生也說我不會詐欺。：：彭臺臨他自己也有說在北機組所言是屬猜測的話，事實上網路公司籌備處的總經理是彭臺臨推薦的。賴素珍當時不知道社大電網與社大基金會之間存有委託協議的關係，助理會計人員並沒有參與籌備小組的會議。這中間的委託關係包含講師費用的發放等，都是統一由社大基金會支出，我們當時的協議是以社大基金會對外。丁○是我的岳父，後來他有退股。我們有請黃春生做執行報告的部分，當時是應檢察官的要求，才找一個會計師來加以釐清。我們網路公司共花了四千一百萬元，這些都有傳票。這些證人所言都已從不同的角度證明我沒有詐欺，我是要延伸社大公司為終身學習的事業，我沒有背信」等語（見九十二年八月四日審理筆錄）。辯護人辯護意旨略以：（一）、按「證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百六十條規定甚明。本件告訴人庚○○於調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）偵訊時指稱：「今（88）年八月間我大約傳真四、五次信函予甲○○，促其返還投資款一百萬元，直到九月十五日我收到社會大學賴建州署名之回函表示要在近期內開立一百萬元之支票返還我的投資，惟迄今仍無下聞；後來我聽聞社會大學員工有發不出薪水的情形，且傳聞甲○○有將投資款及社會大學所收費用挪做私用之情形：：『社大電信網路科技（股）公司』帳戶早於八十七年間已經結清，故我懷疑甲○○計畫以籌設公司名義向不特定人詐騙投資款。」（偵查卷第五頁），復於鈞院調查時指稱：「我也沒有等待的不耐煩，但都沒有人通知我，都不知道公司有無在運作。」（鈞院九十二年四月二十九日訊問筆錄），被害人彭臺臨於調查局北機組偵訊問證稱：「（你是否知道為籌設社大網路公司所募集，並存放於玉山銀行帳戶的資金，已陸續被呂某挪作他用？）我本身是不清楚，但我猜想這些資金應是用於社會大學的營運支出上。」（同上卷第八頁），證人即同屬投資社大電網公司籌備處二百萬元之股東戊○於檢察官偵訊時證稱：「（對檢舉內容意見？）他們可能不知二者間的關係，股東間可能不了解運作才會發生。」、「依我理解是網路公司成立須要很多資源、資金，所以基金會的資金投入網路工作的進行，我知是網路公司是一直進行。」（偵查卷第五十頁），則告訴人庚○○及被害人彭臺臨於調查局北機組所陳被告將所募得之資金挪作彌補社會大學基金會營運支出及私人之用，均因不瞭解社大基金會與社大電網公司二者間之關係及其運作，所為陳述均屬個人臆測之詞，揆諸前揭刑事訴訟法第一百六十條規定，應認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。（二）、復按「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」最高法院著有五十二年台上字第一三００號判例可稽。本件告訴人庚○○於調查局北機組陳稱：「今（88）年八月間我大約傳真四、五次信函予甲○○，促其返還投資款一百萬元：：」（偵查卷第五頁），復於鈞院調查時陳稱：「（你知道被告有無申請設立社大電網公司？）不知道。」、「我有以電話問過，有寄給我壹個信函。我先去上班向他們問，才收到說明。因為太久了，所以我也不想投資了。」「（你是否知道被告沒有退款與你的真正原因？）不知道。」、「（後來為何退你錢？）因為我寄存證信函。」、「（與告不告你有關嗎？）應該沒有關係。」（鈞院九十二年四月二十九日訊問筆錄），則告訴人庚○○於八十八年十二月二十八日調查局北機組提出告訴時，係因被告未能即時返還其入股金，憤而提出告訴，被告並非因告訴人提出告訴始返還其款項，足見告訴人舉發之目的在迫使被告返還股款，對於被告所籌設「社大電網公司」工作進行情形，告訴人並不知情，所為指訴係以使被告受刑事訴追為目的，難免偏頗，對其指訴內容真實與否，即應存疑。被害人彭臺臨於鈞院調查時證稱：「我有投資，而且我是發起人，這個構想是我建議被告的。被告不是做生意的人，我那時有這樣跟被告說，他後來很乾脆的將壹佰萬元還我，我不覺得被告詐欺，但他不會經營。」（鈞院九十二年五月二十日訊問筆錄），證人戊○證稱：「（你覺得被告籌設過程中有詐欺的意思嗎？）我認為被告沒有詐欺的意思，當初社大知識軟體數位化透過網路傳出，如果被告之前就可以展開業務，後來就不會這麼艱難，一般大眾對網路的評價已降低。他的軟體有價值，是我們當初投資的原因。被告不是企業家，他像是為社會作義工的人，但他的運轉不是很有效率。」（鈞院九十二年五月二十日訊問筆錄），證人乙○○證稱：「（本件被告有無詐欺你？）我不認為如此。因為過去三年網路公司倒了一大半。」（鈞院九十二年五月二十日訊問筆錄），復參本案全部股東三十八人（被告除外），僅告訴人庚○○一人指稱被告涉有詐欺犯行，有二十五人聯署聲援被告，有社大網科公司全體股東聯合聲明一份（被證十一號，偵查卷第三十二頁）在卷可稽，則尚不得因投資後反悔中途要求退股之告訴人一人之指訴，即可遽認被告有不法所有意圖進而認被告有詐欺之犯行。況告訴人庚○○及被害人彭臺臨要求退股後，隨即有遞補之新入股股東得以取代，所採之方式不至影響其他股東權益，足認被告自始並無不法所有意圖甚明。（三）、被告於調查局北機組偵訊時供稱：「（社大之會計為何有權利對動支社大網路公司資金用於社大的情形，自行決定以公司往來名義列帳？）因為社大網路公司委託社大開發教育網站，由於二者間的關聯性很高，會計人員經常搞不清楚列帳的情形。」（偵查卷第一七頁），「（其他部分是否做為社大營運支出？）用到社大網路化之用。」（同上卷第二五頁），「其中二百二十萬是退股金，四百七十二萬是把原先的ＣＤ買下來，三千多萬是做錄音、影、電腦設備、及教學頻道。」（同上卷第一一八頁），「我把錢都用在成立社網公司上，資金不是我一個人決定如何運用，每筆資金的運用都是透過正當程序用於網路公司籌備程序：：社網公司委託社會大學來成立網路公司，這是一個委託製作的關係，我們每一筆動用的資金都是籌備社網公司：：」（原審九十一年三月二十八日訊問筆錄），「所謂設大網路公司投資社會大學網路化其實就是幫助社會大學網路化，資金本來就是用在社會大學的教學、教材及行政能夠符合網路教學的需求，成立網路大學之後所獲取的成果由雙方分享：：」（原審九十二年三月五日訊問筆錄），足徵社大基金會與社大電網公司具有一委託關係，被告將所募集之股款，用於「社大電網公司」籌設相關之事務，雖係透過社大基金會，乃因「社大基金會」已有法人身分，且在與未來「社大電網公司」業務上互補，資源共享，費用分擔，彼此互蒙其利之計劃下，有關工作人員之薪資、採購事務及開銷，多暫以基金會名義處理，內部再行結算，其籌設之過程中，被告藉用社大基金會法人人格為交易行為，內部再作結算，被告於偵查中及原審中先後供述並無不一致之情。