臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一四三二號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴緝字第一二五號，中華民國九十二年四月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二九五０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國八十四年間，因違反管理外匯條例案件，經臺灣臺北地方法院於八十五年一月十六日以八十四年度易字第七四三三號刑事判決判處有期徒刑六月，嗣經臺灣高等法院於八十五年四月十九日以八十五年度上易字第一三二七號刑事判決駁回上訴而告確定，於八十五年六月十九日易科罰金執行完畢；甲○○於八十五年一月間起擔任設於台北市○○○路○○○號五樓Ｇ室易領行財務顧問有限公司 (下稱易領行公司)董事即負責人，與擔任易領行公司總經理之李世溥 (已經臺灣臺北地方法院以八十六年度易字第五七００號刑事判決判處有期徒刑五月，嗣經撤回上訴而告確定) 均明知易領行公司登記之營業項目為：(一)國內、外投資之引介、諮詢顧問 (證券投資顧問業務除外) 。(二)企業管理財務管理諮詢顧及國內外市場推廣營銷業務 (證券投資顧問業及會計師業務除外) 。(三)有關投資之技術合作提供商情資料及引介諮詢顧問 (證券投資顧問業務除外)。(四) 國際商情資訊提供及分析顧問業務。(五)農漁牧場之經營及其產品之買賣進出口(許可業務除外)。(六)珠寶、手錶、禮品、贈品、裝飾品、銀飾品、紀念章及各種金幣、金章、銀幣、銀章之買賣及進出口業務 (許可業務除外) 。(七)一般進出口貿易業務 (許可業務除外) 。(八)前項國內外廠商產品之代理報價投標，並不包括外幣保證金交易之外匯業務，竟基於經營登記範圍以外之業務之犯意聯絡，與香港張氏金融集團海外有限公司 (下稱張氏公司) 合作，未經核准擅自招徠不特定之顧客開戶，參加非經中央銀行核准之外匯指定銀行不得承作之外幣保證金交易業務，為客戶下單在香港買賣外匯，賺取佣金，而經營上開登記範圍以外之外匯業務，其經營方式：先由易領行公司引介客戶與張氏集團簽訂客戶協議書，由客戶以美元為本位幣繳交一定金額之保證金，自行匯入香港廣東省銀行、永亨銀行等張氏公司帳戶內，客戶於向易領行公司詢價、敲價後，再自己或委託易領行公司營業員以該公司之電話、傳真或電腦等電傳設備直接向張氏公司下單，以「口」為單位買入或賣出英鎊、馬克、日圓、瑞士法郎等外幣，並由客戶自己或該公司營業員確認成交，並依各該外幣匯率之漲跌，計算盈虧，而由張氏公司從中抽取每口萬分之五至萬分之七之手續費，並每日將交易對帳單傳真易領行公司轉交客戶，易領行公司再依成交單位，以顧問費名義向張氏公司收取每口二十五美元之佣金，每月約有五萬至七萬美元之佣金 (顧問費) 收入，嗣於八十五年六月二十一日為法務部調查局台北市調查處查獲，經台灣台北地方法院於八十七年四月十七日以八十六年度易字第五七００號刑事判決判處有期徒刑八月，甲○○不服提起上訴，嗣於八十七年八月十日具狀撤回上訴而告確定；詎甲○○猶不知悔改，明知我國之期貨交易法已於八十六年三月二十六日公布，並自同年六月一日施行，且明知經營期貨經理事業、期貨顧問事業，須經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）許可，始得營業，而易領行公司並未取得證期會上開經營期貨經理事業及期貨顧問事業之許可，既未解散易領行公司，亦未辭去易領行公司董事職位，並繼續支領一個月三萬五千元之薪水，仍自前案原審宣示判決日之翌日 (即八十七年四月十八日) 起，與擔任易領行公司顧問之戊○○（業經台灣高等法院以九十二年度上訴字第六０八號刑事判決判處有期徒刑六月，尚未確定) 