臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一四一六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 顏文正律師
黃德賢律師右上訴人，因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院，八十八年度訴字第一三０五號，中華民國九十二年三月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年偵字第一四一二三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略謂：㈠被告乙○○於民國八十年一月間原係彰化商業銀行（下稱彰銀）苓雅分行（下稱
苓雅分行）經理，於八十年三月間調任彰銀西高雄分行（下稱西高雄分行）經理（現已退休），係依據法令從事公務之人員。緣盈宏建設股份有限公司（以下簡稱盈宏公司）於七十八年間提供坐落高雄市○○區○○段六六、六七、六八、十九之二、二十地號等五筆土地，面積合計二‧六六六平方公尺（即八○六‧五坪），興建地上廿一層地下四層之ＣＢＣ國際海港企業大樓（以下簡稱海港大樓），該大樓並於七十九年八月三十一日開工；建築大樓需大筆資金，盈宏公司實際負責人兼該公司總經理甲○○因與乙○○熟識，遂透過該層關係，圖取得資金週轉，而於八十年元月間以盈宏公司名義，提供上述五筆土地為擔保，向苓雅分行申請土地擔保貸款新台幣（下同）三億八千六百萬元及建築融資無擔保貸款六億五千萬元。苓雅分行放款承辦人為能明瞭盈宏公司上開海港大樓銷售成績及股東有多少自有資金可投入，暨確保所貸放之款項可收回，乃就盈宏公司上述所申貸之案件，於彰銀放款申請書上簽註：盈宏公司銷售之自備款應設立專戶，配合本行建築融資按比率二分之一撥款及徵提聯合建築經理股份有限公司（以下簡稱聯合建築經理公司）承諾書，承諾事項如下：「㈠對建築業者興建計畫及有關必要文件之審查、建築工程造價與基地價值之評估。㈡工程進度之查核。㈢變更起造人之查核。㈣申請人債務發生遲延或不履行時，依貴行之委託代為清理處分。㈤建築業者不履行契約、無故終止建造，或不依約按期繳納貸款利息或償還本金，經貴行書面通知、並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受，並即代為進行清理處分，繼續興建至完工交屋為止，前項清理處分工作，係指本公司應支付一切必要之工程及費用。」案經苓雅分行轉呈彰銀總行於八十年三月八日經常務董事會核准照案通過。適於此期間，乙○○調任西高雄分行經理，盈宏公司旋又向彰銀申請將上開貸款之事轉由西高雄分行承作，案經西高雄分行轉呈彰銀總行於八十年三月廿二日照原苓雅分行所提條件核准通過。嗣於八十年四月八日聯合建築經理公司就盈宏公司興建上開海港大樓辦理建築融資乙案，出具承諾書予彰銀，承諾事項如下：「㈠本公司已與建築業者簽訂『委任契約』，辦理左列事項：⑴興建計畫之有關必要文件予以審查，並作成分析報告。⑵工程進度之查核。
⑶個案財務稽核及工程款核撥之審核。⑷營建管理。⑸不得變更起造人名義之查核。㈡建築業者不履行契約、無故終止建造，或不依約按期繳納貸款利息或償還貸款本金，經貴行書面通知、並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受，並即代為進行清理處分，繼續興建至完工交屋為止。前項清理處分工作，係指本公司應支付一切必要之工程款及費用。㈢本工程完工交屋後，經決算所發生之盈虧均由本公司承擔。」㈡嗣因西高雄分行承辦人丙○○等人發現盈宏公司一直無法將二分之一之配合款存
入彰銀指定之備償專戶內，認不符撥款條件，乃以不符合授信條件為理由，拒絕盈宏公司撥款之申請，並將盈宏公司無法將二分之一之配合款存入備償專戶內之實情，告知聯合建築經理公司辦理上開海港大樓之承辦人員。甲○○為盈宏公司能順利取得前開貸款，乃於八十年五、六月間，央請對列席省議會備詢之彰銀高層職員有質詢權及對彰銀有預算審查權之台灣省議會議員馬榮吉（已歿）、邱創良二人，先後出面三次向彰銀高層人員關說、施壓，第一次甲○○會同馬榮吉、邱創良在台灣銀行高雄分行找來乙○○，質問貸款既已核准，為何不撥款？乙○○回稱渠無權決定；第二次仍由甲○○陪同馬、邱二位省議員至中興新村台灣省議會找彰銀總經理葉國興（已經判決無罪確定），惟因找不到葉國興，僅乙○○及丙○○到場，而無結果；第三次甲○○又陪同馬、邱二位省議員至彰銀總行找總經理葉國興要求取銷上開貸款要二分之一配合款存入彰銀指定之備償專戶內之規定及更換建築經理公司，在總經理會客室內，葉國興又找來乙○○及審查部經理黃奇彬（業經本院另案判決無罪，檢察官上訴中）協商，葉國興以該部分渠無權決定，而無結果。
