臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一一０六號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 邵良正律師被 告 乙○○選任辯護人 林姿瑛律師右上訴人，因被告等貪污案件，不服臺灣桃園地方法院，九十一年度訴字第一０五０號，中華民國九十二年二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一一八一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係桃園縣復興鄉公所建設課課長、被告乙○○係同課技士，均為依據法令從事公務之人員，負有審核該鄉民向該鄉公所申請「編定用途為山坡地保育區林業用地申請農舍建築執照」之職權。於民國八十七年三月十三日起，其等在審核申請人楊德盛以其設有地上權○○○鄉○○段第一六五五號國有土地，向該鄉公所申請農舍建造執照時，均明知依據「實施區域計劃地區建築管理辦法」第六條第一項第四款、內政部八十七年四月十六日台（八七）內營字第八七０三九三九號函釋規定：「申請興建農舍之基地需為起造人所有」、及「台灣省非都市土地容許使用執行要點」第二點附件一「非都市土地各種使用地容許用項目之許可使用細目及主管機關表」備註欄「林業用地依森林法第二條規定之主管機關核定（未包括鄉、鎮、縣轄市及區公所）」，需加會桃園縣政府農業局林務課核定等規定，亦明知楊德盛前曾因前開土地開發建築，致生水土流失，而經台灣桃園地方法院八十五年度訴字第八九０號判決以其違反水土保持法判處有期徒刑十月，故對於該申請案，不應允許核發農舍建造執照，卻罔顧法令，基於圖他人不法利益之犯意，分於八十七年三月二十七日、五月十四日、七月三日由承辦人乙○○分別對楊德盛所提出之「實施都市計劃以外地區自用農舍建造執照申請書」，簽文擬同意發照，再經課長甲○○同意，轉陳秘書及鄉長核准，又未知會桃園縣政府農業局林務課核定，即於八十八年四月二十八日違法核發復興鄉建都（農）執字第八六０三二號「桃園縣政府工務局實施區域計劃地區自用農舍建造執」予楊德盛。後由「普陀襌林」護法會長高仰崗依所核准之建造執照，以新台幣三百餘萬元興建竣工，且發給使用執照，違法作寺廟使用，因認被告二人均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。訊據被告甲○○、乙○○二人均堅詞否認右開犯行，辯稱依原住民事務主管機關函示，原住民在原住民保留地上申請興建農舍只須具備耕作權、租賃權或地上權即可，不以所有權人為限，渠等即係依此規定辦理審核發照，雖其中關於林業用地開發申請案須加會林業主管機關核定之規定，為渠二人所疏略，惟本案土地非屬保安林地，依法並不限制開發，且該建造申請人楊德盛已依法擬具水土保持措施併同送審，一切合乎規定，渠等並未違法發照而有圖利楊德盛之情事等語。
三、原審以：
定地上權，原住民保留地開發管理辦法第十二條第二項定有明文。揆其法意，厥指原住民得為興建自用房屋以供居住之需，在原住民保留地申請設定地上權。職是，既得專為興建自用房屋而申請設定地上權，當亦寓有於取得地上權後，即得興建自用屋舍之旨，否則該條項之規定豈非形同具文。再者，既得為肆應居住之需求，而另行申請設定地上權，以增加原住民保留地之開發範圍，則舉重足以明輕，在已設定地上權，並經開發使用之原住民保留地上，興建自用房屋，當更為法之所許，準此以解，依該辦法之規定，得在原權人應亦可如斯為之。