基於經營期貨經理事業及期貨顧問事業之犯意聯絡，未經主管機關證期會之許可並發給許可證照，推由戊○○在上址易領行公司繼續擅自經營期貨經理及期貨顧問事業，其經營方式仍與延續前案經營模式，即以易領行公司名義與張氏公司合作，由易領行公司負責在台招攬客戶與張氏公司簽訂外匯保證金交易等相關契約，並提供場所、電腦設備、傳輸外匯交易之即時報價資訊與線路圖，供客戶看盤、自行下單或代客操作下單，而由客戶以美元為本位幣繳交一定金額之保證金，自行匯入香港廣東省銀行、永亨銀行等張氏公司所指定之銀行帳戶內，客戶於向易領行公司詢價、敲價後，再自己或委託易領行公司營業員以該公司之電話、傳真或電腦等電傳設備直接向張氏公司下單，以「口」為單位買入或賣出英鎊、馬克、日圓、瑞士法郎等外幣，嗣由張氏公司下單至特定各銀行，從事各種幣別之外匯保證金交易，並依各該外幣匯率之漲跌以不實際交割僅反方向結算差額之方式計算客戶盈虧，而由張氏公司從中抽取每口美金八十元至一百元不等之手續費，並每日將交易對帳單傳真易領行公司轉交客戶，嗣由易領行公司依成交單位以顧問費名義向張氏公司收取每口美金五十五元至七十元不等之佣金，其間復先後僱用副總經理錢婉君（自八十六年九月間起任職，業經台灣台北地方法院以八十九年度訴字第四九二號刑事判決判處公訴不受理，並由台灣高等法院以九十二年度上訴字第六０八號刑事判決駁回上訴)、總監丁○○（自八十六年十月間起任職，業經台灣台北地方法院以八十九年度訴字第四九二號刑事判決判處有期徒刑三月，緩刑二年，並由台灣高等法院以九十二年度上訴字第六０八號刑事判決撤銷原判決，改判處有期徒刑三月) 、經理林文龍、薛宗忠、許德賢、黃慧娟（分別自八十七年三月間、八十七年七月間、八十六年十二月間、八十七年間起任職，均經台灣台北地方法院以八十九年度訴字第四九二號刑事判決判處有期徒刑三月，緩刑二年確定) 等人，錢婉君、丁○○、林文龍、薛宗忠、許德賢、黃慧娟並分別自受僱之日起與甲○○及戊○○基於經營期貨經理事業及期貨顧問事業之犯意聯絡，而實際負責從事招攬客戶簽約自行或代客下單從事外匯保證金交易，迄於八十七年六月十日為法務部調查局台北市調查處在上址執行搜索，並扣得易領行公司所有供經營前開業務所用之宣傳資料一份（扣押物編號一）、客戶資料表一份（扣押物編號二）、客戶聯絡表一份（扣押物編號三）、培訓課程表一份（扣押物編號四）、聘任同意書一份（扣押物編號五）、易領行公司外匯保證金資料一份（扣押物編號六）、磁片一張（扣押物編號七）等物，嗣因易領行公司仍繼續經營上開期貨經理及期貨顧問事業，復於八十八年一月二十一日十七時五十分許，為內政部警政署刑事警察局在上址執行搜索而查獲。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承其仍擔任易領行公司之名義負責人，然矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：其僅為易領行公司名義上之負責人，這段期間大部分都在大陸，未在國內，並未實際參與易領行公司業務之執行云云。惟查：
(一)右揭易領行公司顧問戊○○如何與錢婉君、廖健智、林文龍、薛宗忠、許德賢、黃慧娟在上址易領行公司經營期貨交易之事實，業據另案被告戊○○、錢婉君、丁○○、林文龍、薛宗忠、許德智、黃慧娟在台灣台北地方法院八十九年度訴字第四九二號案件審理時供認不諱，核與另案被告錢婉君、許德賢、林文龍、黃慧娟、薛宗忠、寧啟東、蔡一中、謝瑞雄、鄭世昌、吳祖珍、歐陽中彥、劉建村、孫芳年、黃于芳、吳建興、嚴柏顯、丘莉君、邱芯慧、李全成、宋俊緯、鄧國基、楊貴美、蘇淵章、李宏君、吳金諠、潘金迪、何奇徽、紀姈伶、陳航珍、石勛元、乙○○、賴建榮等人在台灣台北地方法院八十九年度訴字第四九二號案件審理時供述情節相符，並經證人即在易領行從事期貨交易之客戶薄效孔、陳沛、許美蕙、仲偉國、廖惠美等人於該案供明，另案被告錢婉君（副總經理）於該案且直指易領行實際上是被告戊○○負責等語（原審卷㈣九三頁），亦與證人即易領行公司顧問丙○○於該案所陳：「實際上是譚負責，資金部分是譚、部分是香港財團的。」