臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一五二Ｏ號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 王富茂律師
王瀅雅律師右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第三八二號，中華民國九十二年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一一六四、一二八三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○於民國八十七年十二月二十二日，向被害人甲○○頂讓九九旅行社有限公司（下稱九九旅行社）之經營權，雙方簽訂經營權讓渡契約書，約定讓渡款新台幣（下同）七十萬元，甲○○於簽約後將辦理公司轉讓變更登記所需公司及股東之印鑑章交予被告，約明被告如未於半個月內提出變更登記，則讓渡契約無效，詎被告取得九九旅行社之證件資料後，將九九旅行社之營業處所遷至臺北市○○路○○○號七樓之九，卻未依約付款，僅於八十八年二月三日，向臺北市政府建設局辦理部分股東變更登記，惟九九旅行社負責人未予變更，仍為甲○○，且所在地仍登記在臺北市○○○路○段○○號六樓之十八即甲○○住處；被告另於八十七年十二月三十日，以九九旅行社名義，在華泰商業銀行營業部申請開設000000000000─七帳號支票存款帳戶，並於八十八年一月十一日與財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡中心）簽約，成為聯合信用卡之特約商店，約定付款方式應由聯合信用卡中心將簽帳款匯至九九旅行社之上開帳戶。數月後，被告因經營不善，且無力繼續支付讓渡款，其除與有意接手之丙○○洽談轉讓經營權事宜外，竟與真實姓名年籍不詳、綽號為「小偉」（自稱為鄭志偉）之成年男子共同意圖為自己不法之所有，由「鄭志偉」以不詳代價先行覓妥具共同犯意聯絡之被告陳耀雄（另經原審法院以幫助行使偽造私文書罪名，判處有期徒刑五月確定），委由陳耀雄佯充旅行社負責人，於八十八年八月十九日由被告陪同陳耀雄至華泰商業銀行營業部開設000000000000─六號活儲帳戶（註：陳耀雄所開立者所其私人之活儲帳戶，而非九九旅行社之帳戶），同日被告另以九九旅行社負責人甲○○名義，出具特約商店付款方式變更申請書及同意書，向聯合信用卡中心申請變更前述信用卡帳款之付款方式，請該中心將信用卡帳款逕匯陳耀雄上開帳戶，被告辦妥後，旋即將聯合信用卡中心所發給之刷卡機及陳耀雄帳戶之存摺、印章，悉數交予「鄭志偉」使用，再由「鄭志偉」自翌（二十）日起至同年九月三日止，連續使用偽造發卡銀行為國外銀行之信用卡，在上開聯合信用卡中心之刷卡機上刷卡完成簽帳交易十八筆，以此虛偽不實之交易，詐向聯合信用卡中心申請刷卡帳款，自同年八月二十一日起至八月二十七日止，總計請款七十四萬三千二百九十一元，致聯合信用卡中心陷於錯誤，經核扣手續費後，先後給付七十二萬八千四百二十六元，並匯入華泰商業銀行陳耀雄前開帳戶內，「鄭志偉」之男子於每筆帳款匯入後，立即提領一空。嗣於同年九月三日其等又利用偽造信用卡刷卡請款二十三萬一千二百九十元，惟聯合信用卡中心因國外發卡銀行要求調閱帳單，經查證後發現九九旅行社刷卡有異，始未再付款。㈡另被告與甲○○簽訂前述讓渡契約書後，因無力支付全部讓渡款七十萬元予甲○○（迄八十八年八月二十一日止，僅給付三十五萬元），且其因將刷卡機交付「鄭志偉」使用，業經聯合信用卡中心發現刷卡有不法情事（違反旅行業管理規則第四十九條第十五款規定），已難以繼續經營，然其基於不法所有之概括犯意，竟隱瞞其事，並偽造九九旅行社及負責人甲○○名義出具之同意讓渡授權書，盜用九九旅行社及甲○○之印章於其上，於八十八年九月十五日向有意接手之告訴人丙○○行使出示該授權書，佯稱甲○○已授權其處理讓渡事宜云云，致丙○○誤信而與其簽訂經營權暨所有權讓渡契約書，約定讓渡款七十萬元，丙○○因而陷於錯誤，交付訂金十五萬元，被告於收款後，旋於翌（十六）日晚間至內政部警政署刑事警察局報案指稱：九九旅行社之刷卡機遭「鄭志偉」及陳耀雄二名男子帶走使用，去向不明云云，並提出「鄭志偉」所使用之偽造信用卡一張（花旗銀行名義發卡，卡片背面有偽造林成福為持卡人之簽名），欲以此卸免共犯刑責，嗣經丙○○向其催討依約應交付之信用卡刷卡相關資料，被告又佯稱：刷卡機已因案遭警方沒收云云。同年十月中旬，原負責人甲○○出面向丙○○表示：因被告未依約付款，故原轉讓契約應已失效，且伊未授權被告將九九旅行社轉讓他人等語，丙○○始知受騙，於八十九年一月二十日再與甲○○重新訂立經營權暨所有權讓渡契約書，將被告尚未支付之三十五萬元支付予甲○○。因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。