復參證人即曾任社大電網公司籌備處執行委員彭仕宜於原審法院調查時證稱：「執行委員主要任務就是讓網路公司的網站可以架設起來，或是將技術或內容可以架設起來，對於網路公司的資金運用有決定權。」、「當初在同一辦公室有二個單位在那邊辦公，我是社大基金會的工作人員，這二個單位有委託關係，因為這所有內容是基金會所有，網路公司的任務是要把他網路化，他的業務是要讓人可以讀取的，網路及基金會有共同的關係，有些支出是透過基金會支出，中間部分是有難以釐清的界限。」、「（他們怎麼去分擔這個網路化的支出？）基金會已是很多年的運作，網路化相關的就由網路公司支付費用，二邊重疊的就是薪資及租金的部分，就各自負擔。」、「（請問你提到的是什麼東西放入網路上？）我們把每一場演講拍攝下來，經過剪輯、網頁製作、程式撰寫，他才可以在網路上面被閱讀，這是需要一筆很大的資金的。」、「（這筆資金如何支出？）跟網路相關的就由網路公司負擔，他是透過基金會來支出。」、「（社大委託基金會製作內容為何？）製作網路上的演講內容。」、「（委託的報酬？）他並不是一筆款，而是壹個原則，這個原則是網路相關就由網路公司付，跟基金會有關的就由基金會付。」、「（數位化是影音還是有文字？）他委託基金會來做這些有影音配文字。」、「（網路公司有關買設備為何要由基金會付？）因為網路公司還沒有成立，別人就沒辦法開發票給網路公司。」、「（網路公司如何付錢給基金會？）經過我們同意憑據付款。」（原審九十一年十二月五日訊問筆錄），復於鈞院調查時證稱：「（籌備會有做過重要的決議？執行哪些重要的事項？）除了被告所言之外，還有網路內容的購置、購買過去已經錄好的演講教材，要將教材轉為網路上可閱讀的形式，這些已經做好了。我們的演講內容將這些東西放到網路上，並找人來聽打。規畫新的適合網路的教材，這是與社大基金會一起做的，基金會會付講師費。有二張單子，一張寫講師費，一張寫權利金。權利金由網路公司付，講師費由社大付。」「如在網路學習是網路公司收錢，現場學習是基金會收錢。」、「我會代表網路公司爭取，這是內部的談判。」、「（基金會與網路公司內部關係？）基金會負責對外，支出是由基金會支出，內部會再分帳。所有的支出都是由基金會支出，網路公司從沒有直接付權利金給老師，學員的部分也沒有。」（鈞院九十二年六月十日訊問筆錄），證人即曾任社大電網公司籌備處行銷顧問王嘉年證稱：「八十六年、八十七年時我有參與籌備會議的召開，主要在討論社大基金會如何與網路結合，我有參與。籌備會議中我們決定將社會大學基金會課程內容數位化，開始進行電腦網路設備，以及採買的規劃等。我不是籌備會議或籌備處的職員，我之前是社大的學員，我只是顧問，我本身沒有支領車馬費，但原本應該可以領。除了我，還有一位江宗鴻；支領薪水的是正式的職員，包括馬老師、林繼威。」，證人即曾任社大電網公司顧問戊○於檢察官偵訊時證稱：「（知社大網路與社會大學間有何關係？）網路公司須與社會大學為基礎而發展，是社會大學延申，是幫助教學層面更大，且反觀網路亦會回幫回去社會大學。」、「依我理解是網路公司成立須要很多資源、資金，所以基金會的資金投入網路工作的進行，我知是網路公司是一直進行。」（偵查卷第五十頁）及社大電網公司、其他經電信總局許可之電信加值網路業務」等及社大網路科技股份有限公司變更登記表營業項目：「資訊軟體服務業、資訊處理服務業、電子資訊供應服務業」，益徵社大電網公司與社大基金會間確有一委託關係無誤，被告將所收取之股款，為籌設社大電網公司相關事務，有關工作人員之薪資、採購事務及開銷等，係透過已取得法人資格之社大基金會名義處理，內部再作結算，原審法院認被告於偵查中及原審審理時先後供述不一致，殊有誤會。（四）、證人彭仕宜於鈞院調查時證稱：「（這筆資金如何支出？）跟網路相關的就由網路公司負擔，他是透過基金會來支出。」、「（網路公司有關買設備為何要由基金會付？）因為網路公司還沒有成立，別人就沒辦法開發票給網路公司。」、「（網路公司如何付錢給基金會？）經過我們同意憑據付款。」（原審九十一年十二月五日訊問筆錄），「我名義登記在社大基金會的職員，薪水也是社大基金會發給我的：：」、「（基金會與網路公司內部關係？）基金會負責對外，支出是由基金會支出，內部會再分帳。所有的支出都是由基金會支出，網路公司從沒有直接付權利金給老師，學員的部分也沒有。」（鈞院九十二年六月十日訊問筆錄），證人即社大基金會出納賴素珍於鈞院調查時證稱：「八十六年四月我就有接觸網路公司，我薪資來源是基金會，我是基金會的人，當時為省人事費用。網路公司會定期匯款到基金會去，因為有些廠商由基金會來接會得到比較好的折扣，因為基金會不是以賺錢為目的的團體，在報社或印刷社會得到比較好的條件，如人事廣告折扣會比較多。」、「（折扣比較多是什麼意思？）新成立的電網公司購買老師的權利金二千元是買不到的，但社大基金會可以。」（鈞院九十二年七月八日訊問筆錄），核以被告所辯：先以設立「社大電網公司」籌措資金，將社會大學現有之教學平台網路化，以社大基金會之名義購置之資產設備，係因「社大基金會」已有法人身分，且在與未來「社大電網公司」業務上互補，資源共享，費用分擔，彼此互蒙其利之計劃下，有關工作人員之薪資、採購事務及開銷，於取得發票憑證之便利及為社大電網公司取得購買之折扣，多暫以基金會名義處理，內部仍應結算，由社會大學名義僱用或支付員工薪資，乃因「社大電網公司」尚未完成設立，為投保勞健保及扣繳薪資所得之便利，且事實上渠等亦兼有為社會大學及「社大電網公司」工作之故等語相符。復參被告於鈞院所提出時「社大電網公司」籌備中，實際支付之籌備費用，經內部所製作社大電網公司轉帳傳票乙份，收入之股本三千九百萬元及併購中醫函授學校時所製作之ＣＤ陸續售出共獲八十五萬元（由「社大電網公司」以每套（八十片）九千六百元之定價販售（促銷時打折），已全部售罄，並將所得款項分別進入「社大基金會」，扣除費用之後，計八十五萬元款項，歸屬於「社大電網公司」及「社大網路公司」，並作為籌設「社大電網公司」（嗣後為「社大網路公司」）之用），合計三千九百八十五萬元，支出金額委託協議、函授退款等共計四千一百五十六萬六千六百四十八元，業經賴素珍具結證實為其所製作（鈞院九十二年七月八日訊問筆錄），被告就所募集之股款確實全用於社大電網公司籌備之用途上，顯無疑義。則既有當時出納賴素珍結證為其所製作之上開社大電網公司轉帳傳票，自不得以未經查明而純因偵查及原審未找到上開傳票，純屬臆測之比例之社大電網公司籌備處資金用途表（偵查卷第五十四頁）及群智聯合會計師事務所所出具之協議執行報告（偵查卷第一五五頁）作為社大電網公司籌備處支出之費用，並據以認其所載比例分擔費用之項目、金額、比例均不相同，而認被告未將所募集之股款全數用在社大電網公司籌備成立之用途上，原審法院對此似有誤會。