（偵查卷一六三頁反面）無異，此外，復有薪資表、佣金轉讓申請書、入金保證書、退佣明細、平倉口數及退佣金額表、薪資及應付帳款表、香港匯款情況表、業績表、單數明細表、口數明細表、各組薪資表、業務部各組及ＶＩＰ口數統計表、全球現貨外匯黃金行情資訊、招聘廣告、張氏公司廣告文宣、外匯投資理財說明、全球外匯大戶先知先覺訊號交易系統、外匯特點、公司與客戶往來銀行與帳號、外匯現貨項目及交易規則簡介、組織表、客戶協議書、客戶資料、投資買賣風險說明書、中國農民銀行外匯申請書、張氏公司已結算紀錄及未完成交收記錄、客戶同意書、保證書、切結書、各組業績點值表、外匯投資企畫書、外幣投資理財商品介紹、廣告文宣、經濟部公司執照、公司設立登記事項卡、變更登記事項卡（均影本）等文件在卷可資佐證，復對照卷附台灣台北地方法院八十六年度易字第五七００號刑事判決書所載，足徵易領行公司於前案為警查獲後，另案被告戊○○、錢婉君、丁○○、林文龍、薛宗忠、許德賢、黃慧娟等人仍延續前案之經營模式，在上址易領行公司，以易領行公司名義，未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業。
(二)關於外幣保證金交易屬期貨交易法第三條第一項第四款所規定之「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種，除有同法第三條第二項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範。卷附之證券暨期貨管理委員會於八十七年五月二十六日以（８７）台財證（七）第三三六七二號函示並說明如下：
１、按期貨交易法所謂之「槓桿保證金契約」，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項，或取得他方授予之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種，所謂「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，槓桿保證金契約係在店頭市場交易之商品。期貨交易法所規範之期貨交易契約係廣義的，期貨交易之地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。
２、所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之「即期」或「遠期」買賣交易。此項交易不需實際交割，一般均在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有：（１）以保證金交易（２）未來期間履約特性（３）每日結算損益(mark to market)之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號及個人），從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第三條第二項豁免之適用外，應受該法之規範。
３、有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，任何人除依期貨交易法第三條第二項豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營「期貨經理事業」。若以招欖客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營「期貨顧問事業」。而期貨經理或顧問事業須經主管機關（即財政部證券暨期貨管理委員會）許可並發給許可證照（期貨交易法第八十二條第一項）。因此未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業，即違反該條項之規定，涉有同法第一一二條第五款之罪嫌等語。