二、公訴人認被告有前揭詐欺取財、行使偽造私文書犯行，就起訴事實㈠部分，無非係以：被害人甲○○之指訴，證人即聯合信用卡中心辦事員趙克文之證述，被告與被害人甲○○簽訂之經營權讓渡契約書、華泰銀行函送之九九旅行社及陳耀雄開戶資料及往來明細、聯合信用卡中心函送之九九旅行社偽卡交易明細、特約商店基本資料查詢、聯合信用卡中心交易報表、ＶＩＳＡ國際組織臺灣分公司函、特約商店付款方式變更申請書、同意書、簽帳單、偽造信用卡一枚在卷為其論據；另就起訴事實㈡部分，則係以：告訴人丙○○之指訴、證人甲○○之證述、被告分別與甲○○、丙○○訂定讓渡契約書、丙○○與甲○○訂定之讓渡契約書、被告製作之甲○○名義授權書及九九旅行社登記資料在卷為其論據。訊據被告固坦承於右揭時、地與被害人甲○○簽訂經營權讓渡契約，並以九九旅行社名義在華泰商業銀行營業部開立甲存帳戶，復以九九旅行社名義與聯合信用卡中心簽約成為特約商店，嗣更改付款帳戶為陳耀雄，後因九九旅行社經營不善，未能籌集讓渡餘款及營業地點不符法令規定，未能履約，乃另覓得告訴人丙○○接手與甲○○簽訂經營權讓渡契約等情，惟仍堅決否認有何公訴人所指之行使偽造私文書、詐欺取財犯行，就起訴事實㈠部分，辯稱：我向甲○○頂讓九九旅行社後，與自稱「鄭志偉」之男子合作，陳耀雄是「鄭志偉」的朋友，雙方約定由我提供機票或團費底價，「鄭志偉」負責找客源並賺差額，並依「鄭志偉」要求，將聯合信用卡中心匯款帳戶改變為陳耀雄，因「鄭志偉」偽稱其客源均在新竹、台中一帶，須以刷卡方式給付款項云云，我不疑有詐，被騙走刷卡機器，事後經聯合信用卡中心告知九九旅行社刷卡異常，我打電話都聯繫不到「鄭志偉」及陳耀雄，始知受騙，我不知「鄭志偉」持偽卡盜刷詐騙聯合信用卡中心，亦未參與其犯行，我本身也是被害人；就起訴事實㈡部分，辯稱：我與甲○○簽訂讓渡契約後，因營業地址不符旅行社設立規定，無法辦妥變更登記，經協調後，甲○○同意我另行找人接手，並授權我全權處理讓渡事宜，故我認為包括製作授權書在內，才未經照會，逕行製作九九旅行社負責人甲○○名義之同意讓渡授權書並出示予丙○○，表示我確係有權代表處理讓渡九九旅行社相關事宜，並無盜用印章，假冒甲○○名義偽造授權書等語。經查：
(一)起訴事實㈠部分：
１、被告於前揭時、地向被害人甲○○頂讓九九旅行社，雙方簽訂經營權讓渡契約書，然被告於辦理讓渡過程中，另以九九旅行社乙○○名義，在華泰商業銀行營業部開設支票存款帳戶，復以九九旅行社名義與聯合信用卡中心簽約，成為特約商店，嗣因經營不善，無力繼續支付讓渡款，與自稱「鄭志偉」（即小偉）之成年業部開設陳耀雄個人之活儲帳戶，向聯合信用卡中心申請變更前述信用卡帳款之付款方式，請該中心將信用卡帳款逕匯陳耀雄帳戶，旋將聯合信用中心所發給之刷卡機及陳耀雄帳戶之存摺、印章，悉數交予「鄭志偉」使用等情，為被告及原審同案被告陳耀雄分別供承在卷，互核大致相符（見八十九年度偵字第三四九二號偵卷第三頁反面至第四頁反面、第十一頁正面及反面、八十九年度偵緝字第一一六四號偵卷第十五頁反面至第十六頁反面、第五七頁反面至第五八頁、原審九十一年五月二十一日及九十二年一月九日訊問筆錄），且有特約商店約定書、特約商店付款方式變更申請書、同意書、華泰商業銀行九十年四月三日華泰總營字第九００八七五號函送陳耀雄開戶資料影本可稽（見八十九年度偵緝字第一一六四號偵卷第三八頁至第三九頁、第六十六頁至第七三頁、第七六頁），被告此部分之供述，自堪信為真實。