（五）、證人即中國醫藥學院中醫系系主任己○○於檢察官偵訊時證稱：「我參與中醫函授學校中醫課程並有插股，我就拿出五十萬，約在八十四年投資函授學校，後來甲○○想擴大網路就與我當初想法不同，故我無繼續參加，故我要求退還投資部分及利息。」、「（何時退還投資？）86．4．29匯進516,884元至我帳戶。」、「（是否知516,884元何處來？）我不知道。我不再參與網路公司及函授學校，他當初亦有找我參加網路公司，要我投資二百萬萬元，但我無參加，因我不內行。」、「（有無將你函授課程內容做成ＣＤ？）碟片是他們做的，我只拿鐘點費，一節課二小時，約四千元。」、「我寫的書信意思是他購買我函授學校股權，我想是他想把函授學校擴大成網路，除中醫外還有其他科系，與我理念不合，故我退出。我不知他從網路公司籌備之錢拿來還我，把我課程做成ＣＤ，我無權過問。」（偵查卷第一六一頁），復於鈞院調查時證稱：「我在社大教課，被告說要成立中醫函授學校，我們把資金匯給社大，我匯了五十萬元，另一位陳立德老師有匯四十萬元：：被告後來說要將函授學校改為網路大學。被告找我們談，網路大學工程比較大，要投資金額，原本五十萬元，後來又說要再加，我們後來就沒興趣，要將投資函授學校的錢拿回來，後來有匯錢給我，還有陳立德老師的。」（鈞院九十二年五月二十日訊問筆錄），證人即東海大學管理學院院長乙○○證稱：「我去社大認識被告，約八十六年左右他們推出中醫的課程，後來被告提出要弄中醫函授的學校，我就匯了五十萬元：：後來被告告訴我要網路化，說函授太老舊了，八十六年五月左右我收到被告匯給我的五十萬元，因為函授學校不做了。」、「（乙○○是否清楚社大電網併購了中醫函授學校的事？）生活中醫函授學校要轉型的時候，被告問我有無興趣加入，我有加入，我在東海大學教書比較忙，但我來台北時，被告會告訴我有些運作，拿出一些機器給我看，以及與網路有關的人事，但流動性感覺上很高，我很支持，但發現實際上專業人事流動率很高。」、「（當時退股金如何計算？）我沒有主動要求退股，有說函授觀念落伍，有說要退，他退我五十一萬多。一萬多應該是利息。」（鈞院九十二年五月二十日訊問筆錄）證人即被告之岳父丁○於檢察官偵訊時證稱：「他成立中醫函修ＣＤ，我加入一百萬元，在88年年底。」、「我從台灣銀行匯入優惠存款帳戶000000000000，在八十五年十二月底左右，可向銀行查證。」「（甲○○為何在86.4.29匯入1,023,0 55元給你？）因加入沒多久社會大學與網路運作併買入中醫函修ＣＤ，所以他就把錢匯還我。」、「（丙○○是何人？）是我女兒。」、「（為何呂也匯61 8,304元給她？）與我情形一樣。」（偵查卷第一０一頁）證人即社大電網公司執行委員彭仕宜證稱：「（你所謂的第一套產品，產品的生產如何支出？）第一套產品中醫函授ＣＤ是我到基金會之前就已經存在了，但是網路公司購買中醫函授ＣＤ的版權及函授的權利。」（原審九十一年十二月五日訊問筆錄），核與被告於檢察官偵訊時供稱：「（對調查局之移送事實有何意見，有無做私人用途？）沒有，因要在網路上傳，才製造ＣＤ八十片，在網路上也有看到這八十片，此ＣＤ之錢，先由我岳父丁○匯給我，做這些ＣＤ片，這是我還他們的錢，共四百多萬元。」（偵查卷第二十四、二十五頁）等語相符明確，復有乙○○生活中醫函授學校退股金收據、社大電網公司轉帳傳票（被證五號）在卷可憑，則被告辯稱：其原擬籌備成立「生活中醫函授學校」，於八十五年十月間，向岳父丁○、妻妹丙○○商洽，以渠二人名義，丁○出資一百萬元、丙○○六十萬元，另邀集己○○出資五十萬元、辛○○一百五十萬元、林芳瑜（陳立德之妻）五十萬元、乙○○五十萬元、張步桃一百萬元、梅翔一百萬元，共集資六百六十萬元，於約三個月之期間內製作八十講之授課內容，每講印製ＣＤ一千片，並登廣告發售，迨八十六年起，被告受網路科技之啟發，認為遠距教學係未來發展之方向，故放棄繼續籌以按銀行放款利率附加利息之方式退還渠等投資款項（辛○○不在乎利息，贈與被告，由被告自由處分），由「社大電網公司」購入「生活中醫函授網」ＣＤ八萬片之所有權及內容將來可以上網之權利，總計丁○獲償一、０二三、０五五元、丙○○獲償六五０、０００元（其中六一八、三０四元部分係丙○○投資後獲償部分，三一、六九六元部分係辛○○不在乎其投資獲償之利息，贈與被告，由被告自由處分，被告將該部分利息轉贈與丙○○）、己○○獲償五一六、八八四元、辛○○獲償一、五００、０００元（辛○○嗣後又將資金投資社大電網公司）、陳立德（林芳瑜之夫）獲償五一六、七六四元、乙○○獲償五一七、六三八元、張步桃獲償一、０四八、二０五元、梅翔獲償一、０三九、四０八元，總計
六、八一一、九五四元（原判決認係四、二０七、五七七元，訴書認係四百七十二萬元均非準確），將募集之資金其中六百八十一萬一千九百五十四元支付丁○、丙○○、己○○、辛○○、乙○○、陳立德、張步桃、梅翔，係購買「生活中醫函授網」之價款等語，堪可採信。而被告於調查局北機組供稱：「丁○是我岳父，丙○○是我妻妹，己○○、辛○○、乙○○是我私人友人，因為與他們有私人借貸關係，故該等資金往來（即從社大電網公司帳戶匯款至渠等帳戶）係為償還借款。」等語，係因被告以丁○、丙○○名義出資一百六十五萬元，該款項確係渠二人出資，雖外部法律上權利義務直接存在於丁○、丙○○之間，但內部關係上被告主觀認為該項出資係借名，丁○、丙○○二人之出資，被告認為係其向丁○、丙○○之借款，並無不合。被告前後供述表面上雖不一致，乃因對於「生活中醫函授網」所製作八萬片ＣＤ究係何人出資？權利應歸被告或丁○、丙○○之認定不同使然，事實上，基礎之原因事實並無不同，被告所供皆屬實情，並無矛盾。原判決及公訴人以上開被告在調查局北機組供述，遽認被告自社大電網公司匯款至丁○等人帳戶，係為清償其個人私人借貸之用途，顯與事實不符，自不得採為判決基礎。（七）、證人賴素珍於八十九年四月十八日偵查中到庭結證稱：「在籌備期間被告有叫我去提領社大電網公司帳戶內的錢，用做社大基金會老師鐘點費、車馬費及北市○○街房屋貸款。」復於原審法院調查時證稱「（你知不知道文教基金會有無要做網路化及架設網站的事情？）知道。」「（你在調查局訊問有說因為社大基金會資金吃緊，有將網路公司玉山銀行帳戶資金領到社大基金會台企銀行帳戶？是用何科目記載？）有，用公司往來帳會計科目記載。」「（用公司往來登記的帳戶表何意思？）不知道。」、「（你在調查局訊問中說社網公司有在八十六年四、五月間有匯款給丁○等人私人帳戶可能是債務問題，這些人有無投資社大基金會教學內容的投資？）不知道。」