臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一六六二號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴緝字第九號，中華民國九十二年四月二日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年毒偵字第二九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、甲○○前曾有妨害風化、賭博、違反麻醉藥品管理條例案件等多項犯罪紀錄，最近一次於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年七月三十一日易科罰金執行完畢。其後曾因施用毒品案件，先後二次經送觀察勒戒後，均無繼續施用傾向，經臺灣士林地方法院以八十七年度易字第八二四號刑事判決諭知免刑、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年偵字第四０四０、六六二九號、八十八年偵字第九九七二、一二一０六號不起訴處分。嗣因自八十八年十月二十日起至八十九年五月二十四日下午八時許止施用第二級毒品安非他命，並於八十九年五月二十四日下午七時許，施用第一級毒品海洛因，經臺灣士林地方法院准依臺灣士林地方法院檢察署檢察官之聲請，於八十九年二月三日以八十九年度毒聲字第三三二號裁定令入戒治處所強制戒治一年 (另經臺灣士林地方法院於九十年九月二十五日以八十九年度訴字第四七六號刑事判決判處有期徒刑一年四月，嗣因撤回上訴而確定 )，於八十九年五月三十日起送台灣台北戒治所強制戒治，因強制戒治屆滿三月，其成效經評定為合格，無繼續強制戒治之必要，經臺灣士林地方法院於八十九年十月十七日以八十九年度毒聲字第一九二一號裁定停止戒治，停止戒治期間並付保護管束，並於八十九年十一月八日出所，詎甲○○仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之概括犯意，於受保護管束期間內之八十九年十二月十九日採尿前回溯二十六小時內某時起至九十年四月十六日凌晨二時採尿前回溯二十六小時內某時止，在其台北市○○區○○街○○○巷○○號五樓住處等地，連續多次施用第一級毒品海洛因，另於受保護管束期間內之八十九年十二月十九日採尿前回溯九十六小時內某時起至九十年四月十六日凌晨二時採尿前回溯九十六小時內某時止，在其台北市○○區○○街○○○巷○○號五樓住處等地，連續多次施用第二級毒品安非他命，嗣於八十九年十二月十九日經臺灣士林地方法院檢察署觀護人採尿送驗以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果均呈安非他命及海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，因於保護管束期間施用毒品，違反保護管束應遵守事項情節重大，經台灣士林地方法院以九十年度毒聲字第一０九號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，詎甲○○拒未到案，復於九十年四月十六日凌晨二時遭警緝獲案並採尿送臺北市立療養院以酵素免疫分析法及薄層層析法檢驗結果呈安非他命陽性反應及海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○固坦承確有於右揭時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，惟辯稱：我之前曾因施用第一級毒品、第二級毒品罪，經台灣士林地方法院分別判處有期徒刑十月、八月，並定其應執行刑一年四月，後來雖經撤回上訴而告確定，但該判決之第一審宣判日期係在本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行之後，故本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行應為前案既判力所及，不應再論罪科刑云云。惟查：
(一)按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院七十年台上字第六二九六號判例意旨已有明示。被告自八十八年十月二十日起至八十九年五月二十四日下午八時止，施用第二級毒品安非他命，另於八十九年五月二十四日下午七時許，施用第一級毒品海洛因，經臺灣士林地方法院於九十年九月二十五日分別判處罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑一年四月，另經臺灣士林地方法院於八十九年二月三日以八十九年度毒聲字第三三二號裁定令入戒治處所強制戒治一年，於八十九年五月三十日起送台灣台北戒治所強制戒治，因強制戒治屆滿三月，其成效經評定為合格，無繼續強制戒治之必要，經臺灣士林地方法院於八十九年十月十七日以八十九年度毒聲字第一九二一號裁定停止戒治，停止戒治期間並付保護管束，並於八十九年十一月八日出所，此有臺灣士林地方法院八十九年度訴字第四七六號刑事判決、八十九年度毒聲字第三三二號、八十九年度毒聲字第一九二一號裁定、臺灣士林地方法院法務部在監告自八十九年十二月十九日採尿前回溯二十六小時內某時起至九十年四月十六日凌晨二時採尿前回溯二十六小時內某時止施用第一級毒品海洛因，另自八十九年十二月十九日採尿前回溯九十六小時內某時起至九十年四月十六日凌晨二時採尿前回溯九十六小時內某時止施用第二級毒品安非他命，則均係在被告停止戒治，並付保護管束期間內所為，按之強制戒治依戒治處分執行條例第十一、十三、十