２、又九九旅行社自八十八年八月二十日起至同年九月三日止，使用發卡銀行為國外銀行之信用卡，在上開聯合信用中心之刷卡機上刷卡完成簽帳交易十八筆，向聯合信用卡中心申請刷卡帳款，自同年八月二十一日起至八月二十七日止，總計請款七十四萬三千二百九十一元，經核扣手續費後，先後給付七十二萬八千四百二十六元，並匯入華泰商業銀行陳耀雄前開帳戶內之事實，業據證人即聯合信用卡中心職員趙克文指訴綦詳，復為被告所不爭執，且有刷卡交易明細表、特約商店基本資料查詢畫面、特約商店請款資料查詢畫面、簽帳單影本二份為憑（見八十九年度偵字第三四九二號偵卷第十八頁至第三一頁），並有偽造信用卡一張為證，而上開發卡銀行為國外銀行之信用卡，持卡人均非我國籍人，且於刷卡時間並未入境台灣，亦經證人趙克文證述在卷，並有ＶＩＳＡ國際組織台灣分公司函及所附遭冒刷之持卡人年籍資料、簽帳單等件在卷可稽（見八十九年度偵字第三四九二號偵卷第十二頁反面、第七一頁至第一０九頁），各該信用卡持卡人於前述期間，實無可能在台灣地區刷卡消費，是前開九九旅行社刷卡完成簽帳之十八筆交易，顯係以偽卡為內容不實之交易，亦堪認定。
３、按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責，最高法院著有十九年上字第六九四號判例可資參照。本件被告係透過友人介紹而結識自稱「鄭志偉」之男子，擬共同經營旅行社，再透過「鄭志偉」認識原審同案被告陳耀雄，而原審同案被告陳耀雄則係因「鄭志偉」允以給付每月二至三萬元報酬，同意充當人頭，並依「鄭志偉」指示隨被告赴華泰商業銀行營業部開設活期存款帳戶一節，亦據被告與原審同案被告陳耀雄分別供述在卷，業如前述，根據被告與原審同案被告陳耀雄所描述「鄭志偉」之相貌特徵，均為瘦小男子、身高不到一百七十公分，年約三十歲左右、未戴眼鏡、操本省口音等等（見八十九年度偵字第三四九二號偵卷第四頁反面、第十一頁反面、八十九年度偵緝字第一一六四號偵卷第五七頁反面），足徵本件確有自稱「鄭志偉」之男子以有客源為幌，向被告佯稱欲合作經營旅行社，並找上原審同案被告陳耀雄掛名向華泰商業銀行營業部開立活儲帳戶，嗣要求被告申請變更聯合信用卡中心給付帳款方式，由該中心將信用卡帳款逕匯陳耀雄上開帳戶。
４、公訴人雖以被告未能提出合夥約定或合夥人「鄭志偉」之身分資料俾供查證，且被告與陳耀雄至銀行開戶後，竟即向聯合信用卡中心申請變更匯款帳戶，又將提款機、存摺、提款卡悉交予「鄭志偉」，使「鄭志偉」得以順遂刷用偽卡詐領款項，所述合夥方式與常態有悖，因認被告與「鄭志偉」間有犯意聯絡云云，然據被告辯稱：「我認為既要合作，我需要一個保障，我們即至新店公證處，公證處說我們沒有實際買賣不合法，不能公證，我即不了了之，我原本認為他是公司合夥人，所以要部分股份名義上要轉給他，但公證處說我們實際上沒有買賣，所以不行」（見八十九年度偵緝字第一一六四號偵卷第五八頁反面），原審同案被告陳耀雄則供稱：「當時小偉有拿兩千元給我花用，隔天就介紹旅行社劉小姐給我認識，雙方就談及要將公司部分股份轉讓給我，雙方同意後，那天我就與劉小姐及小偉一同前往位於新店的一處法院公證，但因公證證件資料不全而被退回」等語（見八十九年度偵字第三四九二號偵卷第十一頁），被告與原審同案被告陳耀雄之上開供述互核相符，足徵被告主觀上確有與「鄭志偉」合夥經營九九旅行社之意，否則何須赴臺灣臺北地方法院公證處辦理相關公證手續，雖該合夥約定因故未能完成公證手續，亦不能因被告未提出書面合夥契約，遽認被告所辯與「鄭志偉」合夥做生意等詞為不可採。又被告辯稱：「因鄭志偉不信任我，乃要求我陪同陳耀雄至銀行開戶，並向聯合信用卡中心申請變更匯款帳戶，再依鄭志偉要求交付刷卡機、存摺、提款卡」等語，而依陳耀雄前述帳戶內提款記錄所載，除八十八年八月二十四日係提款人親赴銀行蓋用印章填寫取款憑條領款，其餘各次提款方式均為跨行提款方式，有華泰商業銀行函附之營業部存摺客戶資料明細表及該行八十九年五月十六日華泰總營字第八九一三五一號函附之存摺存款取款憑條影本一份（見八十九年度偵字第三四九二號偵卷第五二頁至第五三頁）在卷可稽，足見聯合信用卡中心遭詐騙款項均係由「鄭志偉」領取甚明。又被告係會同聯合信用卡中心職員趙克文於八十八年九月十六日至警局報案，此各有被告及趙克文警詢筆錄可佐（見八十九年度偵字第三四九二號偵卷第三頁至第五頁、第十二頁至第十三頁），設若被告有意與「鄭志偉」共同訛騙聯合信用卡中心，何以未見其從中獲取任何利益，反而配合聯合信用卡中心向警報案，是被告辯稱遭受「鄭志偉」假合夥之名，騙取刷卡機、存摺及提款卡等物，應非全然無稽。