（原審九十二年二月二十日訊問筆錄）等語，足徵賴素珍因未清楚社大電網公司與社大基金會間有委託協議關係，致誤以為被告以社大電網公司之資金挪作支付社大基金會老師鐘點費、車馬費及北市○○街房屋貸款。又被告先以設立「社大電網公司」籌措資金，將社會大學現有之教學平台網路化，以社大基金會之名義購置之資產設備，係因「社大基金會」已有法人身分，且在與未來「社大電網公司」業務上互補，資源共享，費用分擔，彼此互蒙其利之計劃下，有關工作人員之薪資、採購事務及開銷，於取得發票憑證之便利及為社大電網公司取得購買之折扣，多暫以基金會名義處理，內部仍應結算，由社會大學名義僱用或支付員工薪資，乃因「社大電網公司」尚未完成設立，為扣繳薪資所得之便利，且事實上渠等亦兼有為社會大學及「社大電網公司」工作之故，兩者間具有委託關係，業經彭仕宜、王嘉年、戊○、賴素珍證述綦詳，復有社大電網公司轉帳傳票在卷可參，已如前述。則賴素珍上開於偵查中所為證述，係其個人之認知不全使然，其供述未盡，原判決及公訴人未斟酌全案卷證，對賴素珍之供詞斷章取義，致誤認事實，惟此益徵社大電網公司與社大基金會間具有委託關係，就有關工作人員之薪資、採購事務及開銷，於取得發票憑證之便利及為社大電網公司取得購買之折扣，多暫以基金會名義處理，內部仍應結算之情，原審法院及公訴人以賴素珍偵查中所為證述，遽認被告有將其所募得之資金用在與社大電網公司之籌備無相關之社大基金會相關人事管銷費用上，顯有誤會。復又被告於八十七年三月二十六日將玉山銀行第０二０六０－六號活期存款「社大電網公司籌備處甲○○」帳戶內將所剩餘之十一萬三千七百三十四元匯入其個人設在萬通銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內，係因辦公處所遷移，欲結束該帳戶，因所剩餘款項不多，藉結清之際，順便結算被告依籌備小組成員所決定被告按月支領三萬元車馬費，而自八十六年三月募集資金時起至八十七年三月止，歷時一年，被告可支領之車馬費為三十六萬元，被告均未領取，乃於結算玉山銀行帳戶時，由賴素珍匯至被告帳戶，業據賴素珍於鈞院調查時證述「（玉山銀行有十一萬多元轉入被告的帳戶你是否知道？）那是車馬費，是我匯到被告的帳戶，當時的財務主管知道。」（鈞院九十二年七月八日訊問筆錄）明確在卷，復有證人王嘉年於該日庭訊時證述綦詳及被告將該部分利息所得申報八十八年度綜合所得稅申報書在卷可稽，則由賴素珍將玉山銀行內剩餘之十一萬三千七百三十四元匯至被告帳戶，係依社大電網公司籌備處決議，並無不法可言，原判決及公訴人認定被告侵吞帳戶結清之款項，顯係自始有不法所有之意圖云云，殊屬誤會。（七）、被告甲○○於鈞院調查時供稱：「（八十八年送件，中間這兩年在做什麼？）這兩年的時間，我們爭取成為行政院直屬的國家資訊基本建設委員會的教學示範網站。第二我們爭取跟ＨＩＮＥＴ、ＳＥＥＤＮＥＴ策略聯盟。在網路上直播一年三百六十五天的教學節目。第三我們完成三千個網路上教材，是存在硬碟上面，現有光碟可以顯現。同時我們制定網路教材呈現的型式。第四，我們架構標準機房的空間，並且採買相關的主機。標準機房必須要將地板墊高三十公分。第五，我們將很多去世的大師他們的演講制作成，屬於教材的一部分。」、「（為何要到八十八年才能送件？八十六年為何不送件？）因為當時爭論要作ＩＳＰ或ＩＣＰ，我主張要做ＩＳＰ，中華電信他們能提供撥接的服務，可以架構出綜合性的網站，要先進到我們的主機裡面。當時第一任總經理馬、第二任彭仕宜都主張要做ＩＣＰ，定位的問題一直沒有定好。第二，如果要做ＩＳＰ要有電信專業的執照，但不順利。第三，這家公司原本要的資金是三億元，因為想做華人的網站大學，擁有華人最多的，但事實上集來的資金只有三、四千萬元，原想先做出基本的架構或組織，我們再去募資金，但一直不順利。第四，我學文的人與資訊人員要有溝通的時間，且資訊人員流動很大。」（鈞院九十二年六月二十日訊問筆錄），核以證人彭仕宜所證稱：「（其他的執行委員還有誰？）戊○、黃宏昭、江宗鴻及我、被告」「我們把每一場演講拍攝下來，經過剪輯、網頁製作、程式撰寫，他才可以在網路上面被閱讀」、「（你是否知道網路公司的籌備有多久？）我八十六年十二月進去的時候已經開始籌備了，他八十九年成立的。」、「（執行委員會的主要工作？）架設網站的技術及內容。」、「（購買Ｔ１線、網路設備是跟何人買？）一個月是花二十幾萬，我在的時候他已經有了。」、「（網路設備有哪些？）攝影器材、轉成數位化，八十六年、八十七年買的。」（原審九十一年十二月五日訊問筆錄），復於鈞院調查時證稱：「（籌備會有做過重要的決議？執行哪些重要的事項？）除了被告所言之外，還有網路內容的購置、購買過去已經錄好的演講教材，要將教材轉為網路上可閱讀的型式，這些已經做好了。我們有一千多間的教室，我們有全文的整理，方便閱讀。我們的演講內容將這些東西放到網路上，並找人來聽、打。規劃新的適合網路的教材，這是社大基金會一起做的。」（鈞院九十二年六月十日訊問筆錄）、「八十六年五月第一次送件被駁回，因為登記股東裡面有軍公教人員，是學校裡面的老師，也因為沒有電信許可。八十八年八月再送件仍是社大電信網路，但還是被駁回，理由是不符第二類電信的內容，會計師希望我們將電信二字去掉。後來八十八年九月時再送，仍是沒通過，因為當初申請的地點是東興路四十一號八樓是廠辦，不能作公司登記。八十九年一月時再送件就核予備查，那時就開始申辦的業務，八十九年三月一日公司就正式成立，以社大網路科技的名字。第二籌備會議有開，有找到參份會議記錄，裡面的決議是六千捲的錄音帶要轉換成數位化，八十六年到八十八年都一直在做這件事情。八十六年到八十八年，有一封信函以及企劃書，還有一份與ＨＩＮＥＴ－ＮＥＴ所簽的合約書，還有一份新聞稿，有一份社大電網的組織圖，有一份社大電網的預算。」（鈞院九十二年七月八日訊問筆錄），證人即王嘉年證稱：「（你是六人小組的成員？社大電網籌備處會議有無召開，參與人員有無受領報酬？）對，八十六年、八十七年我有參與籌備會議的召開，主要在討論社大基金會如何與網路結合，我有參與。籌備會議中我們決定將社會大學基金會課程內容數位化，開始進行電腦網路設備，以及採買的規劃等。」（鈞院九十二年七月八日訊問筆錄），而告訴人庚○○於調查局北機組偵訊時亦陳稱：「（該公司迄今仍未設立，有無向你提出說明？）大約在八十六年九月間，我曾收到署名『大學電信網路科技（股）公司籌備處』甲○○的信函，其上有提到『籌辦工作說明』，說明中並稱『公司曾於八十六年七月送件，惟因發起股東不得為軍、公、教職人員，故需另派關係人擔任發起股東』．．．。」