臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一八四八號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 莊鵬飛律師右上訴人因被告山坡地保育利用條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第四０五號，中華民國九十二年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第三八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知坐落於臺北縣新莊市○○○○段十八份坑小段一五０之一地號之土地為中華民國所有，並經行政院於民國八十六年七月三十一日以台八十六農三○八二四號函核定及臺灣省政府於八十六年十月八日以八六府農水字第一一六八八六七號公告為山坡地，竟於九十一年三月十八日至九月十八日間之不詳時間，利用向臺北縣政府農業局申報在臺北縣新莊市○○○○段十八份坑小段一五０地號土地為緊急防災計畫開工之際，未經允許在鄰地即上開一五０之一地號土地，擅自占用為鋪設混凝土之開發利用行為。迄於九十一年六月二十八日經臺北縣政府農業局會同臺北縣政府新莊市公所、新莊地政事務所及丙○○至上開土地勘驗始知上情。因認被告丙○○所為係違反山坡地保育利用條例第十條之規定，涉犯同條例第三十四條第一項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。再我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第一百六十一條之規定，自負積極舉證之責，合先敘明。
三、公訴意旨認被告涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪嫌，無非係以證人乙○○即臺北縣政府農業局承辦人員到庭結證屬實，並有臺北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄及查獲照片三幀在卷可稽。再者，雖前揭一五０及一五０之一地號土地相鄰，惟被告逾越面積已達五百平方公尺，復據證人乙○○證述綦詳，難認被告不知施工已超出原所有核准範圍等情為其論據。
四、訊據被告丙○○堅詞否認有何違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯行，辯稱：臺北縣新莊市○○○○段十八份坑小段一五０之一地號之土地伊都沒有動它，一百五十地號伊也沒有動到，只動到同段二百地號，且已經被罰鍰六萬元了。且依履勘的現場可看出來，一百五十地號及一百五十之一地號土地被告都沒有動到等語。經查：
（一）本件坐落臺北縣新莊市○○○○段十八份坑小段一五０之一地號之土地（下稱一五０之一土地）為中華民國所有，並業經行政院於八十六年七月三十一日以台八十六農三○八二四號函核定及臺灣省政府於八十六年十月八日以八六府農水字第一一六八八六七號公告列為山坡地保育區之山坡地，此有六十九年春字第三十四期臺灣省政府公報及土地所有權資料（臺灣士林地方法院檢察署偵查卷第十八頁、第二十二頁）附卷足參，合先敘明。
（二）按在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。又違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。山坡地保育利用條例第十條及第三十四條第一項定有明文。是違反山坡地保育利用條例第十條規定而依同條例第三十四條第一項罪名處罰者，必限於行為人有在公有或他人山坡地擅自墾殖、占用或從事同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用於公有或他人山坡地上，如未有在公有或他人山坡地內有開墾、占用行為或其他開發利用行為，則不能以同條例第三十四條第一項之罪相繩。查本件經原審會同被告、臺北縣農業局人員及臺北縣新莊地政事務所人員，於九十二年三月十三日前往前開土地履勘，發現一百五十之一地號土地從現場看並沒有舖設混凝土，未有其他開發利用等情形，看起來原來溪流的河床已經消失，外觀看起來像一般的山坡地。而經詢問臺北縣農業局人員乙○○則稱履勘現場當時狀況與九十一年六月二十八日會勘時之情狀並無改變。次據在場之地政人員甲○○稱：新莊市○○○○段十八份坑小段一五０之一地號之水利地，因為天然災害土石淹沒野溪已改道十年，改道情形如附圖黃色範圍所載，綠色範圍為一百五十之一地號溪流之原路徑，後來因溪流改道，現溪流部分為黃色部分範圍。被告曾向地政單位反應原先一百五十之一地號國有土地上之溪流已改道，現溪流路徑乃在其所有一百五十地號土地上，有交涉是否要交換土地事宜等語。在履勘現場時證人乙○○且稱：就是因為納莉颱風豪雨沖刷土石淹沒至被告之廠房，現場緊急防災計劃施工範圍在被告所有即同段二百地號上，現場來看並無施工在一百五十之一地號國有土地上，而施工剩餘的土石大部分回填到擋土牆內，其餘並沒有佔用一百五十之一地號的範圍內各等語，此有原審法院九十二年三月十三日勘驗筆錄、現場照片三幀附卷可佐（見原審卷第六十九至七十三頁）。準此，依原審法院履勘現場之結果，一百五十之一地號土地之現狀看起來因原有之溪流河床已經消失，外觀看起來像一般山坡地，被告並未在一百五十之一地號土地上有任何舖設混凝土，或其他開發利用等情形。