５、況公訴人亦認被告係將聯合信用卡中心所發給之刷卡機及陳耀雄帳戶存摺、印章悉交予「鄭志偉」使用，由「鄭志偉」連續使用偽造發卡銀行為國外銀行之信用卡，在刷卡機上刷卡完成簽帳交易十八筆，顯見刷卡簽帳交易一事，係「鄭志偉」獨自為之，與被告無涉。縱使九九旅行社接受客戶刷卡付款，按理應與客戶簽訂旅遊契約，但二者未必同時為之，以被告供稱與「鄭志偉」間之合作模式，被告係認「鄭志偉」掌握有客源，提供團費或機票底價，再由「鄭志偉」賺取中間差額，特別是九九旅行社領有甲種旅行業執照，業務範圍包括：接待國內外觀光客並安排旅遊、食宿及導遊，自行組團安排旅客出國觀光旅遊、食宿及提供有關服務，代理綜合旅行業招攬旅客國內外觀光旅遊、食宿及提供有關服務之業務，此有卷附九九旅行社交通部旅行業執照影本一份可憑，其等從事國內外旅遊業務，依簽帳單所示又不能區別該客戶為一般散客或團體客人，單筆交易刷卡金額即便高達五、六萬元，仍難認有何異常處，是公訴人依上開偽卡簽帳之商店存根所示簽帳時間均在八十八年八月二十日下午一時許，且各紙金額均多達五、六萬元，認被告竟未查詢何種旅遊契約之簽帳款，顯有悖常情云云，至多僅能推斷被告就此未有警覺而有所疏失，亦不足積極認定被告與「鄭志偉」間有以刷偽卡方式詐騙聯合信用卡中心之犯意聯絡。
６、被害人甲○○將九九旅行社讓渡予被告之情，已如前述，復觀諸卷附之九九旅行社有限公司經營權讓渡契約書第四點明載：「地址由甲方（即被害人甲○○）提供登記，六個月內地址不變」等語（見二六二三號他字卷第九頁），而被害人甲○○於原審證稱：「半年內讓被告乙○○找到恰當的營業地點，以便旅行社營業地址的變更」等語（見原審卷第二六八頁），被告受讓一家營業中之旅行社，其目的本即在於頂讓後立即在原址接續營業，至於九九旅行社之新址有六個月之充足期間供被告另行尋覓，否則被告另行籌畫設立新旅行社即可，又何需頂讓他人之旅行社，此應為讓與、受讓九九旅行社之雙方即被害人甲○○、被告所明知之事實，被告既然頂讓一繼續營業中之旅行社，衡情必然會以該旅行社之名義繼續營業，且為若干法律行為，必須使用登記負責人之私章，實難期待被告於完成變更登記後始行營業，故被告與被害人甲○○始在上開經營權讓渡契約書第三點明訂以八十八年一月一日為基準日而明確規範讓與前後之債權債務歸屬，因之被害人甲○○交付九九旅行社之大、小章予被告，以該讓渡旅行社之交易性質及目的觀之，應解釋為辦理九九旅行社變更登記及與九九旅行社業務相關之法律行為均已為被害人甲○○概括授權範圍內，而毋庸再事事請示已讓與該旅行社之前負責人甲○○，必被告將九九旅行社之大、小章使用於與九九旅行社業務範圍以外之事項始有逾越授權之偽造文書情事；且被告已因受讓而為九九旅行社之新任負責人，自其就任後即生效力，並非經主管機關准予變更登記後，始生效力，此觀諸公司法第十二條規定，不難明瞭，簡言之，公司變更登記為對抗要件而非生效要件，被告既為九九旅行社新任負責人對外即有權代表九九旅行社為法律行為，故被告向被害人甲○○頂讓九九旅行社後，即自行刻用九九旅行社之公司章，以九九旅行社名義（負責人為乙○○，即以自行刻用之九九旅行社公司章及乙○○私章）向華泰銀行申請第一０五三二七號甲存帳戶，並簽發以九九旅行社為發票人、面額二十五萬元之支票予被害人甲○○，做為讓渡九九旅行社之部分款項，被害人甲○○亦已無異議收訖並兌領無訛（該支票影本見二六二三號他字卷第六十一頁），被告申請開立九九旅行社之第一０五三二七號甲存帳戶，係以被告為九九旅行社之負責人之名義為之，華泰銀行亦同意以非登記之負責人為負責人而准予開戶，被害人甲○○對於被告因營業需要而使用九九旅行社之公司章向銀行申請甲存帳戶，並未為任何反對之意思，而仍收受該紙九九旅行社之支票，被告既屬有權代表九九旅行社，此即與刑法上偽造私文書之構成要件有間；再觀諸卷附之聯合信用卡中心特約商店約定書、付款方式變更申請書、同意書所示（見一一六四號偵查卷第六十六至七十三、七十六、七十九頁），被告以九九旅行社名義向聯合信用卡中心申請為特約商店，原亦係以被告為九九旅行社之負責人之名義為之（即原使用被害人甲○○交付之九九旅行社公司章及乙○○私章），惟因聯合信用卡中心要求蓋用公司登記負責人之印章，被告始將已蓋用之自已印文予以劃掉，而改蓋用被害人甲○○之印文（即使用被害人甲○○交付之私章），嗣後以九九旅行社之名義申請更改付款方式當然亦需在特約商店付款方式變更申請書、同意者蓋用九九旅行社登記負責人甲○○之印文，並據證人即聯合信用卡中心承辦本件特約商店之職員鄭韻威於原審結證在卷，本件被告既為九九旅行社之新任負責人當然有權代表九九旅行社為法律行為，已如前述，被告當然有權使用原九九旅行社之公司章，至於被告使用被害人甲○○私章部分，因被告經營九九旅行社為方便客戶刷卡消費而向聯合信用卡中心申請為特約商店，或更改信用卡款之付款方式，均屬經營旅行社業務範圍所必要之事項，而聯合信用卡中心復要求一定要以現登記負責人名義為之，依照上開說明，應解釋為已在被害人甲○○概括授權之列，故被告逕以九九旅行社登記負責人甲○○之名義向聯合信用卡中心申請為特約商店，亦難認被告主觀上有何未經授權而偽造私文書之故意。