（偵查卷第四頁背面），復參經調查局於偵查時之電腦查詢結果、被告通知各股東有關公司設立事宜等事之通知函、社大電網公司設立登記預查名稱申請表、社大網路科技公司籌備工作檢查表、大學電信網路科技股份有限公司設立申請作業時間表、總承會計師事務所建議傳真、第二類電信事業營業內容、社大網路科技股份有限公司股東名簿、股票、集保委託協議書、社大網路公司資金及帳務資料、社大網科公司與中華電信股份有限公司數據通信分公司就HINET終身學習區建置【三六五天的大學】網站契約書、新聞稿、數位化內容目錄、行政院八十七年八月六日台八十七人字第三九二０二號函（爭取成為國家資訊通信基本建設專案推動小組成員）、ＮＩＩ終身學習網示範網路企劃書、經營第二類電信事業申請書（佈建標準機房）、社會大學終身學習網建置計劃書、網路科技公司籌備會議第九次、十次、十一次籌備會議記錄、社大網路科技公司組織及人員設置概要圖及社大電網公司有關財務運用與預算核決各項簽單等，足徵被告於八十六年四月募集資金以來至八十九年三月社大網路科技股份有限公司成立後，確有籌備上開社大電網公司之行為，主觀上並無詐騙資金後挪供給用之意甚明。（八）、末查，「社大網路公司」係於八十九年三月一日新設立時，為設立方便計，登記資本額為新台幣一百萬元，然完成設立登記後，於同年三月二十八日隨即辦理增資一千五百萬元手續，變更資本額為一千六百萬元，同年五月五日再增資七百萬元，資本額變更登記為二千三百萬元，至同年七月十三日，增資三千七百萬元，增資後實收資本額成為六千萬元，有台中市政府營利事業登記證附卷可參，原判決認被告於八十九年七月十三日另行申請設立社大網路公司，公司之資本額僅有一百萬元，關於設立時間與資本額之記載，顯與卷證不符。又「社大電網路公司」籌設未獲准許，經投資股東同意後，改籌司」之股東，均為社大網路公司之股東，有公司股東名冊可稽。本案全部股東三十八人（被告除外），僅一人指稱被告涉有詐欺犯行，有二十五人聯署聲援被告，究竟係投資後反悔中途要求退股之告訴人一人之指訴可採，抑或支持繼續推展投資計劃之二十五名聲援之股東可信，不言自明，被告將投資人投資之款項，用於籌設公司，有公司資產、負債表可參，原審法院就此未詳盡調查審認，對於被告結清原來帳戶之真正原因及將結清之款項存入被告私人帳戶是否合法等，並未詳查，遽認被告有不法所有意圖進而認被告有詐欺之犯行，自嫌率斷。
（九）、綜上所述，被告於募得資金後，即組成籌備小組，積極並持續推動社大電網公司之設立事宜，業經王嘉年、戊○、彭仕宜、黃秀精、乙○○、彭臺臨等人到庭結證屬實，對於半途要求退股之人，未遂渠等之所願，乃基於全體投資股東公平原則之考量，於有遞補投資人時，即將新投資人之股金作為退股人之股金，藉以維護全體股東之權益，對於所募集之資金，全數用於等設公司所必要之開支，所有支出均有憑據，不惟有統一發票、傳票等支出憑證可稽，並經證人賴素珍、彭仕宜等人結證明確，絕無詐騙股東情事，被告亦未將認股人所交付之股款挪為他用或據為己有之背信或詐欺甚至侵占之犯行至明，公訴人及原審判決未調查審認被告與籌設小組密集開會，為推展籌設工作排除困難及所獲成果之事證，更疏於審酌社大基金會與社大電網公司間因合作關係，於帳面支出憑證之原委，遽認被告涉有背信罪嫌（原審審理時，依公訴人變更罪名論告，改依詐欺罪論處），顯有誤會，此外，復查無其他積極事證足以證明被告確實涉有詐欺罪嫌，懇請撤銷原判決，改諭知被告無罪等語。
五、經查：
（一）、被告甲○○係社大基金會董事長，自八十六年四月間起，向社大基金會授課
之老師及「未來領袖班」之學員等人募集資金，籌資設立社大電網公司，自任負責人，其間並舉辦社大電網公司籌備公開說明會，向與會者說明社大電網公司係投資固網、遠距視訊教學等業務，出資方式以每人每股一百萬元，若無現金其可安排向玉山銀行辦理一百萬元貸款，並將貸得款項存入玉山銀行第０二０六０－六號活期存款「社大電網公司籌備處甲○○」帳戶中，即可成為社大電網公司之股東，嗣庚○○、趙淑娟、杜正勝等三人各自匯款一百萬元現金至前開帳戶中，戊○、彭臺臨等社大基金會老師共計三十六人亦以貸款方式共出資三千六百萬元，由玉山銀行直接轉入上開帳戶內，而成為社大電網公司之股東。嗣社大電網公司於八十九年三月一日新設立時，為設立方便計，登記資本額為新台幣一百萬元，然完成設立登記後，於同年三月二十八日隨即辦理增資一千五百萬元手續，變更資本額為一千六百萬元，同年五月五日再增資七百萬元，資本額變更登記為二千三百萬元，至同年七月十三日，增資三千七百萬元，增資後實收資本額成為六千萬元，有台中市政府營利事業登記證附卷可參。
（二）、１、（１）、本件告訴人庚○○於調查局北機組陳稱：「今（８８）年八月
間我大約傳真四、五次信函予甲○○，促其返還投資款一百萬元：：」等語（偵查卷第五頁筆錄），於本院調查時陳稱：「（你知道被告有無申請設立社大電網公司？）不知道。」、「我有以電話問過，有寄給我壹個信函。我先去上班向他們問，才收到說明。因為太久了，所以我也不想投資了。」、「（你是否知道被告沒有退款與你的真正原因？）不知道。」、「（後來為何退你錢？）因為我寄存證信函」、「（與告不告你有關嗎？）應該沒有關係」（見本院九十二年四月二十九日訊問筆錄）。被害人彭臺臨於調查局北機組偵訊問證稱：「（你是否知道為籌挪作他用？）我本身是不清楚，但我猜想這些資金應是用於社會大學的營運支出上。」（同上卷第八頁）；於本院調查時證稱：「我有投資，而且我是發起人，這個構想是我建議被告的。被告不是做生意的人，我那時有這樣跟被告說，他後來很乾脆的將壹佰萬元還我，我不覺得被告詐欺，但他不會經營」等語（見本院九十二年五月二十日訊問筆錄），是本件告訴人庚○○於八十八年十二月二十八日調查局北機組提出告訴，係因當時不願繼續投資，被告亦未即時返還其股金及說明，對於被告所籌設「社大電網公司」工作進行情形，渠告訴時並不知情。而另被害人彭臺臨亦不清楚社大網路公司之進行情形，其始終未明確指訴被告犯罪。（２）、另證人戊○證稱：「（你覺得被告籌設過程中有詐欺的意思嗎？）我認為被告沒有詐欺的意思當初社大知識軟體數位化透過網路傳出，如果被告之前就可以展開業務，後來就不會這麼艱難，一般大眾對網路的評價已降低。他的軟體有價值，是我們當初投資的原因。被告不是企業家，他像是為社會作義工的人，但他的運轉不是很有效率」等語（見本院九十二年五月二十日訊問筆錄），證人乙○○證稱：「（本件被告有無詐詐欺你？）我不認為如此。因為過去三年網路公司倒了一大半」等語（本院九十二年五月二十日訊問筆錄），證人戊○、乙○○渠等均為社大網科公司股東，且查股東中僅告訴人庚○○一人指稱被告涉有詐欺犯行，證人戊○即股東之一證稱：「（你覺得被告籌設過程中有詐欺的意思嗎？）我認為被告沒有詐欺的意思，當初社大知識軟體數位化透過網路傳出，如果被告之前就可以展開業務，後來就不會這麼艱難，一般大眾對網路的評價已降低。他的軟體有價值，是我們當初投資的原因。被告不是企業家，他像是為社會作義工的人，但他的運轉不是很有效率。」（見本院九十二年五月二十日訊問筆錄）；證人乙○○即股東之一證稱：「（本件被告有無詐欺你？）我不認為如此。因為過去三年網路公司倒了一大半。」（見本院九十二年五月二十日訊問筆錄）。嗣並共有二十五位股東聯署聲援被告，有社大網科公司全體股東聯合聲明一份在卷可稽，按告訴人之指訴以使被告受刑事追訴為目的，其指訴若非與事實相符，且有證據足資證明其事，尚不得僅因告訴人一人投資後反悔，中途要求退股未即時獲得退款，其一人之指訴，即可遽認被告有不法所有意圖進而認定被告有詐欺之犯行。