次查，證人即行政院原住民委員會土地管理處職員辜木水證稱：（按照你們的立場是否是指原住民本身要興建農舍的話，不以所有權人為限？）地上權及耕作權亦可以當作土地權利證明文件，以申請興建自用房屋或農舍，不以土地所有權人為限，因為所有權人是國有：：（你們的立場從什麼時候開始？）從開始有建管制度以來就採行【這個立場一直到現在都沒有變】：：（你們這個立場有無相關函令？）省政府時代就有，記得是有通案性的函令，個案地方機關來請示時，我們還是有函覆該立場：：我知道其他縣政府在原住民取得地上權之後，就核准興建農舍等語（原審卷一０三頁），另證人即桃園縣政府原住民行政局經建課課長林日龍亦證稱：以申請在保留地上興建農舍？）興建農舍當然可以，在八十一年到八十八年七月之前，我們還是按照省政府的函令來做，這是個通函，這通函說可以興建農舍，只要取得承租權、地上權，都准他興建農舍，一直到八十八年（七月）內政部有個函，由原民會再轉函地方政府主管機關，才規定所有的耕地，並有揭示「原住民取得原住民保留地之租賃契約即得申請興建自用住宅或農舍」意旨之前台灣省山胞行政局八十一年十二月二十三日八一胞地字第一九三三一號、八十一年十二月二十四日八一胞地字第一七六五號函文影本各一份在卷可按，綜此可徵，至少在八十八年七月以前，上至中央，下至縣政府，各級原住民事務主管機關均採取原住民取得地上權或租賃權，即可在原原住民保留地開發管理辦法第十二條第二項既昭示地上權人亦得在原住民保留地興建農舍（即自用房屋）之旨，且不論係行政院原住民委員會、縣府原等針對原住民相關事務所頒佈之法規或函示，當必為下級行政機關認有優位之效力而應優先適用，職是，依卷附內政部八十七年四月十六日台（八七）內營字第八七０三九三九號函略謂：「申請興建農舍之三項條件為：（一）申請基地為起造人所有。（二）起造人應實際從事農業生產，並予切結。
證。」固明示申請興建農舍以基地之所有權人為限，惟此係就一般私有農、林用地所為之規定，並未考量原住民保留地權屬狀態之特殊性，因之，在原內政部之該函文變更往日見解並通令各下級機關須據以遵行之前，各基層執行單位自會認定得在原住民保留地申請興建農舍者，非必為所有權人之以往規定仍未改變，準此，是徵被告辯稱有關農民身分如何認定，固應依內政部該函文之規定，惟就何種權利人始得在原住民保留地申請興建農舍部分，則應依循原住民事務專業主管機關之函令及見解，即不以所有權人為限，地上權人亦可如斯申請等語，洵屬有據。即便實際上就法規之解釋，若原住民委員會與內政部不符時，應以內政部之見解為準，此並據證人辜木水陳明（原審卷一０二頁），惟此僅可謂被告二人係對不同部會間所發歧異函令效力之優、劣性認定有誤，要難遽指渠等係故意曲解法令違法發照，而具有圖利楊德盛之意思。
用地興建農舍建照的核發機關是否要會貴單位？）要，我們要查明是什麼地，保安林地要會林務課：：：（本案在核發建造過程中若有會貴單位的話你們會怎麼處理？）以前從來沒有碰到原住民保留地的案件，若有的話，我們會加註意見說經查非屬保安林非本課權責，請加會原民局。」（原審卷一０
九、一一一頁）等語，另證人即桃園縣政府農業局林務課課員陳文珍亦結證稱：（在山坡地保育區林業用地興建農舍建造的核發機關是否要會貴單位？）目前規定原則上要會：：：（那是依據何規定要會？）根據森林法第五條林地管制規定：：：（何種情況下不要？）原住民保留地只要原民局同意，就可以不需要會我們林務課，其他同黃課長所言。」等語（原審卷一０九頁）再者，證人林日龍證稱：「（如果要在山坡地保育區林業用地也是屬於原政局？）我目前並沒有看到相關的作業須知說要來會我們，而且根據原住民保留地開發管理辦法第二條之規定，執行機關是鄉公所，目前各相關法令並沒有規定要會我們原住民行政局。」