至被害人甲○○雖指稱其係有限定被告僅於變更登記範圍內始得使用九九旅行社之大、小章云云，然此為被告所否認，且觀諸上開經營權讓渡契約書，並未明文規定被告僅限於變更登記範圍內得使用九九旅行社之大、小章，雖嗣後被害人甲○○有在上開經營權讓渡契約書之末尾以手寫之備註方式增附「甲方提供乙方公司及負責人印鑑，僅供辦理公司轉移手續之用，不得他用，否則一切後果由使用者自行負責」等語，惟被害人甲○○於原審證稱：「我與被告乙○○口頭約定公司大、小章只能用於辦理公司變更登記使用，不能用於其餘用途，但並未形諸文字，後來是被告乙○○一直遲延，也沒有主動將公司大、小章歸還給我，所以我才在八十八年八月二十一日在原來的契約上增訂備註條文」，顯然該附註條文係被害人甲○○為免除其己身之責任而於簽約之八個月後始嗣後片面增添，自難生拘束被告之效力，故被害人甲○○所指稱其有限定九九旅行社公司大、小章之使用範圍云云，即屬無據，難以採信，併此敘明。
７、綜上所述，本件應係自稱「鄭志偉」之男子，佯以合夥經營旅行社為幌，騙取被告向聯合信用卡中心請領之刷卡機，並在「鄭志偉」精心設計詐術下，同意更改聯合信用卡中心匯款帳戶至原審同案被告陳耀雄帳戶，被告亦為本件「鄭志偉」施用詐術下之被害人，其所辯不知「鄭志偉」持偽卡刷卡交易等語，應非子虛，至於被告既為九九旅行社之新任負責人，其本於經營權讓渡契約，使用被害人甲○○所交付之九九旅行社大、小章於九九旅行社業務範圍內之相關事項，亦屬有權代理，核亦與刑法上偽造私文書罪之構成要件有間。此外，復查無被告與「鄭志偉」間就此詐欺取財犯行，有何犯意聯絡之積極證據，不能證明被告有公訴人起訴事實㈠所指之詐欺取財、行使偽造私文書犯行。
(二)起訴事實㈡部分：
１、按刑法第二百十六條行使偽造私文書罪，必其所行使之私文書具備偽造罪之要件始可成立，如係基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，則其作成之文書，即與冒用他人名義制作者有別，不能構成偽造私文書罪，從而行使之，亦即不能以本罪相繩（最高法院四十七年台上字第二二六號判決意旨、四十七年台上字第二二六號判例參照）。
２、訊據被告固坦承於前開時、地與被害人甲○○簽訂讓渡契約書，允以七十萬元頂讓九九旅行社，嗣僅給付三十五萬元，且因營業地址未符法令規定，未能依限辦妥變更登記，復於八十八年九月十五日向有意接手之告訴人丙○○行使出示甲○○名義之授權書，並收受丙○○所交付之訂金十五萬元等情，核與告訴人丙○○指訴情節相符，並經被害人甲○○、受被告委託辦理變更登記之會計事務所職員張秀貞及受告訴人委任擔任契約見證之律師賴振宗分別證述在卷（見原審九十一年九月五日及九十二年一月九日訊問筆錄），且有甲○○名義之授權書、被告分別與甲○○及丙○○訂定之讓渡契約書各一份可稽（均影本），被告此部分之供述，自堪信為真正。
３、告訴人丙○○於偵查中固指稱：甲○○告知我被告提出之同意讓渡授權書係偽造，未經授權等語（見八十九年度他字第二六二三號偵卷第二四頁反面），被害人甲○○亦證稱未見過上開授權書等語（見八十九年度他字第二六二三號偵卷第四九頁反面），然告訴人丙○○並不諱言：「簽約當時公司負責人為甲○○，實際經營者為被告乙○○，因甲○○已於八十七年十二月二十二日將公司讓渡給被告。該讓渡書被告於簽訂契約時曾提出供我們閱覽，且提出甲○○出具之同意讓渡授權書」等語（見八十九年度他字第二六二三號偵卷第二三頁反面至第二四頁），顯見被告並未隱瞞其並非九九旅行社負責人之事實。