２、又：（１）、證人即中國醫藥學院中醫系系主任己○○於檢察官偵訊時證稱：「我參與中醫函授學校中醫課程並有插股，我就拿出五十萬，約在八十四年投資函授學校，後來甲○○想擴大網路就與我當初想法不同，故我無繼續參加，故我要求退還投資部分及利息。」、「（何時退還投資？）８６．４．２９匯進５１６，８８４元至我帳戶。」、「（是否知５１６，８８４元何處來？）我不知道。我不再參與網路公司及函授學校，他當初亦有找我參加網路公司，要我投資二百萬萬元，但我無參加，因我不內行。」、「（有無將你函授課程內容做成ＣＤ？）碟片是他們做的，我只拿鐘點費，一節課二小時，約四千元。」、「我寫的書信意思是他購買我函授學校股權，我想是他想把函授學校擴大成網路，除中醫外還有其他科系，與我理念不合，故我退出。我不知他從網路公司籌備之錢拿來還我，把我課程做成ＣＤ，我無權過問。」（偵查卷第一六一頁筆錄），復於本院調查時證稱：「我在社大教課，被告說要成立中醫函授學校，我們把資金匯給社大，我匯了五十萬元，另一位陳立德老師有匯四十萬元：：被告後來說要將函授學校改為網路大學。被告找我們談，網路大學工程比較大，要投資金額，原本五十萬元，後來又說要再加，我們後來就沒興趣，要將投資函授學校的錢拿回來，後來有匯錢給我，還有陳立德老師的。」（見本院九十二年五月二十日訊問筆錄）。（２）、證人即東海大學管理學院院長乙○○證稱：「我去社大認識被告，約八十六年左右他們推出中醫的課程，後來被告提出要弄中醫函授的學校，我就匯了五十萬元：：後來被告告訴我要網路化，說函授太老舊了，八十六年五月左右我收到被告匯給我的五十萬元，因為函授學校不做了。」、「（是否清楚社大電網併購了中醫函授學校的事？）生活中醫函授學校要轉型的時候，被告問我有無興趣加入，我有加入，我在東海大學教書比較忙，但我來台北時，被告會告訴我有些運作，拿出一些機器給我看，以及與網路有關的人事，但流動性感覺上很高，我很支持，但發現實際上專業人事流動率很高。」、「（當時退股金如何計算？）我沒有主動要求退股，有說函授觀念落伍，有說要退，他退我五十一萬多。一萬多應該是利息。」（見本院九十二年五月二十日訊問筆錄）。（３）、證人即被告之岳父丁○於檢察官偵訊時證稱：「他成立中醫函修ＣＤ，我加入一百萬元，在８８年年底。」、「我從台灣銀行匯入優惠存款帳戶000000000000，在八十五年十二月底左右，可向銀行查證。」、「（甲○○為何在８６、４、２９匯入
１、０２３、０５５元給你？）因加入沒多久社會大學與網路運作併買入中醫函修ＣＤ，所以他就把錢匯還我。」、「（丙○○是何人？）是我女兒。」、「（為何呂也匯６１８、３０４元給她？）與我情形一樣。」（見偵查卷第一０一頁）；（４）、查被告於檢察官偵訊時供稱：
「（對調查局之移送事實有何意見，有無做私人用途？）沒有，因要在網路上傳，才製造ＣＤ八十片，在網路上也有看到這八十片，此ＣＤ之錢，先由我岳父丁○匯給我，做這些ＣＤ片，這是我還他們的錢，共四百多萬元」等語（見偵查卷第二十四、二十五頁），又稱：其原擬籌備成立「生活中醫函授學校」，於八十五年十月間，向岳父丁○、妻妹唐梅華商洽，以渠二人名義，丁○出資一百萬元、丙○○六十萬元，另邀集己○○出資五十萬元、辛○○一百五十萬元、林芳瑜（陳立德之妻）五十萬元、乙○○五十萬元、張步桃一百萬元、梅翔一百萬元，共集資六百六十萬元，於約三月之期間內製作八十講之授課內容，每講印製ＣＤ一千片，並登廣告發售，迨八十六年起，被告受網路科技之啟發，認為遠距教學係未來發展之方向，故放棄繼續籌設「生活中醫函授學校」之計畫，轉而擬籌設「社大電網公司」，將募集之資金以按銀行放款利率附加利息之方式退還渠等投資款項（辛○○不在乎利息，贈與被告，由被告自由處分），由「社大電網公司」購入「生活中醫函授網」ＣＤ八萬片之所有權及內容將來可以上網之權利，總計丁○獲償一、０二三、０五五元、丙○○獲償六五０、０００元（其中六一八、三０四元部分係丙○○投資後獲償部分，三一、六九六元部分係辛○○不在乎其投資獲償之利息，贈與被告，由被告自由處分，被告將該部分利息轉贈與丙○○）、己○○獲償五一六、八八四元、辛○○獲償一、五００、０００元（辛○○嗣後又將資金投資社大電網公司）、陳立德（林芳瑜之夫）獲償五一六、七六四元、乙○○獲償五一七、六三八元、張步桃獲償一、０四八、二０五元、梅翔獲償一、０三九、四０八元，總計六、
八一一、九五四元（原判決認係四、二０七、五七七元，訴書認係四百七十二萬元，均非準確），將募集之資金其中六百八十一萬一千九百五十四元支付丁○、丙○○、己○○、辛○○、乙○○、陳立德、張步桃、梅翔，係購買「生活中醫函授網」之價款等語，核與證人丁○、陳必誠、乙○○前開供述之情節相符，復有乙○○生活中醫函授學校退股金收據、社大電網公司轉帳傳票在卷可憑，被告所辯堪可採信。雖被告於調查局北機組供稱：「丁○是我岳父，丙○○是我妻妹，己○○、謝金河、乙○○是我私人友人，因為與他們有私人借貸關係，故該等資金往來（即從社大電網公司帳戶匯款至渠等帳戶）係為償還借款」云云，經質之被告稱：係因伊以丁○、丙○○名義出資一百六十五萬元，該款項確係渠二人出資，法律上權利義務直接存在於丁○、丙○○之間，伊主觀認為該項出資係借名云云，其前後供述雖不一致，然前開投資人之投資屬實，被告自社大電網公司匯款至丁○、丙○○、己○○、辛○○、乙○○等人帳戶乙節，難認係供被告清償其個人私人借貸之用，自不能以被告辯解之不一致具有瑕疵，即推斷其犯罪。
３、（１）、於原審調查時，證人即曾社大電網公司執行委員彭仕宜證稱：「（你所謂的第一套產品，產品的生產如何支出？）第一套產品中醫函授ＣＤ是我到基金會之前就已經存在了，但是網路公司購買中醫函授ＣＤ的版權及函授的權利。」（見原審九十一年十二月五日訊問筆錄）。