㈢聯合建築經理公司因認盈宏公司銷售成績不理想，盈宏公司股東已無自有資金可
投入興建上開海港大樓，無法將二分之一之配合款存入彰銀指定之專戶內及設定抵押權問題談不攏，而於八十年五月廿八日在馬榮吉省議員見證下與盈宏公司終止委任關係，聯合建築經理公司並於八十年六月六日以聯合總字第八００四一七號函西高雄分行（正本）及總行（副本）撤銷上開八十年四月八日所出具之承諾書，該撤銷承諾書函並經乙○○、黃奇彬二人核閱簽名；西高雄分行則於八十年六月五日就土地擔保貸款部分核撥三億八千六百萬元予盈宏公司。盈宏公司於同年月十二日又向西高雄分行提出一億五千六百萬元建築融資撥款之申請，斯時，放款承辦員丙○○及丁○○等人仍認為盈宏公司未符合上開二分之一配合款存入彰銀指定之備償專戶內及聯合建築經理公司已撤銷承諾而不同意撥放，惟乙○○竟向不知情、辦理總務之郭萬得偽稱總行已同意變更盈宏公司授信條件，指示郭萬得繕寫「聯合建築經理公司已解除委任，先前出具之承諾書作廢，借戶未銷售，無二分之一配合款，借戶盈宏公司申請一億五千六百萬元之建築融資」等文字，由乙○○具名於八十年六月十四日以彰西高字第一一二八號函彰銀總行申請貸放，經由該總行審查部經理黃奇彬審查後，呈報放款審議委員會審議，審議時，總經理葉國興公出未蓋章，而彰銀董事長羅吉煊認有相當多疑義，未立刻批示，俟葉國興返回辦公室過目簽名後，始批示：「原核貸條件及本案處理經過有無疑慮之處，請審查部詳細說明，提常董會討論」。其後於八十年六月廿七日召開第十五屆常務董事會第一一七次會議時，由審查部就該案提出報告，常務董事聽完報告後，認為有疑點待釐清，而以「本案為何原（聯合）建築經理公司撤銷委任關係？為何尚無建築經理公司接辦？原承貸（苓雅）分行為何轉另一（西高雄）分行承辦？原申貸用途為何變更？為何原申貸時稱至申請日止已銷售百分之六十六，而現在又稱尚未銷售？務應切實查明有所交待後，就債權能否確保，審慎辦理。」之理由，將該案發回西高雄分行查明辦理。
㈣彰銀於八十年六月廿七日召開第十五屆常務董事會第一一七次會議時，黃奇彬亦
列席在場，且與未在場之乙○○均明知西高雄分行尚未向新建築經理公司徵提承諾書，在新建築經理公司未出具承諾書下更換建築經理公司，彰銀對盈宏公司放款之債權恐不能確保，且該一億五千六百萬元之申貸金額已逾該次建築造價二分之一，如將盈宏公司上開一億五千六百萬元建築融資撥款案，重新再送常董會仍難獲准通過，黃奇彬與乙○○竟因前受省議員關說，而共同基於圖利盈宏公司之犯意聯絡，於盈宏公司在八十年七月三日向西高雄分行提出申覆書時，由乙○○指示不知情之總務郭萬得繕寫「㈠原經聯合建築經理公司評鑑後，因雙方條件未能談妥而作罷。㈡該工程現已完成地下四週之連續壁及第四樓底層，正繼續向上進行中，該公司計劃興建至地上二樓以上時，擬委託臺育建築經理公司辦理，已接洽中。．．．．㈤本案推出時銷售百分之六六。嗣因發生一段長時間之訴訟而無開工，且謠傳臨近仁愛河，地下可能會冒水，施工困難等原因，紛紛解約。㈥至於債權能否確保乙節，以該款之貸放將先收回先順位之民間債務並塗銷其抵押權，且可興建至地上二樓，對本行之債權並無不利。」等文字，由乙○○具名於八十年七月四日以彰西高字第第二十九號函彰化銀行總行審查部，申請撥放一億五千六百萬元之建築融資予盈宏公司；總行審查部收到西高雄分行申請函後，黃奇彬乃於八十年七月六日就西高雄分行申請撥放一億五千六百萬元之建築融資予盈宏公司之審查部簽呈上批示「准予辦理」等文字，同意撥放。盈宏公司申請撥放一億五千六百萬元建築融資案，雖經黃奇彬批示「准予辦理」，惟西高雄分行放款承辦人丙○○、丁○○等人仍認為盈宏公司不符合授信要件，未同意撥款，乙○○乃循前例，指示行員黃美香開立支出傳票，又自行於西高雄分行放款支出傳票經辦製票欄、經、副、襄理欄、轉帳欄蓋用自己之印章，而於同月十五日貸放一億五千六百萬元之建築融資款項予盈宏公司；嗣又另於八十一年一月十四日、二月一日、二月二十五日、三月十四日、四月二日、四月二十九日、五月十二日、五月二十九日、六月十六日、七月三日、七月二十三日、八月八日、八月二十七日、九月二十一日、十月七日、十一月十九日、十二月一日、八十二年二月十五日、三月十九日，在西高雄分行陸續貸放四億餘元之款項予盈宏公司，總計建築融資貸款部分共貸放五億九千五百二十萬元，直接圖使盈宏公司得上開不法利益。因認被告乙○○涉有與黃奇彬共犯（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪嫌云云。