又證人甲○○於偵查中證稱：「後來我一直催她，劉某稱沒錢，嗣劉某帶丙○○來，稱其有意要買公司，欲承接讓渡契約，我遂與丙○○簽了另一份契約」等語（見八十九年度他字第二六二三號偵卷第五十頁），於原審審理時證述：「被告帶同丙○○找我續辦過戶手續，表示由丙○○接辦繼續付款，我有答應，故我與丙○○簽訂一個經營權暨所有權讓渡契約」、「被告帶著丙○○來找我，三方就一起談，因為先前被告有三次說她付不出錢來，想要另找人接手，但被告要找來接手的人，在與我協調後，我覺得接手的人沒有誠意，所以沒有談成，後來被告帶丙○○找我表達接手意願，且丙○○答應要把尾款三十五萬元付清，所以我才同意將旅行社轉讓予丙○○」、「那時我們三方一起談時，轉讓的條件是三方一起談的，因為我原先不認識丙○○，而被告沒有能力履約，且丙○○也知道先前被告已付給我多少錢，所以後續辦裡移轉登記事宜，就是由丙○○全權完成」、「等於丙○○完全承受被告的權利義務」、「被告確實表示有困難，要找同業來接手，我有同意，所以被告有找過一位同業來洽談，但沒有成功，直到找來丙○○才談成」等語（見原審九十一年十二月五日訊問筆錄），核與告訴人丙○○前開指訴情節相符，復為被告所不否認，足見被告雖未依照原先與甲○○簽訂之讓渡契約，於簽約後半個月內提出變更登記，而有違約情形（八十九年度他字第二六二三號偵卷第九頁所附之經營權讓渡契約書第五條參照），然被害人甲○○當時並未主張解除契約，要求被告回復原狀，返還九九旅行社大、小印章，仍有授權被告繼續覓得買主，承受先前其與被告所簽訂之經營權讓渡契約之權利義務，灼然至明。故被告主觀上認為係基於被害人甲○○之授權委託，持被害人甲○○先前所交付之九九旅行社大、小章，製作九九旅行社負責人甲○○名義出具之同意讓渡授權書，即不能謂無制作權，則其作成之文書，即與冒用甲○○名義制作者有別。被告持上開同意讓渡授權書向有意承受九九旅行社之告訴人丙○○行使，表示獲有被害人甲○○授權處理讓渡事宜，並無行使偽造文書可言。
４、又被告與告訴人丙○○簽訂九九旅行社經營權讓渡契約時，並未隱瞞刷卡機遭人騙走使用等情，為被告供述在卷，被害人甲○○於原審審理時亦證述：「當時我與被告、丙○○在咖啡店見面時，就提及信用卡中心有催款的事情，並主動提示我與被告簽訂的轉讓契約書正本給丙○○看，當時丙○○手上也有同樣契約影本，到與丙○○簽約那天，我有拿被告的合約影本給丙○○在上面寫一段話，註明由丙○○承受，並在上面蓋章，正本是由我留存，丙○○有留一份影本」、「第一次與丙○○在咖啡店見面時，當時被告也有在現場，丙○○表示早就知道九九旅行社有欠單的事情，當時我尚有表示我沒有申請成為特約商店，也沒有做相關簽約事項，丙○○表示他知道，我並再提出與被告的轉讓契約書在備註之處告知丙○○，公司大、小章是用以辦理公司過戶事宜，不得做為其他用途，以表示九九旅行社之前的欠單，是被告所做的，而丙○○接手後不得再與被告做相同的事情」等語（見原審九十一年十二月五日訊問筆錄），核與被告所辯均相符合，雖告訴人丙○○於原審審理時經傳、拘未到，惟被害人甲○○自始即對被告未履行讓渡契約，並私下以九九旅行社名義與聯合信用卡中心簽訂契約、開設銀行帳戶及製作同意授權書等事頗為不滿，多次指責被告「偽造文書」，自無刻意曲詞迴護被告之理，其所為供證應屬可信。告訴人丙○○於偵查中指被告隱瞞刷卡機交付「鄭志偉」使用，而為聯合信用卡中心發現刷卡有不法情事之事實云云，核與事實不符，不足採信。
５、被告允以七十萬元頂讓被害人甲○○之九九旅行社，被告實際付款三十五萬元予被害人甲○○，又告訴人丙○○為承受上述讓渡契約，除給付被告訂金十五萬元外，事後尚給付三十五萬元予被害人甲○○，為被告、告訴人丙○○及被害人甲○○一致供述在卷，且有經營權暨所有權讓渡契約書影本可稽，復有支票影本二紙為憑，即被害人甲○○欲以七十萬元頂讓九九旅行社，實際從被告及告訴人丙○○處所收款項亦有七十萬元，並無受有損害，而告訴人丙○○自被告處承受被告與甲○○簽訂之九九旅行社讓渡契約，僅實際支付五十萬元價款，即取得九九旅行社之經營權，亦難認為告訴人丙○○因此受有財產上損害，是告訴人丙○○指被告就處理讓渡九九旅行社經營權暨所有權一事涉有詐欺云云，容有誤會，委無可採。
６、綜上所述，被告既獲有被害人甲○○委託授權，代為尋覓買主，並蓋用先前被害人甲○○所交付之九九旅行社公司大、小章，製作甲○○名義之授權書，向告訴人丙○○出示行使，表示有權代理，核與冒名製作有別，自難繩以偽造文書罪責，而被告本諸被害人甲○○授權委託，與告訴人丙○○洽談承受讓渡契約相關事宜，不論從行為過程或結果，亦難認為被告有何施用詐術可言。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有偽造文書及詐欺之犯行，自難憑告訴人丙○○片面指訴，認定被告有如起訴事實㈡所示犯行，不能證明被告有公訴人起訴事實㈡所示之行使偽造私文書、詐欺取財犯行。