又證稱：「執行委員主要任務就是讓網路公司的網站可以架設起來，或是將技術或內容可以架設起來，對於網路公司的資金運用有決定權。」、「當初在同一辦公室有二個單位在那邊辦公，我是社大基金會的工作人員，這二個單位有委託關係，因為這所有內容是基金會所有，網路公司的任務是要把他網路化，他的業務是要讓人可以讀取的，網路及基金會有共同的關係，有些支出是透過基金會支出，中間部分是有難以釐清的界限。」、「（他們怎麼去分擔這個網路化的支出？）基金會已是很多年的運作，網路化相關的就由網路公司支付費用，二邊重疊的就是薪資及租金的部分，就各自負擔。」、「（：：是什麼東西放入網路上？）我們把每一場演講拍攝下來，經過剪輯、網頁製作、程式撰寫，他才可以在網路上面被閱讀，這是需要一筆很大的資金的。」、「（社大委託基金會製作內容為何？）製作網路上的演講內容。」、「（委託的報酬？）他並不是一筆款，而是壹個原則，這個原則是網路相關就由網路公司付，跟基金會有關的就由基金會付。」、「（數位化是影音還是有文字？）他委託基金會來做這些有影音配文字。」、「（網路公司有關買設備為何要由基金會付？）因為網路公司還沒有成立，別人就沒辦法開發票給網路公司。」、「（網路公司如何付錢給基金會？）經過我們同意憑據付款」等語（見原審九十一年十二月五日訊問筆錄），又證稱：「（這筆資金如何支出？）跟網路相關的就由網路公司負擔，他是透過基金會來支出。」、「（網路公司有關買設備為何要由基金會付？）因為網路公司還沒有成立，別人就沒辦法開發票給網路公司。」、「（網路公司如何付錢給基金會？）經過我們同意憑據付款。」（見同上原審九十一年十二月五日訊問筆錄），於本院調查時稱：「我名義登記在社大基金會的職員，薪水也是社大基金會發給我的：：」、「（基金會與網路公司內部關係？）基金會負責對外，支出是由基金會支出，內部會再分帳。所有的支出都是由基金會支出，網路公司從沒有直接付權利金給老師，學員的部分也沒有。」（見本院九十二年六月十日訊問筆錄）。（２）、證人即社大基金會出納賴素珍於本院調查時證稱：「八十六年四月我就有接觸網路公司，我薪資來源是基金會，我是基金會的人，當時為省人事費用。網路公司會定期匯款到基金會去，因為有些廠商由基金會來接會得到比較好的折扣，因為基金會不是以賺錢為目的的團體，在報社或印刷社會得到比較好的條件，如人事廣告折扣會比較多。
」、「（折扣比較多是什麼意思？）新成立的電網公司購買老師的權利金二千元是買不到的，但社大基金會可以。」（見本院九十二年七月八日訊問筆錄）。（３）、前開證人所述，核與被告辯稱：先以設立「社大電網公司」籌措資金，將社會大學現有之教學平台網路化，以社大基金會之名義購置之資產設備，係因「社大基金會」已有法人身分，且在與未來「社大電網公司」業務上互補，資源共享，費用分擔，彼此互蒙其利之計劃下，有關工作人員之薪資、採購事務及開銷，於取得發票憑證之便利及為社大電網公司取得購買之折扣，多暫以基金會名義處理，內部仍應結算，由社會大學名義僱用或支付員工薪資，乃因「社大電網公司」尚未完成設立，為投保勞健保及扣繳薪資所得之便利，且事實上渠等亦兼有為社會大學及「社大電網公司」工作之故」等語相符。復參被告於本院調查時提出時「社大電網公司」籌備中，實際支付之籌備費用，經內部所製作社大電網公司轉帳傳票乙份，收入之股本三千九百萬元及併購中醫函授學校時所製作之ＣＤ陸續售出共獲八十五萬元（由「社大電網公司」以每套（八十片）九千六百元之定價販售，促銷時打折，已全部售罄，並將所得款項分別進入「社大基金會」，扣除費用之後，計八十五萬元款項，歸屬於「社大電網公司」及「社大網路公司」，並作為籌設「社大電網公司」（嗣為「社大網路公司」）之用，合計三千九百八十五萬元，支出金額委託協議、函授退款等共計四千一百五十六萬六千六百四十八元，業經賴素珍結證為其所製作在卷（見本院九十二年七月八日訊問筆錄），應認被告所述屬實。
４、（１）、嗣於本院調查時，證人賴素珍結證稱：「（籌備會有做過重要的決議？執行哪些重要的事項？）除了被告所言之外，還有網路內容的購置、購買過去已經錄好的演講教材，要將教材轉為網路上可閱讀的形式，這些已經做好了。我們的演講內容將這些東西放到網路上，並找人來聽打。規畫新的適合網路的教材，這是與社大基金會一起做的，基金會會付講師費。有二張單子，一張寫講師費，一張寫權利金。權利金由網路公司付，講師費由社大付。」、「如在網路學習是網路公司收錢，現場學習是基金會收錢。」、「我會代表網路公司爭取，這是內部的談判。」、「（基金會與網路公司內部關係？）基金會負責對外，支出是由基金會支出，內部會再分帳。所有的支出都是由基金會支出，網路公司從沒有直接付權利金給老師，學員的部分也沒有」等語（見本院九十二年六月十日訊問筆錄），又稱：「我名義登記在社大基金會的職員，薪水也是社大基金會發給我的：：」、「（基金會與網路公司內部關係？）基金會負責對外，支出是由基金會支出，內部會再分帳。所有的支出都是由基金會支出，網路公司從沒有直接付權利金給老師，學員的部分也沒有。」（見本院九十二年六月十日訊問筆錄）；又於本院調查時證稱：「八十六年四月我就有接觸網路公司，我薪資來源是基金會，我是基金會的人，當時為省人事費用。網路公司會定期匯款到基金會去，因為有些廠商由基金會來接會得到比較好的折扣，因為基金會不是以賺錢為目的的團體，在報社或印刷社會得到比較好的條件，如人事廣告折扣會比較多。」、「（折扣比較多是什麼意思？）新成立的電網公司購買老師的權利金二千元是買不到的，但社大基金會可以。」（見本院九十二年七月八日訊問筆錄）如前述；其於八十九年四月十八日偵查中到庭結證稱：「在籌備期間被告有叫我去提領社大電網公司帳戶內的錢，用做社大基金會老師鐘點費、車馬費及北市○○街房屋貸款」等語（見八十九年四月十八日偵查筆錄）。（２）、證人即曾任社大電網公司籌備處行銷顧問王嘉年證稱：「八十六年、八十七年時我有參與籌備會議的召開，主要在討論社大基金會如何與網路結合，我有參與。籌備會議中我們決定將社會大學基金會課程內容數位化，開始進行電腦網路設備，以及採買的規劃等。我不是籌備會議或籌備處的職員，我之前是社大的學員，我只是顧問，我本身沒有支領車馬費，但原本應該可以領。除了我，還有一位江宗鴻；支領薪水的是正式的職員，包括馬老師、林繼威」等語。（３）、證人即曾任社大電網公司顧問戊○於檢察官偵訊時證稱：「（知社大網路與社會大學間有何關係？）網路公司須與社會大學為基礎而發展，是社會大學延申，是幫助教學層面更大，且反觀網路亦會回幫回去社會大學。」、「依我理解是網路公司成立須要很多資源、資金，所以基金會的資金投入網路工作的進行，我知是網路公司是一直進行」等語（見偵查卷第五十頁）。（４）、而查社大電網公司設立登記預查名稱申請表所營事業欄記載：「資訊儲存、檢索業務、資訊處理業務、其他經電信總局許可之電信加值網路業務」，而社大網路科技股份有限公司變更登記表營業項目為：「資訊軟體服務業、資訊處理服務業、電子資訊供應服務業」，依前開證人所陳，被告將所收取之股款，為籌設社大電網公司，將相關工作人員之薪資、採購事務及開銷等，透過已取得法人資格之社大基金會名義支應，且將社大電網公司籌備所得之款提用於社大基金會人事管銷費用上，內部再作結算，非無理由。