等語（原審卷一二五頁）。換言之，依歷來之實務作法，桃園縣政府農業局林務課係認林業用地若為原住民保留地，則非屬該單位權責，因而毋須加會該單位，僅洽會原住民行政局即可，以往林務課亦未曾受理原住民保留地之興建農舍申請案，然則，依現行法令，又無須加會原住民行政局之規定，由是可見，被告二人未將本案建照申請案加會林務課或原住民行政局，顯係囿於及因循既往之慣例、作法暨現行法令尚乏加會原住民行政局之規定等緣由所致，謂之對「台灣省非都市土地容許使用執行要點」第二點附件一「非都市土地各種使用地容許用項目之許可使用細目及主管機關表」備註欄「林業用地依森林法第二條規定之主管機關核定（未包括鄉、鎮、縣轄市及區公所）」，此一規定之認知有所疏漏或誤解，然猶未能據此率謂渠二人係故意違背法令，而意在圖私人不法利益，況加會林務主管機關之目的，係在查明建築基地是否為保安林，倘為保安林，基於國土保安之立場，固不可興建屋舍，然若非保安林，則非在限建之列，此據上開證人黃雪珍、陳文珍及林日龍暨另證人即前桃園縣政府工務局建管課建築管理組組長宋鏡漢（原審卷一七二頁）各結證甚明，惟本案○○○鄉○○段第一六五五地號非為列管之保安林地，此有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處九十一年九月三日九十一竹治字第０九一二一０八六五八號函影本一份附卷（原審卷一五五頁）足憑，可見縱使加會，林業主管機關亦不致表達反對之立場。因之，被告二人未予加會，猶未使楊德盛獲取「得在依法列管限建之土地上興建屋舍」之不法利益，此核與圖利罪須客觀上可使私人獲取不法利益之要件明顯有間，從而殊未能執未予加會乙端，強指被告二人有圖利楊德盛之情事。
魚、牧用地開發建築，此觀之山坡地保育利用條例第三十條第一項、水土保持法第十二條第一項之規定至明，非謂山坡地等土地，本質即屬易生水土流失而皆不得開發利用。再按，「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工：：並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之申請開發」，水土保持法第二十三條第二項亦有明定，職是，逾二年後，顯可依法再行申請開發。查本案農舍建照執照申請人楊德盛，前於八十四年間，固因疏未擬具水土保持計畫申請核准，即擅自在本案山坡地及同段第一六五
三、一六五四、一七０四等地號從事開發建築用地等行為致生水土流失，嗣經臺灣桃園地方法院於八十六年六月二十五日以八十五年度訴字第八九０號判處有期徒刑十月，緩刑四年，有該案刑事判決書一份附卷（原審八十五年訴字第八九０號案卷一二六至一二九頁）可參，惟此次楊德盛就擁有地上權之本案山坡地再行申請興建農舍時，依右開法條規定，其僅須依法擬具水土保持計畫送請主管機關審核，且其申請時間與因違反水土保持法經主管機關首次處罰之時間相隔已逾二年者，即屬合法，建照核發機關要未能執其前曾違反水土保持法令為由逕予駁回，否則，該機關反係違法。茲查，楊德盛前因違反水土保持法乙案，經主管機關桃園縣政府以八四府民山字第二五一０二０號違反水土保持法案件處分書裁處罰鍰新台幣六萬元整，限定繳款期限為八十四年十二月十二日前，楊德盛則於八十四年十二月五日繳納罰鍰在案，有該處分書、桃園縣政府罰鍰繳納單影本各一份在卷（原審卷一五六至一五八頁）足證，再者，本案建照之申請時間為八十七年三月十三日，有卷存實施都市計劃以外地區自用農舍建造執照申請書影本一紙（原審卷四六頁）為佐，相隔已逾二年，從而其本次申請在該筆土地興建農舍，自非法之禁。