三、原審因以不能證明被告犯罪而諭知無罪，其認事用法均無不合，公訴人之上訴意旨雖以：『㈠被告辯稱：係經由友人「鍾治國」之介紹而認識「鄭志偉」，且「鄭志偉」曾參加伊所舉辨之東北角賞鯨團，進而與「鄭志偉」合夥經營系爭九九旅行社云云。然是否真有「鍾治國」之人士尚未得知，則被告果否透過「鍾治國」之介紹而認識「鄭志偉」，抑或原屬舊識而合夥生意，亦因證人鍾治國一直未到庭應訊而無法確悉。又「鄭志偉」既然曾經參加過被告所舉辦之東北角賞鯨團，必然向所屬之旅行業者投保過旅行平安險等保險，亦未見被告提出相關資料供原審調查。然果如被告所言，確實經由友人介紹認識，則衡諸常情，被告並非初入社會、旅行業界之新人，豈會與一位素不相識，且不知真實姓名、年籍、電話、住址、背景等相關資料、同時也未提出任何投資金額之人為合夥事業，復將旅行社最重要之財源之一—向客戶收取款項所需用之信用卡刷卡機，交付該不詳背景資料之人士使用，並同意將刷卡營業所得之款項，全部匯入該名不詳人士所提供之同案被告陳耀雄之帳戶內，甚至將陳耀雄帳戶之存摺、提款卡、印章等提款文件亦悉數交付處理，此等情節，在在與常理不合。要稱被告與綽號「小偉」之「鄭志偉」沒有共同謀議之犯意聯絡及行為分擔，孰能置信。㈡而被告未經由甲○○之同意取用九九旅行社之公司章向銀行申請刷卡機乙情，除為被告所不否認外，並經證人甲○○到庭證述明確。被告雖辯稱申請刷卡機時係用其自身以負責人之身分拿自己之印鑑章及九九旅行社公司章向銀行申請，並無偽以甲○○之名義偽造申請文書云云。然被告既然明知斯時尚未將旅行社之負責人名義辦理變更登記，則形式上之負責人仍為甲○○，無論共同簽名蓋章之人係何人，所擔負者，僅係與公司負有連帶責任，非由其自身獨力承擔刷卡機約款之相關責任，倘有刷卡相關問題之發生，公司之登記負責人仍難辭其咎。是故被告上開所辯，亦不足採信。㈢被告雖辯稱：系爭「同意讓渡授權書」係經由甲○○之授權所製作，伊無偽造文書云云。然此情除據證人甲○○所否認外，被告亦提不出任何經過甲○○授權之文件或證人供原審調查，此外並有甲○○與被告所簽訂之「九九旅行社有限公司經營權讓渡契約書」明文約定：「甲方（即甲○○）提供乙方（即被告）之公司及負責人印鑑，僅供辦理公司轉移手續之用，不得他用。」可供佐參。被告雖另辯稱：伊因付不出要給甲○○之讓渡尾款三十五萬元，故想將系爭旅行社出售，期間一直有尋覓買主，亦為甲○○所知悉云云。然證人甲○○未為反對找尋買主之表示，並不代表被告得以證人甲○○之名義製作上開「同意讓渡授權書」，況甲○○之交易相對人係被告一人，被告就所買得之系爭標的物要如何處理，甲○○本即無權置喙，且被告找得買主與否，均無解其對甲○○負有履行讓渡契約書上約定之付款義務，是甲○○並無必要再授權被告製作「同意讓渡授權書」，使得原先與被告單純之買賣關係，轉變成代理關係，反而使被告在旅行社業經出賣與否之法律關係上，陷於不確定之狀態。從而，本件顯係被告在資金吃緊之前提背景下，為使旅行社出脫順利換取資金，以避免業已支付之五成讓渡款項因違約之故而被沒收，付諸東流，而未經甲○○之同意，擅自製作上開授權書等情已臻明確』等語。然查；⑴台灣地區之旅行社有一特殊之經營形態即俗稱「牛頭」，其營業方式為某個人對外以某一旅行社之名義招攬團員交由該旅行社以賺取其間之差價，而一般旅行社基於拓展業務來源，亦願與所謂之「牛頭」合作，對旅行社而言，增加客源，對「牛頭」而言，賺取團費之差價，彼此共利共生；而「鄭志偉」即係假籍「牛頭」之方式向被告表達合作之意，當時被告與「鄭志偉」雙方言明由被告給予「鄭志偉」一個底價，而該底價已包含被告之利潤，至於「鄭志偉」對外招攬團員之賣價，扣除被告之底價後，其間之差額即為「鄭志偉」應得之利潤，此業據被告於原審及本院供述在卷，且被告與「鄭志偉」之合作模式，即台灣地區旅行業者習見之「牛頭」經營形態，故被告之供述尚難指為不實，故「鄭志偉」並不介入九九旅行社之經營，亦不負責九九旅行社之盈虧，其因招攬業務所支出之成本由其自行吸收，「鄭志偉」對於九九旅行社本無需投入任何之資金，又「鄭志偉」藉口其客源均在中、南部而有使用刷卡機之必要，向被告要求取走刷卡機以利其招攬團員之業務，被告自忖其自身之客戶大多給付現金或傳真刷卡，而將刷卡機交付予「鄭志偉」，復因「鄭志偉」以雙方初