二、公訴人認被告乙○○涉嫌貪污圖利罪行，無非以被告已坦承先後擔任彰銀苓雅分行及西高雄分行經理，有承辦盈宏公司向彰銀申辦土地擔保貸款及建築融資無擔保貸款，違反規定陸續貸放達五億餘元之情，復據共犯黃奇彬供明，且經證人丙○○供陳綦詳，並有盈宏公司向苓雅分行申請貸款之放款申請書、聯合建築經理公司於八十年四月八日出具之承諾書、撤銷承諾書、彰銀第一○四次、第一一七次常務董事會議記錄、放款審議委員會會議記錄、西高雄分行與彰銀總行間有關盈宏公司貸放款事往來公函、盈宏公司八十年七月三日向西高雄分行所提申覆書等附卷可稽，被告既身為銀行分行主管，對放款程序暨相關規定應知之甚詳，猶故意違法放款，自不得以係聽命於上級長官而卸責，其有圖利盈宏公司之犯意極明，資為其論據。
三、訊據被告乙○○則堅決否認犯罪，辯稱關於一億五千六百萬元貸款部分，伊係依規定報請彰銀總行審核，經總行之常務董事會審議後附條件通過，伊乃依所附條件辦理說明，再經該總行之審查部逐層核准，始行撥貸，證人即審查部人員廖安隆、吳重皆、莊清雲、葉健人、江武田均可證明，不料西高雄分行之貸款承辦人卻誤解撥款條件，不願辦理，伊不得已親自處理，亦無違誤，又關於另二筆建築融資貸款二億元及二億九千四百萬元部分，其中二億元係由東華建築經理公司在本件工程興建至地上三樓時，評估自地下一樓至地上八樓頂板完成估計工程款約共需七億一千二百萬元，乃依建築融資貸放五成即三億五千六百萬元之成規，扣除上開已貸之一億五千六百萬元為二億元，而請准續為動用，並依東華建築經理公司實地查勘之報告進度撥款，案經彰銀常務董事會決議通過；另二億九千四百萬元部分，則係在盈宏公司完成地上八樓，開始進行九樓施工後，以營建資金需要為由，請求動用已准而未放之餘額情況下，依東華建築經理公司查核之工程進度分批撥貸，此部分亦經彰銀常務董事會決議通過，可見伊完全合法有據，絕無不法圖利盈宏公司之事。至於關於三億八千六百萬元之土地抵押貸款部分，早在省議員馬榮吉、邱創良至彰銀總行關說之前，已因有土地提供抵押擔保，而經彰銀常務董事會通過，並核撥完竣，此部分根本無二分之一配合款及按工程進度撥貸之附帶條件問題，公訴人竟謂係在省議員施壓下違法撥貸，顯有誤會。事實上，前開第一筆建築融資款一億五千六百萬元及利息，均已收回，彰銀無何損失，盈宏公司亦未獲利，依修正後之貪污圖利罪以結果犯為構成要件以言，益加不能課伊圖利罪責等語。
四、經查本件貸款計分二大部分，分別為土地擔保（抵押）貸款三億八千六百萬元及建築融資無擔保貸款六億五千萬元，其中建築融資無擔保貸款部分僅有三次撥貸，第一次為一億五千六百萬元，第二次為二億元，第三次為二億九千四百萬元，尚有餘額仍未撥貸。本件之癥結，要在於被告有無專擅違反規定辦理貸款，致盈宏公司超貸，而彰銀債權不能確保之情形？茲分析於下：
㈠關於土地擔保貸款部分：
⒈本件盈宏公司向彰銀西高雄分行申請土地擔保及建築融資（無擔保信用）貸款
，係於八十年三月二十二日即經彰銀核准，該貸款「其他條件」７、８雖分別有「徵提聯合建築經理公司承諾書」及「銷售之自備款應設立專戶，配合本行建築融資按比率二分之一撥款」之記載，但並無以「百分之六十六銷售實績」作為該貸款條件之一，此有該貸款申請書附卷（證物卷㈠一一五至一一七頁）可參。可見彰銀常董會核准盈宏公司申辦土地擔保貸款部分，並不以盈宏公司預售房產達百分之六十六之銷售實績作為貸款條件。
⒉此部分貸款固先由彰銀苓雅分行承辦，苓雅分行簽註意見載有「盈宏公司銷售