(三)期貨交易法第八十二條第一項規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」。本件另案被告戊○○、錢婉君、丁○○、林文龍、薛宗忠、許德賢、黃慧娟等人在上址易領行公司，以易領行公司名義，透過應徵人員之手段招攬不特定客戶與香港張氏公司簽訂外匯保證金交易等相關契約，即係繳交一定金額之保證金，從事外幣買賣，而不實際交割，僅以反方向軋平結算差價計算盈虧，自屬期貨交易法所規範從事外匯保證金交易之槓桿保證金交易，並利用易領行公司現場提供之場地及電腦設備查詢外匯交易之即時報價資訊與線路圖及相關外匯技術分析資訊及代為下單等，自屬期貨交易法所規範經理事業、期貨顧問事業。從而，另案被告戊○○、錢婉君、丁○○、林文龍、薛宗忠、許德賢、黃慧娟等人在上址易領行公司，以易領行公司名義，未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，自屬違反期貨交易法甚明。
(四)其次所應審究者則為被告與另案被告戊○○、錢婉君、丁○○、林文龍、薛宗忠、許德賢、黃慧娟等人就在上址易領行公司，以易領行公司名義，未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業有何犯意聯絡與行為分擔？首先本院將另案被告即易領行公司員工在該案即台灣台北地方法院以八十九年度訴字第四九二號違反期貨交易法案件之供述 (涉及被告部分)，逐一論列：
１、錢婉君於警訊時供稱：「易領行財務顧問股份有限公司的負責人是甲○○」、「（易領行財務顧問股份有限公司的組織架構為何？）該公司總經理甲○○、副總經理是我本人、總監丁○○」，於偵查時供稱：「 (公司負責人？) 甲○○，我看過他」，於原審調查時供稱：「實際上是戊○○負責，甲○○我只見過他一次」等語。
２、丁○○於警訊供稱：「（公司負責人是誰？）負責人是甲○○」、「（公司負責人住哪？幹部中有誰知道？）不知道，我不清楚」，於原審調查時證稱：「公司的負責人我只知道執照上是甲○○，在公司我從來沒有看過他‧‧‧我們手上都有公司執照影印本，所以才會知道公司負責人是他」等語。
３、寧啟東於警訊供稱：「負責人為譚先生（名字不知道）未曾見過面，副總經理為錢婉君、總監為丁○○、經理為許德賢、黃慧娟、林文龍、薛宗忠等四人及業務員二十餘人」。
４、蔡一中於警訊供稱：「易領行公司負責人我不清楚，幹部有總經理錢婉君、經理為許德賢、黃慧娟、林文龍、薛宗忠」。
５、鄭世昌於警訊供稱：「易領行財務顧問有限公司之負責人我不清楚，我知道公司的主要幹部有副總錢婉君、總監丁○○等二人」。
６、許德賢於警訊供稱：「負責人為甲○○。公司組織為主管副總經理為錢婉君、總監為丁○○、及經理黃慧娟、林文龍、薛宗忠及我等四人」，於台灣台北地方法院以八十九年度訴字第四九二號違反期貨交易法案件調查時供稱：「公司負責人為甲○○，公司實際經營者不知為何人」等語。
７、謝瑞雄於警訊供稱：「負責人我不清楚，未曾見過，公司現場負責人是副總經理錢婉君及總監丁○○」。
８、吳祖珍於警訊供稱：「負責人是誰我不清楚，但目前公司在負責的是錢婉君副總經理，下有總監丁○○」。
９、歐陽中彥於警訊供稱：「易領行財務顧問公司負責人是譚先生，名字不詳，幹部有副總經理錢婉君、總監丁○○」。
１０、劉建村於警訊供稱：「（公司負責人是誰？）我不清楚」。
１１、黃于芳於警訊供稱：「（易領行公司負責人為何？）我不知道也沒看過負責人」。
１２、吳建興於警訊供稱：「負責人是甲○○，下有副總經理錢婉君、總監丁○○」。
１３、嚴柏顯於警訊供稱：「（公司負責人？）我不知道，只知道公司副總錢婉君，公司事務都由她負責」。
１４、丘莉君於警訊供稱：「（易領行負責人是誰？）負責人我不知道，我只知道經理黃慧娟、總監丁○○、副總錢婉君」。
１５、潘金迪於警訊供稱：「我見過的有副總錢婉君、總監丁○○、經理薛宗忠、鄭向陽等人，其他人我並不認識」。