核與被告辯稱：設立「社大電網公司」籌措資金，將社會大學現有之教學平台網路化，以社大基金會之名義購置之資產設備，因「社大基金會」已有法人身分，且在與未來「社大電網公司」業務上互補，資源共享，費用分擔，彼此互蒙其利之計劃下，有關工作人員之薪資、採購事務及開銷，於取得發票憑證之便利及為社大電網公司取得購買之折扣，多暫以基金會名義處理，內部仍應結算，由社會大學名義僱用或支付員工薪資，乃因「社大電網公司」尚未完成設立，為投保勞健保及扣繳薪資所得之便利，且事實上渠等亦兼有為社會大學及「社大電網公司」工作之故等語；復參照被告提出之「社大電網公司」籌備中，實際支付之籌備費用，所製作社大電網公司轉帳傳票乙份，社大電網公司收入之股本三千九百萬元及併購中醫函授學校時所製作之ＣＤ陸續售出共獲八十五萬元（即由「社大電網公司」以每套（八十片）九千六百元之定價販售，促銷時打折，全部售罄，所得款扣除費用後，計八十五萬元，歸屬於「社大電網公司」及「社大網路公司」，作為籌設「社大電網公司」之用，合計三千九百八十五萬元，支出金額委託協議、函授退款等共計四千一百五十六萬六千六百四十八元，有前開「社大電網公司」轉帳傳票乙份在卷可稽，及經證人賴素珍結證前開社大電網公司轉帳傳票乙份確為其所製作在案（見本院九十二年七月八日訊問筆錄），是被告辯稱：
所有的支出都是由基金會支出，網路公司從沒有直接付權利金給老師，基金會負責對外，支出是由基金會支出，網路公司從沒有直接付權利金給老師，學員的部分也沒有，嗣內部會再分帳等情，即非不可採信。
５、另查：觀被告所提出之社大電網公司籌備處資金用途表，其內記載社大電網公司與社大基金會依比例分擔後共計支出之費用為三千七百二十一萬五千八百七十一元，惟執行報告內容卻記載社大電網公司與社大基金會依比例分擔後共計支出之費用為三千六百一十三萬三千四百零九元，二者就分擔費用之項目、金額、比例似不相同，但觀被告前揭提出之「社大電網公司」轉帳之傳票乙份，其收入之股本三千九百萬元及併購中醫函授學校時所製作之ＣＤ陸續售出共獲八十五萬元，為籌設「社大電網公司」（嗣後為「社大網路公司」）之用，計三千九百八十五萬元，另支出金額委託協議、函授退款等共計四千一百五十六萬六千六百四十八元，有前開「社大電網公司」轉帳傳票乙份在卷如前述，則難認被告以社大電網公司籌措之資金非全數用在社大電網公司籌備成立上而挪供社大基金會之用。
６、另證人黃春生即會計師於偵查中固證稱：「（為何會出具你公司協議程序執行報告書？）因為我與被告是朋友關係，他本來經營社大基金會，他要提升為社大網路科技公司，他可把二者之錢合併使用，庭呈委託協議書，由我事務所賴經理影印出來，並經查核過，委託協議書是他公司出具的，內容真假我不負責，依照協議書列出附件一之明細表，另根據會計準則公報第３４號財務資訊程序之執行，其他如我事務所出具之協議執行程序報告書，我不保證明細表之真實性等語」（見偵卷第一六二至第一六三頁）。並未證稱：被告無法提供社網公司資金支出明細表及用於籌備社網公司之證據。
７、又被告於八十七年三月二十六日將玉山銀行第０二０六０︱六號活期存款「社大電網公司籌備處甲○○」帳戶內將所剩餘之十一萬三千七百三十四元匯入其個人設在萬通銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內，固為被告所不否認，惟經訊之被告辯稱：係因辦公處所遷移，欲結束該帳戶，因所剩餘款項不多，藉結清之際，順便結算被告依籌備小組成員所決定被告按月支領三萬元車馬費，而自八十六年三月募集資金時起至八十七年三月止，歷時一年，被告可支領之車馬費為三十六萬元，伊均未領取，乃於結算玉山銀行帳戶時，由賴素珍匯至被告帳戶等語，證人賴素珍於本院調查時亦證稱：「（玉山銀行有十一萬多元轉入被告的帳戶你是否知道？）那是車馬費，是我匯到被告的帳戶，當時的財務主管知道。」（見本院九十二年七月八日訊問筆錄），證人王嘉年亦為相同之證述，嗣被告並將該部分利息所得，申報八十八年度綜合所得稅，有申報書在卷可稽，則由證人賴素珍將玉山銀行內剩餘之十一萬三千七百三十四元匯至被告帳戶，似無不法，法院不能證明其犯罪，即不應推定被告犯罪，公訴人認定被告詐欺前開帳戶結清之款項，有不法所有之意圖云云，尚非適當。
六、原審不查，遽為被告論罪科刑，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，非無理由，自應由本院予以撤銷改判，另為被告無罪之諭知。
七、移送併案審理部分（臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二一二六四號）：被告甲○○於九十年初，向告訴人白文正佯稱以發展兩岸人才經紀業務，成立「大中華人才經紀網」為由，向告訴人募得資金三百萬元，詎事後從未召開任何會議，且未有籌設公司之舉動，嗣經告訴人多次催討返還投資款項，亦不退還，至此告訴人始知受騙。因而認該部分與上開起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，而移送併案審理。惟（一）、按裁判上一罪，其中一罪業已繫屬於法院，他部分尚由檢察官偵辦者，倘檢察官認該其所偵辦之部分，確有應成立犯罪之虞，且與已繫屬法院部分有裁判上一罪之關係，而應移送該已繫屬之法院併辦，則該受移送之已繫屬法院得就該移送併辦部分予以實質審判者，應以經其審理之結果，以該二罪間確有裁判上一罪之關係為前提，倘該二罪間，經繫屬法院審理之結果並無裁判上一罪之關係時，基於不告不理原則，該繫屬法院就移送併辦部分不得為任何裁判，而僅能退回原偵查機關另行偵辦，否則即有就未經請求之事項予以裁判之訴外裁判之違法。（二）、次按本件應判決無罪如前述，顯難認前揭移送併辦部分與其有連續犯裁判上一罪之關係，本院自無從併予審判，應退由檢察官另為妥適之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠法 官 江 國 華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 嗣 瑩中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日