之自備款應設立專戶，配合本行建築融資按比率二分之一撥款及徵提聯合建築經理公司承諾書」，有該苓雅分行之八十年一月三十一日放款申請書及同年二月二十八日補充說明在案（證物卷㈠九七至一○○頁）可稽，但此貸款實包括土地抵押貸款及建築無擔保貸款（詳見後述），且嗣改由彰銀西高雄分行承辦，有盈宏公司之申請書（證物卷㈠九三頁）及西高雄分行八十年三月十六日放款申請書暨說明係客戶因工地距離近而移轉承貸之便條一份（證物卷㈠一一五至一一七、一二三頁）可證，經彰銀常董會審查後予以附條件通過（此部分詳後述），惟此乃指建築融資無擔保貸款部分，至於土地擔保貸款三億八千六百萬元部分則無二分之一配合款或按工程進度撥款之條件限制問題，已經彰銀總行以八十七年六月十七日彰授審二字第三四四五號函說明綦詳，有該函影本一份在案（一三○五號訴卷一一三至一一七頁）可考，足見本部分之核貸條件（以土地為抵押擔保）與建築融資無擔保核貸條件不能混為一談。
⒊事實上，本部分申貸，曾由彰銀人員郭萬得、劉玉城進行鑑估，盈宏公司提出
供作抵押擔保之五筆土地，依聯合建築經理公司鑑估為每坪一五○萬元，但該二人員則認定為一一五萬元，有其簽呈影本一紙存卷（證物卷㈠一一八至一二○頁）可憑，以之核算結果，並無超貸情形。
⒋再參以證人即八十三年八月至八十六年十月間任職彰化銀行總經理之鄒鴻圖證
稱：一般土地擔保部分可以撥款（指全部撥款）等語（五三三號訴卷㈢一四一頁）；另證人即曾任彰銀審查部科長廖安隆亦證稱：「土地貸款大都是先撥款，而建築融資若變更，土地貸款也不受影響而先撥款」等語（同上卷五六頁）；及上開土地確已於八十年三月廿七日設立登記本金最高限額抵押權十二億四千五百萬元予彰化銀行，亦有相關土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書影本等附卷可證（另案更㈠卷㈡七四至八一頁），可見本部分抵押貸款並無違背常情，更無違背法令之情形。
⒌本部分貸款核准日期係於八十年三月二十二日，而省議員馬榮吉（已沒）、邱
創良二人受託出面關說時係同年四、五月間，已經證人即貸款原承辦人丙○○供明在卷（偵卷七、二一九、二二二頁），可見公訴人認西高雄分行承辦人員以盈宏公司不符合授信條件而拒絕辦理貸款，盈宏公司甲○○為取得前開貸款之核准，乃央請省議員向被告關說一節，尚與事實不符。
⒍此外，已查無其他任何積極、確切之事證，可證被告就此部分貸款有違背法令
圖利貸款人之違法超貸情事，被告否認此部分行為構成犯罪，核屬可採，此部分為不能證明被告犯罪。
㈡關於建築融資無擔保貸款部分：
本部分之關鍵唯在於彰銀常董會之審查結論，究係「附條件通過」或「緩議、保留」？⒈本件盈宏公司前於八十年一月間，為興建海港大樓，需要資金，除提供坐落高
雄市○○區○○段六六、六七、六八、十九之二、二十地號等五筆土地設定抵押供擔保，向彰化銀行苓雅分行申請中期土地擔保貸款三億八千六百萬元，已如前述外，並申請建築融資中期無擔保貸款六億五千萬元。苓雅分行放款承辦人就盈宏公司上述所申貸之案件，於放款申請書上簽註意見：「盈宏公司銷售之自備款應設立專戶，配合本行建築融資按比率二分之一撥款及徵提聯合建築經理公司承諾書，承諾事項如下：『⒈對建築業者興建計畫及有關必要文件之審查、建築工程造價與基地價值之評估。⒉工程進度之查核。⒊變更起造人之查核。⒋申請人債務發生遲延或不履行時，依貴行之委託代為清理處分。⒌建築業者不履行契約、無故終止建造，或不依約按期繳納貸款利息或償還本金，經貴行書面通知，並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受，並即代為進行清理處分，繼續興建至完工交屋為止。前項清理處分工作係指本公司應支付一切必要之工程及費用。』」總行審查部查意見為：「⒈應注意大樓興建及房屋銷售情形。⒉第二件（即中期放款─純無擔保）應確實依工程進度並配合自備款按比率各二分之一撥貸。⒊促請加強存款往來。⒋應追加董事長私人作保。⒌應投保營造綜合險。⒍利率中期擔保放款改按基本利率加百分之一點七五以上，中期無擔保放款改按基本利率加百分之二點二五以上計收」。案經苓雅分行轉呈總行於八十年三月八日經第十五屆第一○四次常務董事會核准上開意見照案通過。嗣苓雅分行經理即被告乙○○調任西高雄分行經理，盈宏公司旋又向西高雄分行申請上開三億八千六百萬元之土地擔保貸款及六億五千萬元之建築融資無擔保貸款轉由西高雄分行承作。案經西高雄分行轉呈總行，經總經理葉國興依授信準則，於八十年三月二十二日，按原苓雅分行所提經前開常務董事會所核准之條件核准通過。