１６、何奇徽於警訊供稱：「我不知道負責人是誰，我只知道有總監丁○○、副總錢婉君等人」。
１７、吳金鍹於警訊供稱：「負責人不知道，組織架構為副總錢婉君、總監丁○○、會計、盤房、業務分Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｇ、ＶＩＰ組」。
１８、紀姈伶於警訊供稱：「（易領行的負責人是誰？）登記是甲○○，實際是誰負責我不清楚，我只知道公司經理薛宗忠」。
１９、吳紹寧日於警訊供稱：「公司負責人是甲○○。（公司內還有哪些員工？）公司內有總監丁○○、副總錢婉君、經理林文龍、薛宗忠、許德賢、黃慧娟四人」。
２０、楊嘉敏於警訊供稱：「負責人是甲○○，我不是很清楚」。
２１、汪憶珊於警訊供稱：「我在八十三年三月十一日到公司任職，於前（８６）年十月離職到英國唸書，直到去（８７）年十月方復職。本公司的負責人是甲○○。我未出國前甲○○偶爾會到公司，但復職後卻從來沒看過他，聽說他人現在大陸」。
２２、陳淑雯於警訊供稱：「本公司的負責人是甲○○，我不知道他人現在哪裡」。
２３、董志良於警訊供稱：「公司負責人是甲○○先生」。
２４、陳麗珍於警訊供稱：「易領行位於台北市○○○路○○○號五樓Ｇ室，公司負責人是甲○○」。
２５、葉文伃於警訊供稱：「公司負責人是誰我不知道，幹部我只認識凌紹智」。
２６、羅經緯於警訊供稱：「我不知道公司的負責人，及公司幹部有哪些人，我只認識副理林文龍」。
２７、方肇睿於警訊供稱：「我不知道負責人，副總是錢婉君、總監是丁○○、經理有林文龍、薛宗忠、許德賢、黃慧娟」。
２８、陳沛於警訊供稱：「我不知道該公司負責人」。
２９、劉金木於警訊供稱：「負責人是譚先生，員工中我認識許資婉及李世溥」。
３０、薛宗忠於台灣台北地方法院以八十九年度訴字第四九二號違反期貨交易法案件調查時均供稱：「公司負責人為甲○○，公司實際經營者不知為何人」等語。
３１、黃慧娟於台灣台北地方法院以八十九年度訴字第四九二號違反期貨交易法案件調查時均供稱：「甲○○介紹戊○○給我認識，稱戊○○是香港的老闆」等語。
綜上另案被告之供述，及大部分之另案被告嗣於原審調查時均供稱不知易領行公司負責人為何人，有部分供稱係戊○○，有部分供稱係被告，然供稱係被告者，無非以被告係易領行公司之名義負責人為其論據，然另案被告對於被告在本案實際從事何種角色，及參與何部分之分工，均無法為具體之敘述，參以卷附內政部警政署九十一年九月二十三日警署資字第０九一０一五一四二三號函附之被告國人入出境資料整批查詢名單所示 (見原審卷第六十三頁) ，被告八十七年五月五日出境、八十七年六月七日入境、八十七年六月十日出境、八十七年六月十七日入境、八十七年六月二十八日出境、八十七年七月十七日入境、八十七年七月二十二日出境、八十七年八月七日入境、八十七年八月九日出境、九十一年七月二十三日入境，總計自本案八十七年四月十八日起至八十八年一月二十一日止，被告在台灣之天數未超過四十日，其餘均在國外，是被告於原審及本院調查、審理時均辯稱其自前案原審宣判日之後並未實際參與易領行公司經營云云，似非不實。然共同正犯並不以參與實施構成要件之行為為必要，凡「以自己共同犯罪之意思，事前同謀而由其中一部分實施犯罪之行為，而指揮他人實施犯罪，均為共同正犯」 (大法官會議釋字第一０九號解釋) ，或「事前與盜匪同謀，事後得贓，如係以自己犯罪之意思，而推由他人實施，即應認為共同正犯」 (司法院二十八年七月二十九日院字第一九０五號解釋) ，查易領行公司於八十八年二月十九日辦理解散登記，在解散之前之八十五年二月十四日起，本件被告仍為易領行公司之負責人 (董事) ，並以易領行公司員工之名義投保勞保及健保之情，此分別有台北市政府九十一年十月二十八日府建商字第０九一六七九三０五號函附設立、變更登記事項表、勞工保險局九十一年十二月二日保承資字第一０三八六二二號函及中央健康保險局九十一年十二月二日健保承字第０九一００四二二六六號函等件 (見原審卷七十六至八十三頁、一四八至一五二頁) 在卷可稽，是被告始終以易領行公司董事自居，而另案被告即易領行公司股東涂新銘、張德貴於偵查時分別供稱：「我與甲○○認識，是甲○○請我擔任人頭股東」、「甲○○說要外資的人頭 (股東)」等語 (見偵查卷第十一頁背面)，嗣於原審均供稱：「 (公司是該出資？