次查，楊德盛申請本件建照時已依法附具簡易水土保持申報書併同送審，被告乙○○首洽主辦水土保持業務之同課技士簡金信惠示意見，經簡金信至現場實地勘查結果，認楊德盛擬具之水土保持措施合於規定，若確實依所定內容施工，可達水土保持之目的，不致造成水土流失，因之，在該申請案所簽註之審查意見僅為：「一、基地已開挖平坦，上邊坡排水溝請依水保申請書施設，另下邊坡駁崁約四十公尺於核發使用執照會驗辦理驗收。二、開挖之土方請現地整平，不得流失」等語，並未表示申請人擬具之水土保持措施未符規定，若准予開發興建，將致生水土流失等類似之意旨，此除據證人簡金信述明（原審卷一七四頁）外，並有本案之建造執照案卷乙宗隨卷（外附證物袋）可稽，是以被告二人尊重水保技士簡金信之專業意見，認楊德盛已依法擬具必要且充分之水土保持計畫，可確達水土保持之目的，因而准予核發建造執照，揆之前述法條說明，要屬依法而為之舉，殊無任何違法悖職之處。公訴人僅據楊德盛前因未擬具水土保持措施，即擅自開發本案土地，致生水土流失之情，即謂此次申請本案土地之開發，「顯有致生水土流失、影響公共安全之虞，被告等即不應核發建造執照」云云，顯非的論，自不足取。建造執照甚或使用執照之核發過程，有否違法迥然無涉，更未能據此反推被告二人於核發建造執照時，已有圖利之情。
綜上，本件並無證據可證明被告二人有違法核發建造執照，而圖使楊德盛獲取可違法興建農舍此一不法利益之情事，爰依法為無罪之諭知。經核於法並無不合，應予維持。
四、檢察官上訴意旨略以：
地容許使用項目之許可使用細目及主管機關（單位）」備註欄規定：「林業用地依森林法第二條規定之林業主管機關核定（未包括鄉、鎮、縣轄市及區公訴）加會縣、市林業主管機關」，惟被告等竟未依上開規定，會簽桃園縣政府農業局核定。
行要點第九條規定，山坡地涉及非農業使用，需改變地形、地貌，開挖整地或棄置土石者，應依水土保持法、環境影響評估法、山坡地保育利用條例、山坡地開發建築管理辦法、土石採取規則等規定辦理，是關於山坡地之利用，審核機關需依水土保持法及山坡地保育利用條例等規定，在不妨害國土保安、環境資源保育之原則下予以核處，而楊德盛就前開土地申請建造執照程序中，雖依簡易水土保持申報實施要點之規定，不需另行申請水土保持施工許可證，惟被告等仍需於建築執照之核發審查中，評估對於水土保持之影響，以維國土保安。
第八九０號判決其違反水土保持法而處有期徒刑十月，且於該案偵、審過程中，復興鄉公所建設課均曾派員到場會勘，桃園縣政府並曾於八十四年九月一日及同月十五日，二次發函復興鄉公所，要求該所就山坡地遭人濫挖、濫伐等情查辦，此有臺灣桃園地方法院八十五年訴字第八九０號案件卷宗影本在卷可稽；另於本案農舍建造執照申請卷宗內，即附有桃園縣政府八十四年十一月二十二日八四府民字第二五一０二０號函，而於該函內已詳述楊德盛違反水土保持法在該地號闢建普陀禪林等情，是可知楊德盛申請核發農舍建造執照之土地開發，顯有致水土流失、影響公共安全之虞，且所興建之建物顯非農舍，被告等即不應核發建造執照。是本件被告等就前開楊德盛申請農舍建造執照案，不論就程序上或是實質審核上，均不應核准該建造執照，卻罔顧法令，漠視國土保安之重要，而圖利楊德盛等人。是原審判決有誤，至為明顯云云。
五、經查：
導方案，就分工部分，決議復興鄉水土保持計畫之審核，配合工務局建造執照，授權由該鄉自行辦理，已經該農業局水土保持課技士連進春供述綦詳（偵卷一四、一五頁），核與該縣工務局建管課技士宋鏡漢所陳相符（偵卷三一頁反面），並有該府六十九年六月七日六九府建管字第０六０七一七號函一件在本院卷可參，則就機關間之授權而言，復興鄉公所即有權代為決定有關水土保持方面之人民申請案，應無疑義。