嗣於八十年四月八日聯合建築經理公司就盈宏公司興建上開海港大樓辦理建築融資乙案，出具承諾書予彰銀，承諾事項如下：「本公司已與建築業者簽訂『委任契約』，辦理左列事項：⑴興建計畫之有關必要文件予以審查，並作成分析報告。⑵工程進度之查核。⑶個案財務稽核及工程款核撥之審核。⑷營建管理。⑸不得變更起造人名義之查核。建築業者不履行契約、無故終止建造，或不依約按期繳納貸款利息或償還貸款本金，經貴行書面通知，並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受，並即代為進行清理處分繼續興建至完工交屋為止。前項清理處分工作，係指本公司應支付一切必要之工程款及費用。本工程完工交屋後，經決算所發生之盈虧均由本公司承擔。」以上事實，有各該放款申請書（上更㈠卷三二至三四頁）、抵押權設定契約書（同上卷七四至七九頁）、他項權利證明書（同上卷八○、八一頁）、承諾書（證物卷㈠一○一頁）、第一五屆第一０四次常務董事會會議紀錄（同上卷九三至九五頁）、移行申請書（同上卷九三頁）等影本附卷可證，是關於上開建築融資無擔保貸款六億五千萬元部分，原必須具備「盈宏公司銷售之自備款應設立專戶、應確實依工程進度並配合自備款按比率各二分之一撥貸、徵提聯合建築經理公司承諾書」之條件始得貸放，而聯合經理公司亦確於八十年四月八日出具上開承諾書，當無疑義。
⒉嗣因聯合建築經理公司因與盈宏公司合作條件談不攏，而於八十年五月廿八日
，在馬榮吉省議員見證下，與盈宏公司終止委任關係，並於八十年六月六日，以聯合總字第八００四一七號函彰化銀行西高雄分行（正本）及總行（副本）撤銷上開八十年四月八日所出具之承諾書，該撤銷承諾書函並經被告核閱簽名，已經證人丙○○、甲○○於調查局證述明確（見偵卷二二、二一○頁），並有該函影本二份在卷（證物卷㈠一三○、一三一頁）可憑。盈宏公司乃於同年六月十二日，以建築經理公司經解除委任後，尚待尋找新建築經理公司，而海港大樓已進行至地下第四層結構體，檢據高雄市政府工務局勘驗簽證及原聯合建築經理公司製作之建物工程款支付預計表，再向彰銀西高雄分行提出地下室基礎完成所需工程款一億五千六百萬元建築融資撥款之申請，西高雄分行則以盈宏公司上開申請內容及註明「借戶稱無銷售，故無自備款二分之一配合」為由，於八十年六月十四日以彰西高字第一一二八號函彰化銀行總行申請貸放，經總行審查部審查後，呈報放款審議委員會審議，恰總經理葉國興公出未蓋章，董事長羅吉煊認有疑義、未立刻批示，迨葉國興返回辦公室過目簽名後，始批示：「原核貸條件及本案處理經過有無疑慮之處，請審查部詳細說明，提常董會討論」。其後於八十年六月二十七日召開第十五屆常務董事會第一一七次會議，討論結論為：「本案為何原（聯合）建築經理公司撤銷委任關係？為何尚無建築經理公司接辦？原承貸（苓雅）分行為何轉另一（西高雄）分行承辦？原申貸用途為何變更？為何原申貸時稱至申請日止已銷售百分之六十六，而現在又稱尚未銷售？務應切實查明有所交待後，就債權能否確保，審慎辦理。」盈宏公司則在八十年七月三日向彰化銀行西高雄分行提出申覆書，西高雄分行乃依該申覆書再以「⑴原經聯合建築經理公司評鑑後，因雙方條件未能談妥而作罷。⑵該工程現已完成地下四週之連續壁及第四樓底層，正繼續向上進行中，該公司計劃興建至地上二樓以上時，擬委託臺育建築經理公司辦理，已接洽中。．．．．⑸本案推出時銷售百分之六六，嗣因發生一段長時間之訴訟而無開工，且謠傳臨近仁愛河，地下可能會冒水，施工困難等原因，紛紛解約。⑹至於債權能否確保乙節，以該款之貸放，將先收回先順位之民間債務、並塗銷其抵押權，且可興建至地上二樓，對本行之債權並無不利。」等文字，由被告具名於八十年七月四日以彰西高字第二十九號函彰化銀行總行審查部申請撥放第一筆一億五千六百萬元之建築融資予盈宏公司。總行審查部收到西高雄分行上開申請函後，層經承辦科員莊清雲、科長廖安隆、副理吳重皆、經理黃奇彬審核同意、蓋章，於八十年七月六日就該撥放第一筆一億五千六百萬元之建築融資予盈宏公司案批示「准予辦理」，西高雄分行始於同月十五日如數核撥予盈宏公司，此有上開書函（證物卷㈠一三九、一四○頁）、常務董事會會議紀錄（證物卷㈠一三三、一三四頁）、審查部批示（同上卷一四四頁）、申覆書（同上卷一四四、一四五頁）、書函（同上卷一四六頁）等附卷可證。固可認西高雄分行於八十年七月四日向彰化銀行總行審查部提出申請撥放盈宏公司一億五千六百萬元無擔保建築融資貸款函文時，並未經盈宏公司向新建築經理公司徵提承諾書，而總行審查部審核時，亦未理會是否必須「依工程進度並配合自備款按比率各二分之一撥貸」。