該負責？) 是甲○○‧‧‧他是告訴我說人數不足，要我湊人數」等語(見原審卷第一五九頁背面、一六０頁)，另一股東盧文裕則於偵查及原審供稱係戊○○要其掛名為股東，另參以證人即易領行公司會計乙○○於原審調查時證稱：「 (在公司何場合看到余先生？) 包括像尾牙、公司辦理金幣買賣的說明會，還有公司出售資訊軟體的說明會，有時候也會在會議廳看到他，但沒有交集，他會在說明會上講話，公司所出售的資訊軟體是有關期貨、黃金、外匯之資訊」，另於台灣台北地方法院八十九年度訴字第四九二號違反期貨法案件調查時供稱：「我認識戊○○，我之所以會找他是因為公司的主管甲○○不常在公司，我的主要業務是跟香港作核對的工作，我找他的用意，是因為有時候找不到老闆本人，我就向甲○○請示，他叫我去找戊○○，戊○○可以全權決定公司的事情」等語(見原審卷第一四０頁)，顯然易領行公司係由被告與戊○○分別尋找掛名之股東而成立，被告在易領行公司之地位絕非僅止於不知情之單純人頭，而係對於易領行公司業務之執行具有一定影響力，被告所辯其係易領行公司之人頭負責人云云，已難採信，復依扣案之易領行公司行政人員薪資表 (見原審卷第八十九年度訴字第四九二號卷) 所示，被告至八十七年十二月間亦仍每月按期受領易領行公司所電匯之三萬五千元，證人即易領行公司會計乙○○於本院調查時證稱：「 (八十七到八十八年這段期間，易領行的負責人？) 登記是甲○○，實際上我工作上應對的主管是錢婉君及香港人員財務主管」、「 (八十七年到八十八年這段期間，甲○○的薪水由哪家公司支付？)我們曾經有撥薪資到他太太戶頭」、「 (八十七到八十八年這段期間他已不在公司，為何要撥薪水給他？) 我想可能因為他還是公司名義上的負責人」、「 (每個月應該付給公司所有員工的薪水或獎金數額由何人決定？) 由香港方面告知的。因為客戶下單是下到香港」、「 (甲○○一個月的薪水？) 如果沒記錯，應該是三萬五千元」、「 (帳冊是否由你製作？）是。八十七、八年這段期間，甲○○一個月還是有三萬五千元，我想應該是人頭的費用，他沒有任何獎金或是佣金，這應該是人頭費用」等語，參以被告於八十七年六月二十二日台北市調查處調查時供稱：「我因與原有的客戶有合約關係，所以係於八十七年四月間不再接受 (新) 客戶，但對原有之客戶，我仍提供前述路透社、美聯社、寶源電腦資訊公司之外匯、股市等即時資訊供原有客戶使用」、「本公司大概接了約二十部螢幕畫面擺放了各個小辦公室及大辦公室，供客戶自行收看美聯社、路透社、寶源資訊公司播放之資訊，另公司員工亦會將所收到的資訊整理編列成『全球現貨外匯黃金行情資訊』，供客戶自行取閱，或應客戶要求傳真」等語 (見八十七年度偵字第一六七八六號偵查卷第五頁) ，明確供承易領行公司仍提供相關外匯股市資訊予原有客戶使用，並就扣案物品均能具體說明用途，並未為任何已退出易領行公司之抗辯，對於易領行公司之運作情形仍瞭若指掌，顯然被告明知另案被告戊○○、錢婉君、丁○○、林文龍、薛宗忠、許德賢、黃慧娟等人於前案原審宣判日之後仍延續前案之經營模式，仍與之基於犯意聯絡，推由另案被告戊○○等人在上址易領行公司，以易領行公司名義，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，以服務原有客戶，並繼續招攬新客戶，並按月受領三萬五千元之報酬，而其每月收受之三萬五千元即為易領行公司以被告為名義負責人經營期貨經理及顧問事業之利得，故被告雖未親自參與實施，但其以自己犯罪之意思，事前同謀，事後分取經營期貨經理及顧問事業之利得，仍應論以共同正犯。