七、二十五條規定，戒治處分之執行期間至少三月，分為調適期、心理輔導期、社會適應期三階段依序行之，而心理輔導重點在激發受戒治人之戒毒動機及更生意志，協助其戒除對毒品之心理依賴，戒治所對受戒治人各階段之處遇成效應予評估，作為停止戒治之依據，受戒治人接受戒治處遇屆滿後，其成效經評定為合格者，戒治所得聲請裁定停止戒治，本件被告既經強制戒治，並因成效評定為合格，無繼續戒治之必要，經裁定停止戒治，故其施用毒品之犯意已然中斷，顯然本件施用第一級毒品、第二級毒品，確係另有新犯意發生，並非基於概括之犯意為之，故本案與被告前案施用第一級毒品、第二級毒品犯行，自無成立連續犯之餘地，無連續犯之裁判上一罪關係，不生既判力之問題，本院仍應就本案為實體審理，合先敘明。
(二)右開被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之事實，業據被告坦承不諱，且被告於八十九年十二月十九日、九十年四月十六日經採尿送驗，均呈安非他命陽性反應及海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，復有台北市立療養院九十年四月二十三日煙毒尿液檢驗報告書、台灣士林地方法院檢察署保護管束人 (被告) 尿液檢體監管記錄表各一件附卷可查，另參諸「安非他命經口服投與人體後，約百分之七十，於二十四小時內自尿中排出，正常情況下，四十八小時後，尿中濃度可降低至幾乎測不到，而其施用時間距採集時間最長不會超過四日」、「海洛因經施用後，百分之八十之代謝物於二十四小時內自尿中排出，因此採尿檢驗，應於二十四小時內進行為宜，‧‧‧依國外之研究文獻報導，施打六毫克後以ＥＭＩＴ與ＧＣ／ＭＳ檢驗，其平均檢出時限分別為約二十二小時及二十六小時」，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日以藥檢壹字第一一五六號函、藥檢壹字第號0000000號及行政院衛生署藥物食品檢驗局八十四年三月一日藥檢壹字第八四００九五０號函敘明在卷，足認被告於八十九年十二月十九日採尿前回溯二十六小時內某時起至九十年四月十六日凌晨二時採尿前回溯二十六小時內某時止，確有多次施用第一級毒品海洛因犯行，及自八十九年十二月十九日採尿前回溯九十六小時內某時起至九十年四月十六日凌晨二時採尿前回溯九十六小時內某時止，確有多次施用第二級毒品安非他命犯行甚明，又被告曾因施用毒品案件，先後二次經送觀察、勒戒後，均無繼續施用傾向等情，有臺灣士林地方法院八十七年易字第八二四號免刑判決、臺灣板橋地方法院檢察署官八十八年偵字第四０四０、六六二九號、八十八年偵字第九九七二、一二一０六號不起訴處分書等件附卷可參。足認被告之自白確與事實相符，被告因施用毒品，於檢察官不起訴處分後，五年內四犯施用第一、二級毒品罪，事證明確，被告施用毒品犯行堪以認定，應依法論科。
(三)被告雖於本院審理時辯稱其係同時將海洛因及安非他命摻入香菸內施用云云，惟查，被告於偵查時供稱：以香菸沾海洛因吸等語，於原審供稱：「 (海洛因吸了幾次？)一、二次」、「 (安非他命幾次？)大概二、三次」等語，被告於偵查時供述係將海洛因摻入香菸內施用，並未提及安非他命，嗣原審詢問被告施用海洛因、安非他命之次數時，倘被告真係同時施用，何以其所供施用海洛因、安非他命之次數並不相符，且何以始終未為係同時施用海洛因、安非他命之辯解，遲至本院審理時始辯稱係同時施用海洛因、安非他命云云，無非冀免數罪併罰之遁詞，不足採信，併此敘明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、第十條第二項施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級及第二級毒品犯行，時間密接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，各應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。
三、原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告於原審即一再辯稱本案施用毒品犯行應為前案施用毒品罪之既判力所及，而刑事訴訟，本應先程序，後實體，原審未就本案施用毒品犯行何以非前案施用毒品罪之既判力所及，遽為實體審究，已嫌疏漏。(二)原審認定被告施用第二級毒品安非他命，其在人體之代謝時間為九十六小時 (即四日) ，固無違誤，然漏未於理由欄載明其認定之依據。(三)原審認定被告施用第一級毒品，其在人體之代謝時間仍為九十六小時 (即四日) ，核與行政院衛生署藥物食品檢驗局前開函示認定最長代謝時間係二十六小時者有所不符，亦有未洽。(四)原審未向臺灣士林地方法院檢察署函調台灣士林地方法院檢察署保護管束人 (被告) 尿液檢體監管記錄表以為佐證，僅憑被告之自白，遽認定被告在八十九年十二月十九日採尿前回溯九十六小時內之某時，確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，亦嫌草率。被告上訴意旨指摘原判決應以本案為前案既判力所及而為形式判決，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行非佳、二次經觀察勒戒不起訴處分後仍不知自我警惕，嗣經強制戒治後，猶未能自我克制，短期內即有本件連續施用第一、二級毒品犯行，戕害己身、並對社會治安形成隱憂，及其犯罪後坦承全部犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕法 官 徐 世 禎右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）；施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 陳 玲 憶中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。