⒊關鍵在於上開八十年六月廿七日彰化銀行常務董事會決議「審慎辦理」部分，
究係何意？有無變更原核貸條件而僅以債權確保為審慎辦理之考量標準？雖證人即該會議主席羅吉煊於偵查中證稱「依彰化銀行規定，建設公司申貸建築融資原則上必需有『百分之五十』以上銷售率，如果無銷售率，彰化銀行在沒有其他擔保品下，過去從未核准貸放建築融資」（偵卷三三頁）；另證人即常務董事陳田植證稱：「彰銀所核放之建築融資貸款，一般皆要求建設公司須有『六成』以上之銷售率」（偵卷三五頁反面）；另常務董事張伯欣證稱：「彰銀所核放之建築融資貸款，一般皆要求建設公司須有『六成』以上之銷售率」（偵卷三九頁反面）；再另常務董事林猷穆證稱：「當時決議是要他們查清楚再陳報，當時『並未核准，也不是附加條件』。我們並未同意降低銷售額及二分之一的條件，如果核准，依實際施工核撥貸款，但是還要前面條件，即銷售百分之五十及二分之一配合款，這是為了確保銀行的債權」（偵卷一七六頁背面至一七八頁）云云，均表明係不准核撥之意思表示，惟因均事關己身責任、具有重大利害關係，所述互有不一，且不乏卸責意味，是否全然可信，實值慎酌。參以證人即接任黃奇彬為審查部經理之葉健人證稱：「該八十年六月廿七日常務董事會之批示係有條件的批准，如果不准，就批緩議、再議、保留」（二八一號上訴卷㈠一六七頁反面）；另證人即曾任職彰化銀行審查部之證人周仲泉、江武田、林哲孝等亦證稱：「上開批示係有條件之核准，上面所載條件如符合，即可承辦」等語（同上卷一九八頁），而事實上，該西高雄分行八十年六月十四日致審查部函末頁附黏之批示事項上蓋有八十年六月廿七日「常務董事會審議通過」、同日「總行授信核准章」各一枚，有該函影本在案（同上卷二五至二七頁）可考，依負責蓋用該二印章之證人林世榮、賴慧朱供證：「原則未批緩議或再議，均可蓋該章」、「最後核對人員蓋『審議通過』章，即可蓋授信核准章」、「蓋章時並未受到壓力」等語（同上卷一六○、一六一頁）；又證人即審查部承辦人莊清雲亦結證稱：伊在該函上蓋核對批示訖，就表示這個案子已經准了等語（同上卷一六五頁反面），彰化銀行總行更以八十五年八月十四日彰審三字第三三六二號函稱：「就文義觀之，並未有『核准』或『不予核准』之明確文字表示」（第五三三號訴卷㈡四、五頁）及八十七年六月十七日彰授審二字第三四四五號函示內容亦與證人林世榮、賴慧朱及莊清雲上開證述內容相符（二八一號上訴卷㈠二一三、二一四頁），衡以該銀行七十九年六月至八十年九月間，提經常務董事會審核八千萬元以上貸款案件之抽樣，計有國通汽車股份有限公司等三十九家案，其中經無意見決議通過者，均載明「照案通過」，部分有意見、部分通過者，除載明「指示之相關意見，餘，照案通過」，於相關意見表示後並載明「審慎處理」、或「審慎辦理」、或「應予緩議」，亦即相關意見除緩議者，均應遵照處理，其餘不准者，則載明「補充資料後再議」、「保留」或「再議」等情，此有彰化銀行九十年六月十一日彰授營字第三一六七號函及所附貸款審核資料一份附卷（上更㈠卷㈢一○五至二三七頁）可按，並無如本件於具體指出各項疑點要求查明交待後，再單純載明「審慎辦理」之情形者，足見本件之作法頗有文字遊戲之情，因此引起各種不同之解讀，尚屬正常，細譯其意，實有變更貸款條件之含意，被告及審查部各級人員之解讀，應較正確。
⒋彰化銀行有關建築業貸款之規定，在八十年間，並未限制「申請建築融資之建
築業須有百分之五十以上銷售率」，而自八十一年五月二十六日始規定須有百分之六十以上之銷售率，至須將總建築款之二分之一配合自備款存入備償專戶內，於八十年間，亦無規定，此為彰化銀行總行以八十五年八月十四日彰審三字第三三六二號函說明在案（五三三號訴卷㈡四、五頁），該行另以八十九年十一月十八日彰授營字第七一五八號函說明八十年間並未規定應徵提聯合建築經理公司承諾書之情形，有該函一件在案（一三○五號訴卷㈠五○頁）可憑，再對照該行先前竟又稱：本件「原核貸條件中既規定徵提建築經理公司，茲聯合建築經理公司既已表示終止委任，即與原核貸條件不符，自應送請總行核定；嗣後新建築經理公司接辦時，西高雄分行仍應依原核貸條件向新公司徵提承諾書，此為分行應執行之事項，如已依規定徵提，即無需陳報總行；反之，如未依規徵提，則與原核貸條件不符，應向總行陳報。