(五)被告雖一再辯稱其當時大部分時間均在國外，確已退出易領行公司之經營云云，惟按所謂共犯關係之脫離，乃共犯開始後，共犯中一部分之人，自共犯關係離去之謂，而承認共犯關係脫離之概念，乃在使該脫離者僅負脫離前共犯之責任，至脫離後，其他共犯所實行或所發生之犯罪結果，則不再負責，而共犯之因果性與單獨犯不同，除物理之因果性外，尚包含心理之因果性在內，是以共犯之因果關係，含有物理及心理二部分，共犯之脫離，自須脫離者於脫離前之行為與脫離後其他共犯之行為或結果間之因果關係，自此物理及心理二方面加以切斷為必要，亦即脫離者須將脫離前具有物理及心理影響力之行為予以消滅，舉例言之，甲與乙共謀殺丙，甲並借乙一把西瓜刀以供殺人之用，乙因甲之加入並借用西瓜刀，產生心理性及物理性之依賴，而膽敢為之，嗣甲於其臨行前，心生反悔，向乙表示不欲殺人，即自行離去，但甲並未將借用之西瓜刀取回，僅切除乙對其心理性之依賴，而未同時切除物理性之助力 (取回西瓜刀) ，嗣乙仍持該西瓜刀殺害丙，難謂已脫離與乙之共犯關係，同理，甲僅取回該西瓜刀，而仍與乙共同前往，並於甲殺害丙之時在旁把風，僅切除對乙物理性之助力，而未切除乙對甲心理性之依賴，則甲亦難解免其共同殺人或幫助殺人之共犯責任；至於共謀共同正犯之脫離，倘脫離者屬於多數共謀者中平均之一員，對於共謀亦未扮演重要之角色時，僅須對於其他共謀者表示脫離之意思，並使其瞭解為已足，惟脫離者倘係共謀關係之始作俑者，或對於共謀者處於指揮統率之地位者，則除上述要件外，尚須有消滅共謀關係，或消滅影響以後實行之指示的影響力等，有真摰的努力存在為必要。如前所述，被告在易領行公司之地位絕非不知情之單純人頭所可比擬，而係對於易領行公司業務之執行具有一定影響力，被告既明知另案被告戊○○等人，自前案原審宣判日之後，在上址易領行公司，仍以易領行公司名義，繼續經營期貨經理及顧問事業，仍繼續擔任易領行公司董事，並未向另案被告戊○○等人要求不得在上址易領行公司，續以其擔任董事之易領行公司名義經營期貨經理及顧問事業，並除去易領行公司內之相關電腦資訊設備，藉以表明脫離之意思，或以聲請主管機關解散易領行公司，或解任董事之職之公示方式表明脫離之意思，竟仍坐領每月三萬五千元之報酬，參以易領行公司員工之上開證述，雖大部分員工均未與被告有任何業務上之接觸，然皆知被告即為易領行公司負責人，被告僅人身脫離，實有未足，故被告明知另案被告戊○○等人續以易領行公司名義經營期貨經營及顧問事業，竟始終未以上開方式表明其脫離之意思，藉以脫離易領行公司而消滅其原先影響力，使得另案被告戊○○等人因而認為被告仍有繼續參與之犯意聯絡，而膽敢續以易領行公司之地點及名義經營期貨經理及顧問事業，自難僅以被告大部分時間均在國外，而認被告已完全脫離與戊○○等人之共犯關係，自仍應負共同正犯之責。
綜上，被告縱未親自參與在上址易領行公司未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，仍難免其與另案被告戊○○、錢婉君、丁○○、林文龍、薛宗忠、許德賢、黃慧娟等人共同正犯之責，被告上開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業之罪。又其與另案被告戊○○、丁○○、林文龍、薛宗忠、許德賢、黃慧娟及錢婉君間就上開違反期貨交易法之犯行，互有犯意聯絡，而推由另案被告戊○○等人實施犯罪行為，仍為共同正犯。又所謂「業務」，乃係指以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動之謂也，性質上當然具有持續行為，其每次之行為，應解為綜合的一個業務所包括之整體行為（最高法院八十一年度台上字第六七五八號裁判意旨參照），而「事業」一語，不論自文義解釋或論理解釋，亦莫非具有反覆繼續實施之意涵，自應將經營期貨經理事業、期貨顧問事業之行為，包括的評價為一個法律上之整體行為，為實質上一罪關係，故被告自前案宣示判決日之翌日即八十七年四月十八日起從事上開期貨經理事業及期貨顧問事業，均係本於同一方式之營業行為繼續進行，究其行為之本質，應均包括於一個未經許可從事期貨經理及期貨顧問業務範疇，而屬繼續犯性質之單純一罪，自無連續犯之適用。