於八十七年三月十九日簽「擬會地政及水保簽核後，再行簽辦。」其中地政方面由課員林芳銘提出會辦意見「巴陵段一六五五地號係林地」，水土方面則由技士簡金信提出會辦意見「一、基地已開挖平坦，上邊坡排水溝請依水保申請書施設，另下邊坡駁崁約四０公尺於核發使用執照會驗辦理驗收。二、開挖之土方請現地整平，不得流失。」嗣被告乙○○於同月二十七日再簽意見為「本案經核符合規定，擬准給照。簡易水土保持部分，擬依水保主辦意見，於核發使用執照時，一併辦理驗收。」而另被告甲○○則於同月三十一日批簽意見為「擬：一、依實施區域計畫地區建築管理辦法第六條第一項規定，農民申請建造執照時，應檢附現耕農用農舍是否核發『實際從事生產證明』乙案，在內政部尚未明確規定以前，暫緩辦理。二、山坡地保育區林業用地在興建農舍以前，請先行取得什項執照後，再申請建造執照。：：：」層經該鄉公所秘書、鄉長批示如被告甲○○所擬。被告乙○○於同年五月十四日又簽：「本案業依內政部⒋內營字第八七０三九三九號函及縣政府⒌６府工建字第０七四０二三號函規定，辦理補附造林切結書，擬准給照。」被告甲○○復於同年六月十八日批簽意見：「擬：本案山坡地保育區林業用地請依相關規定，先行取得什項執照後，再行辦理建造執照。」層經柲書、鄉長批示如被告甲○○所擬，最後，被告乙○○於同年七月三日再簽：「一、依⒉府農水字第一四七一四九號函『簡易水土保持申報實施要點』第二項第二款規定：農舍開挖整地面積未滿五００平方公尺，挖填土方未滿五０００立方公尺丈，可依該規定辦理。二、經核本案已依右揭規定申請，爰此應勿須再行辦理雜項執照。」被告甲○○乃批簽：「擬請依規定辦理」，嗣層經秘書、鄉長批准，有該農舍建造執照案卷所附各簽辦紙等在案（外附證物袋）可稽，如謂被告甲○○有不法圖利楊德盛，當不致一再簽批不使該農舍建照申請案順利通過之意見。至於另被告乙○○既係依照其上級長官之指示，命楊德盛補正資料，而後依循該鄉公所既往之實務作法與其所認知之相關法令規定，簽擬意見，有如前述，自亦難認具有不法圖利私人之犯罪故意。
保持法判處罪刑在案，但該事距離本件申請案已經逾二年，則依水土保持法第二十三條第二項規定意旨，此次申請已不在受限之列，亦如前述，該申請案既會請水土承辦技士簡金信提出會簽意見未為反對，從而，被告二人辯稱其等簽准此次之新申請案，確係基於信賴水保技士依權責簽報之專業意見辦理等語，核屬可信。
０三四０一號簡便行文表載明：「經核申請圖尚符規定，准予發給建造執照，請依規定於三個月內開工，並應確實依造（按為「照」之誤）核定圖樣施工。」有該簡便行文表影本在本院卷可稽，足見上開水保技士簡金信所為有關本件土地應如何施作水土保持設施，已涵蓋在該簡便行文表意旨之內。至於楊德盛是否切實按圖施工，要屬其日後申請使用執照時，能否通過驗收之問題，尚與本件建造執照應否核發分屬二事，不容混淆。公訴人指稱楊德盛既前有未依法為水土保持之情，此番即不應予核發建造執照，似有將建造執照之審核與使用執照之發給，相混之誤會。
核屬不能證明被告等犯罪，檢察官猶執陳見，指摘原判決諭知被告二人均無罪係不當，不能認為有理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 陳 國 文法 官 洪 昌 宏右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 月 女中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日