惟據事後查證，本件該分行並未向建築經理公司徵提承諾書，亦未向總行陳報」，此有彰化銀行總行八十七年六月十七日彰授審二字第三四四五號函可查（二八一號上訴卷㈠二一六、二一七頁），可見反反覆覆，不同發文單位（營業部、審查部）分持不同意見。從而，西高雄分行原承辦人丙○○、丁○○對於本件貸款條件與被告，甚或與總行審查部各級人員持有不同之認知、見解，亦可理解。但無論如何，尚難因此即認被告有故意違法貸款之情事，否則總行審查部既已批示准予撥放，被告若不遵照辦理，自另方面言，將如何對於借款人盈宏公司為合理之交待？被告本於其確信之見解，依上級指示辦理撥放事宜，即難認其有不法之犯意存在。
⒌再就彰銀債權確保之角度以作觀察，由於盈宏公司提供坐落高雄市○○區○○
段土地於八十年元月間向彰銀申貸土地擔保與建築融資貸款案件，早已於八十年三月八日全案通過，建築用之土地為彰銀西高雄分行設定第一順位抵押權四億三千二百萬元及第五順位抵押權十二億四千五百萬元，先貸放三億八千六百萬元（土地擔保貸款，已如前述），並於核放上開一億五千六百萬元貸款時，塗銷第二、三、四順位民間七千多萬元之貸款，僅剩彰化銀行設定之第一順位及第五順位，共計設定十六億七千七百萬元之抵押權，此有該抵押權登記情形可稽，可見被告辯稱本部分建築融資貸款之六億五千萬元，其第一次一億五千六百萬元，依原已核准之貸款額僅能給予一半即○．七八億元，而增加○．七八億元，但因土地價值已高達九億餘元，縱多貸得○．七八億元，不但用以塗銷上開民間貸款之抵押權，將原彰化銀行之第五順位抵押權提升為第二順位，於彰銀債權之確保亦屬有利，且一億五千六百萬元貸放時，該公司之總貸放款額僅為五億四千二百萬元，在其抵押品之擔保下，債權之確保仍綽綽有餘，如此辦理，不但債權確保無虞，且對彰銀放款業務增加業績及利息收入，正符合銀行業之經營理念，且依建物工程支付預計表可知，蓋至地上二樓前，盈宏公司本可貸得總計二億一千五百萬元（地下室基礎完成：七千八百萬元；地下室三樓頂版完成：六千八百五十萬元；地下室一樓頂版完成：六千八百五十萬元），而盈宏公司於蓋至地上二樓前，僅請款一億五千六百萬元，尚比原先核貸者少了五千九百萬元，故盈宏公司亦依提出第一次建築融資時之條件，蓋至地上二樓均未再請款，易言之，○．七八億元係提前撥款，盈宏公司亦提前繳息而已，其後之建築仍繼續進行至二十一層並無中輟，申言之，彰化銀行第十五屆一一七次常董會決議所要求之「債權確保無虞」之指示，依上述說明，業已達成，且實際上於蓋至地上二樓前所請款項，亦較原先核貸者少，其後之建築繼續進行至二十一層並無中輟，且無缺繳利息等情事，益徵審查部對「債權確保無虞」之查核並無違失之處。況盈宏公司於大樓完成後，一時財務週轉困難，而未續繳利息，銀行即予申請拍賣，於拍賣中，即為第三人前來洽購，將銀行之貸款悉數還清，職是，本件貸款，非但債權確保無虞，甚且更為銀行賺進數千萬之利息等語，核屬可採，彰化銀行總行八十七年六月十七日彰授審二字第三四四五號函說明二㈡４亦認「該款之貸放將先收回民間債務並塗銷其抵押權，且可興建至地上二樓，對本行之債權並無不利」有該函一件存卷（一三○五號訴卷一一三至一一七頁）可考，足見彰銀確實認為該建築融資原屬無擔保之放款，茲因有第五順位（嗣進為第二順位，且第一順位仍為彰銀）抵押權之核屬可信。
⒍就第二大筆二億元及第三大筆二億九千四百萬元之建築融資無擔保貸款部分以
言，被告主管之西高雄分行均確實依據東華建築經理公司查勘意見，轉請彰銀總行審查部送請常董會審查通過而予撥放，有該分行致審查部書函、東華建築經理公司函、西高雄分行之企業徵信調查報告摘要、常董會會議決議錄等在案（證物卷㈠一四六至二五一頁）可徵，而依彰化銀行總行八十五年十一月一日彰稽室字第三四四九號函復中央銀行「改善情形報告表」「改善情形」八㈡載明「．．．除第一筆一億五千六百萬元之工程款全額撥貸外，餘廿二筆工程款均係依東華建築經理公司製作之工程進度查核報告書，按進度所需工程款之二分之一核撥．．．」（本院本案卷），可見被告否認第二大筆及第三大筆建築融資無擔保貸款部分並無隱匿不法情事，詐使常董會通過准予貸放，應屬可信。
⒎復就本件貸款清償情形以言，盈宏公司興建本件海港大樓原積欠彰化銀行計十