公訴意旨雖未敘及被告甲○○於八十七年六月十日以後復為警查獲之違反期貨交易法犯行，然此部分犯行與前開論罪科刑部分，既有實質上一罪之關係，應為起訴效力所及之，本院自得併予審究。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條，並爰審酌被告未經主管機關核准擅自經營期貨經理及期貨顧問業務，影響國家對於金融交易秩序之管理，然於犯後猶狡詞卸責，及其品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益、犯罪所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑四月，另扣案之宣傳資料一份（扣押物編號一）、客戶資料表一份（扣押物編號二）、客戶聯絡表一份（扣押物編號三）、培訓課程表一份（扣押物編號四）、聘任同意書一份（扣押物編號五）、易領行公司外匯保證金資料一份（扣押物編號六）及磁片一張（扣押物編號七），雖係供犯罪所用之物，然該等物品均為易領行公司所有而非被告個人所有，爰不另為沒收之諭知。經核原判決認事用法並無不合，雖量刑稍嫌過輕，然本件既係專為被告利益提起上訴，且原判決適用法律核無錯誤，本於不利益變更禁止原則，本院自不得諭知較重於原審之刑度，仍應維持，被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
四、本件公訴意旨另以：被告係易領行公司之負責人，明知易領行公司登記之營業項目並不包括期貨服務及期貨顧問事業，竟於上開違反公司法判決宣示日（即八十七年四月十七日）後至八十七年六月間（按應為八十七年六月十日）仍在上開易領行公司經營易領行公司登記範圍以外之期貨經理及顧問業務，因認被告上開行為另涉有公司法第十五條第三項之罪嫌。按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決；又免訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零二條第四款及第三百零七條分別定有明文。查本件公訴意旨認被告上開行為另違反公司法第十五條第一項之規定，而涉有公司法第十五條第三項之罪嫌，固非無見，然公司法第十五條第三項有關「公司負責人違反公司不得經營登記範圍以外之業務，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」之規定，業經立法院三讀通過刪除刑罰之規定，並經總統於九十年十一月十二日修正公布，迄於00年00月00日生效，是被告犯罪後之法律既已廢止其刑罰，依照上開之規定，本應就此部分犯行為免訴之諭知，惟公訴意旨認此部分犯罪事實與前揭論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
五、至台灣台北地方法院檢察署移送併辦被告所涉違反期貨交易法等罪嫌（八十八年度偵字第五一九三號、第八０三六號），其中有關前開違反公司法判決宣示日（即八十七年四月十七日）後至八十七年六月間（按應為八十七年六月十日）止之部分，經核與本件被告所涉違反期貨交易法等罪嫌部分，係屬同一事實，本為檢察官起訴之效力所及，本院業已審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕法 官 徐 世 禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玲 憶中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日附錄論罪科刑法條：
期貨交易法第一百一十二條第五款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。