次合作對被告難以完全信任而要求將信用卡款項改以直接匯入原審同案被告陳耀雄之銀行帳戶，而應其請求更改信用卡之匯款帳戶為陳耀雄，凡此倘非被告親身經歷，衡情實難臨訟杜撰出如何細膩之情節；又「鄭志偉」留有其聯絡電話，且被告又已取得偕同「鄭志偉」前來之原審同案被告陳耀雄之國民被告起初對於「鄭志偉」與原審同案被告陳耀雄間關係既無任何懷疑，及至案發後始知原審同案被告陳耀雄實為遭「鄭志偉」利用之人頭，原審同案被告陳耀雄對於「鄭志偉」之真正身分亦一無所悉，已出被告當初之預料，且被告倘若真係與「鄭志偉」合謀盜刷信用卡牟利，衡情豈有要求「鄭志偉」、原審同案被告陳耀雄同至臺灣臺北地方法院公證處就雙方合作事宜辦理公證之理，及至知悉刷卡機遭偽卡盜刷後即與聯合信用卡中心保持聯繫，並提供陳耀雄之資料及「鄭志偉」所遺留之偽卡一張供警方追查，故尚難僅以被告在不明「鄭志偉」之底細即將刷卡機交付予「鄭志偉」，遽認被告與「鄭志偉」即有犯意聯絡與行為分擔；又九九旅行社於八十八年間之東北角賞鯨團旅遊平安險係由和雅保險經紀人有限公司承做該保險業務，業據被告具狀陳明在卷，經和雅保險經紀人有限公司函稱該投保資料留存於承保公司法商安盛產物保險股份有限公司台灣分公司，本院乃向法商安盛產物保險股份有限公司台灣分公司函索八十八年三月至十一月間承辦九九旅行社東北角賞鯨團旅遊平安險之被保險團員之團員名冊，此有法商安盛產物保險股份有限公司台灣分公司九十三年三月十日函附之團員名冊等件在卷可稽，觀諸該團員名冊並無「鍾治國」、「鄭志偉」其人，而無法進一步追查「鄭志偉」之真正身分，然亦難僅以團員名冊內無「鍾治國」、「鄭志偉」其人，遽認被告所辯為不實，誠如法商安盛產物保險股份有限公司台灣分公司函稱：因該業務承保資料過多，無法由原來所使用之電腦系統直接搜尋，所有團員名冊之取得均倚賴人力，故難確保資料之周全性等語，該檢附之團員名冊既非全部之團員名冊，難免掛漏，尚難遽此為不利被告之認定；⑵被告受讓被害人甲○○經營中之旅行社，目的在於即時營業，此應為讓與、受讓九九旅行社之雙方所明知之事實，衡情必然會以該旅行社之名義繼續營業，且為若干法律行為，實難期待被告於完成變更登記後始行營業，故被害人甲○○交付九九旅行社之大、小章予被告，以該讓渡旅行社之交易性質，應解釋為辦理九九旅行社變更登記及與九九旅行社業務相關之法律行為均已為被害人甲○○概括授權範圍內，已如前述，被告受讓九九旅行社，即面臨實際經營之壓力，而聯合信用卡中心復要求申請成為聯合信用卡中心之特約商店須以現登記之負責人為之，而被告礙於法令，無法於短期內變更為負責人，又認有使用刷卡機以應營業之需，且申請為聯合信用卡中心之特約商店復為經營旅行社業務範圍之正常使用，被告使用被害人甲○○交付之九九旅行社大、小章於特約商店約定書、付款方式變更申請書、同意書，實難認被告有何未經授權而偽造私文書之故意；至於被告以被害人甲○○名義所為之上開法律行為，被害人甲○○雖不得以其已非實際之負責人據以對抗第三人，然其仍得本於上開經營權讓渡契約書之內部約定對被告有所主張，以平衡對外、對內之法律關係，亦難認被告有何偽造私文書之故意；⑶被害人甲○○否認授權被告制作同意讓渡授權書，然參諸被害人甲○○於原審之上開證述（見二、（二）、３部分，不再贅引），被告既曾向被害人甲○○表示要找同業接手九九旅行社，並已獲得被害人甲○○之同意，且被告於找到告訴人丙○○後即帶其與被害人甲○○見面，由三人共同協議轉讓條件，並在被害人甲○○之同意下始將九九旅行社轉讓予告訴人丙○○，由告訴人丙○○完全承受被告之權利義務，而將負責人由甲○○之名義直接變更登記為丙○○，被害人甲○○對於九九旅行社讓渡一事確曾以實際之行為表示授權被告處理，被告據以制作同意讓渡授權書，核亦與刑法上之偽造文書罪之構成要件有間。綜上，公訴人所提出之證據不能證明被告犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，核無不合，公訴人提出之之上意旨執前詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕法 官 徐 世 禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玲 憶中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日