一億六千七百八十五萬六千三百四十五元，八十四年十一月九日為法院執行第六次拍賣，此有該銀行八十六年三月二十七日彰審三字第一○四八號函一份在卷（五三三號卷訴㈡二○一頁）可憑，其中，土地抵押貸款三億八千六百萬元及建築融資貸款六億五千萬元之借款最後繳息日，各為八十二年一、二、三月間，其後即未再繳息，至八十九年十月二十五日本件借款債權始由破產財團獲分配款，亦有彰化銀行總行九十年六月二十七日彰授書二字第三四六六號函附卷（上更㈠卷㈢二四三、二四四頁）可證，該盈宏公司嗣經宣告破產，海港大樓因此由破產管理人出售予大元建設公司，則據證人丙○○證述在案（二八一號上訴卷一六二頁），其中破產債權分配款計領得一億一千零二十一萬八千四百十二元，餘欠部分則就供押之土地尋覓買主，可望收回全部債權，復經該總行以八十九年十一月十七日彰授逾字第七一三九號函說明在案，有該函一件附卷（一三○五號訴卷㈠二一○頁）可查，嗣復經該行鹽埕分行以九十二年六月三十日彰鹽字第一○九八號函指明：「本筆建築融資款之催收款本金一億五千六百萬元及利息三千零四十六萬八千七百九十七元，共一億八千六百四十六萬八千七百九十七元，業已全部收回」，有該函一件附卷（上更㈡卷附於九十二年七月二日筆錄前頁）可憑，雖然該分行另以九十二年七月二十二日彰鹽字第一五二號函復本院略為：「本件貸款共二十四筆，本金為新台幣玖億捌仟壹佰貳拾萬元，連同利息壹億捌仟柒佰肆拾叁萬叁仟陸佰肆拾壹元，共計壹拾壹億陸仟捌佰陸拾叁萬叁仟陸佰肆拾壹元，已轉入催收帳，現已部分收回本金陸億伍仟肆佰捌拾捌萬柒仟伍佰肆拾叁元及利息伍仟陸佰伍拾陸萬貳仟陸佰玖拾叁元，共計收回柒億壹仟壹佰肆拾伍萬零貳佰叁拾陸元，目前尚未全數清償。」有該函一件在本院本案卷可憑，仍可見本件彰銀之債權已經收回不少母利，並非血本無歸，且既有土地設定共計十六億餘元之抵押權足供擔保，有如前述，則獲全數清償，必屬當然，何來權益受損？盈宏公司又如何獲得不法利益？⒏至於本件此部分貸款固有省議員進行強力關說，銀行基層之原承辦人並有疑義
，不願受命辦理撥款事宜，為被告所不諱言，亦與盈宏公司人員郭俊良、甲○○、鄭足、銀行原承辦人員丙○○、丁○○等一致所供相符，復與接辦之銀行人員張瑞榮、陳慶仲、黃美香、郭萬得等人所證無異，且有放款支出傳票等各影本存卷（證物卷㈣一二○至一四三頁、本院另案更㈠卷八二至九二頁）可參，要係因各人本於職責及對於貸、放款條件認知不同而採取不同處理方式，尚不能因此即認被告係立於彰銀分行主管立場，在商言商，卻有不法圖利私人之情事發生，自不足以之作為不利於被告認定之依據。
⒐末按本件行為時之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪係規定：「對於
主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」並於第七條設有未遂犯處罰之規定，嗣於九十年十一月七日經修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。」同時刪除關於圖利罪未遂犯之處罰規定。申言之，新法圖利罪之成立，其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，增列「因而獲得利益」之要件，亦即將圖利罪之「行為犯」，改為「結果犯」，且不處罰未遂犯。本件彰化銀行之債權既不致受損（仍可獲全額清償），又查無盈宏公司有因被告行為結果，獲得不法貸款利益之情事（仍提供足額之抵押擔保），自難認被告之行為該當於上開新法所定之圖利罪構成要件，被告否認其此部分行為犯罪，核屬可採。
⒑此外，別查無其他積極、確切之事證，足證被告就此部建築融資貸款部分符合修正後貪污圖利罪或其他犯罪情事，本部分亦屬不能證明被告犯罪。
五、原審疏未細察，遽為被告罪刑（刑法背信罪）之諭知，尚有未洽，被告指摘其不當，提起上訴，核有理由，檢察官上訴認被告係觸犯貪污圖利罪名，則無理由，但原判決既有可議，應由本院予以撤銷，改為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 陳 國 文法 官 洪 昌 宏右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 廖 月 女中 華 民 國 九十二 年 九 月 十五 日