（三）第查，經原審訊問承辦本件之臺北縣農業局人員乙○○於九十二年四月九日到庭結證稱：「（問：你們的會勘紀錄為何會認定被告在國有土地上開發利用行為？）我們沒有認定任何的開發利用行為。（問：被告有無鋪設混凝土佔用山坡地？）沒有，他鋪設混凝土在他自己的土地上。（問：被告鋪設混凝土有無舖到一百五十之一地號國有土地上？）沒有。（問：提示九十一年七月二十三日第二次會勘紀錄結論第二點，其中所指一百五十地號有整地情形，面積共約五百平方公尺何所指？）我在九十一年七月二十三日會勘紀錄上所說是指被告申請緊急防災計畫是在二百地號，但在一五０地號上也有施工，所以不符合我們所核准的範圍，行政上是依水土保持法第三十三條有行政上處罰的規定，刑事上的責任可能涉及若致生水土流失則有山坡地保育利用條例第三十五條第三項，起訴書上所載第三十四條可能有誤會。（問：你當初移送給地檢署可能涉及到刑事責任所指為何？）我們行政上是依水土保持法第三十三條罰被告六萬元，刑事上是山坡地保育利用條例第三十四條移送地檢署，當初我們是以為被告開發利用的範圍有包括一百五十之一地號，所以才會以三十四條移送。移送三十四條是因為八十七年二月十日（八七）農林字第八七一０三八七０號函釋（依水土保持法第三十二條暨山坡地保育利用條例第三十四條規定移送）（臺灣士林地方法院偵查卷第四頁）我們是選擇依山坡地保育利用條例第三十四條規定移送。（問：依據九十二年三月十三日履勘情形，被告有無在一百五十之一地號國有土地上有任何開發、墾殖、利用行為？）地政人員當天履勘時是說沒有佔用到一百五十條之一。（問：提示九十一年七月二十三日第二次會勘紀錄結論第二點，其中所指一百五十之一地號之水利地因天然災害土石掩沒、野溪改道，並沒有陳述到有在一百五十之一地號上有整地利用行為，有無意見？）沒有意見。」等語（見原審卷第八十七至八十九頁），是依證人乙○○之證詞，既稱當初是以為被告開發利用的範圍有包括一百五十之一地號，所以才會以山地地保育利用條例三十四條移送，惟實際上依九十二年三月十三日實際履勘結果，地政人員表示並未在一百五十之一地號土地上有開發利用行為，是公訴人所提乙○○於偵查中之證詞，亦不足為認定被告有上開犯行之依據。嗣乙○○雖又稱行政上之罰鍰乃是因為被告申請緊急防災計畫之範圍在二百地號，但被告卻在一五０地號上也有施工，且當初核准的內容不能舖設混凝路面，我們只有核准擋土牆等語，惟依前揭山坡地保育利用條例第十條之規定，係限於在公有或他人山坡地內有墾殖、占用等行為，是倘若被告確實逾越緊急防災計畫之範圍而在一五０地號也有施工，縱認屬實，然一五０地號土地是被告所有之土地，有土地所有權部乙紙可稽（附於臺灣士林地方法院檢察署偵查卷第十八頁），是被告在一五０地號自己之土地上施工之行為，仍未有何違反山坡地保育利用條例第十條之規定，而無法以同條例第三十四條第一項之罪名相繩，是前開乙○○之證詞，亦不足為不利於被告之認定。
（四）至公訴人起訴書所稱被告乃利用向臺北縣政府農業局申報在臺北縣新莊市○○○○段十八份坑小段一五０地號土地為緊急防災計畫開工之際，未經允許在鄰地即上開一五０之一地號土地，擅自占用為鋪設混凝土之開發利用行為，因認前揭一五０及一五０之一地號土地相鄰，惟被告逾越面積已達五百平方公尺，難認被告不知施工已超出原所有核准範圍云云，惟查，依卷附九十一年七月二十三日台北縣政府第二次會勘紀錄，雖記載「同地段一百五十地號有整地情形（面積共約五百平方公尺），與原核定計劃不符，依水土保持法相關規定辦理。」，然經詢問履勘當天亦到場之地政人員甲○○，會勘紀錄所稱共約五百平方公尺是如何得來，甲○○稱是依證人乙○○初步估計，但該日我們並沒有測量及鑑界等語，有前揭勘驗筆錄在卷（見原審卷第六十九頁反面）可稽，且依該第二次會勘紀錄乃係稱在一百五十地號有整地情形，面積共約五百平方公尺，惟並未載明在一百五十之一地號上亦有整地之情形，是公訴人認被告在一百五十之一地號國有土地上整地逾越面積已達五百平方公尺云云，顯有誤會。再者，實際上被告向臺北縣政府農業局申報緊急防災計畫，乃是在同段二百地號土地，此有臺北縣政府九十一年三月十九日北府農山字第０九一０一二八六一七號函可憑（附於臺灣士林地方法院檢察署他字偵查卷第十四頁、原審卷第五十二頁），公訴人所稱被告乃利用向臺北縣政府農業局申報在臺北縣新莊市○○○○段十八份坑小段一五０地號土地為緊急防災計畫開工之際，亦容有誤會。準此，公訴人前揭之推論，亦不足為認定被告有上開犯行之依據。
（五）再者，本院為求詳實，親自會同證人乙○○及新莊地政事務所人員勘測現場，發現在被告經營之工廠旁有一道長約三十二點二公尺之擋土牆，工廠至擋土牆間有鋪設約一百平方公尺之水泥路面，經命測量結果，該擋土牆及水泥路面均在被告所有之二百地號內，並未在上開一五０之一地號之國有地上，此有本院九十二年七月三日勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第三十三至三十八頁），是公訴人認被告未經允許在鄰地即上開一五０之一地號土地，擅自占用為鋪設混凝土之開發利用行為，即屬無據。被告於偵查中雖自承因不小心才超過施工範圍云云，惟因當時未實際測量，且其非指在一五０之一地號土地占用施工，自難因此為其不利之認定。
五、綜上所述，本件被告既未在前揭一百五十之一地號土地有任何開墾或占用之行為，且復無其他積極證據足可證明被告有前述犯罪行為，自不能率以上開山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪名相繩，被告被訴之犯罪，自屬不能證明。原審因以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，經核並無不合，檢察官仍執陳詞，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 李 英 豪法 官 徐 昌 錦右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 金 來中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日