臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一八八一號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人 丙○○即 被 告選任辯護人 楊國宏律師
李靜怡律師被 告 癸○○選任辯護人 許碧真律師右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五七０號，中華民國九十二年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一四一八六號；移送併案審理案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一四三二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣有綽號「阿ＢＥＮ」（真實姓名年籍不詳）之香港成年男子、及綽號「ＤＡＶＩＤ」（真實姓名不詳）之成年男子，共同基於常業詐欺之犯意聯絡，於民國（下同）八十九年十一月間，以邱意婷為負責人，在臺北市○○路○○○號十一樓登記設立「富匯行」，以富匯行名義持續應徵不特定之新進作業員，再以不實之交易資料及言詞向新進作業人員詐稱從事外匯保證金交易獲利甚豐，並可透過富匯行進行外匯保證金交易，致若干新進作業員因而陷於錯誤而匯款至富匯行所指定之銀行帳戶，事後再謊稱所進行之外匯保證金交易業已虧損云云，以此方式偽以外匯保證金交易之名而行詐騙之實。嗣丙○○於八十九年十二月間，經由姓名年籍不詳綽號「小寶」之人介紹，每月薪資新臺幣（下同）三、四萬元不等之代價，擔任「富匯行」之負責人，並於八十九年十二月三十日辦妥營利事業負責人變更登記。丙○○至「富匯行」任職後，即與「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」共同基於常業詐欺之犯意聯絡，渠等並陸續雇用巳○○（九十年一月間受雇，綽號「阿桂」，已更名為「歐孟羚」，另案由臺灣板橋地方法院審理）、子○○（九十年二月初受雇，綽號「阿為」另案由臺灣臺北地方法院審理）、申○○（九十二年四月間受雇，綽號「阿華」，經本院另案判處有期徒刑一年十月）、戊○○（九十年六月初雇用，化名「林曉琳」、「佩琪」，經本院另案判處有期徒刑一年六月，緩刑四年在案）、丑○○（九十年七月初雇用，化名「琳達」、「黃曉芬」，經本院另案判處有期徒刑一年六月，緩刑四年在案）、及香港人民辰○○（九十年七月二十日雇用，外號「阿ＫＥＮ」，經本院另案判處有期徒刑一年八月），巳○○、子○○、申○○、戊○○、丑○○、及辰○○亦均分別自受雇時起，與丙○○及「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」等人共同基於常業詐欺之犯意聯絡，在「富匯行」從事詐騙行為。丙○○等人先後所為之犯行如下：
㈠九十年初應徵新進作業員甲○後，由「阿ＢＥＮ」、子○○指導甲○從事抄寫及
計算富匯行客戶買賣日幣外匯之盈虧報表等簡易事務，渠等先於報表上製造客戶均有巨額獲利之假象，致甲○於抄寫、計算報表時產生從事外匯保證金交易將有厚利可圖之誤信；復佯稱以富匯行內設定速撥鍵之電話機，可直接撥打電話至國外詢價或下單交易（實則所有經設定速撥鍵之電話號碼均接往國內行動電話，並未撥接至國外），使甲○誤信可經由富匯行內進行日幣外匯交易，誘使其加入成為富匯行之客戶，與卓能交易行簽訂契約，透過富匯行進行外匯保證金交易，致甲○陷於錯誤而於九十年二月十三日自第一商業銀行中山分行匯款七十二萬元至澳門「卓能資訊交易行」（ＧＬＯＲＹＲＩＣＨＣＯＭＰＡＮＹ，下稱卓能交易行）之香港銀行帳戶內（銀行名稱：ＤＡＨＳＩＮＧＢＡＮＫＬ－ＴＤ；帳號：
000－000－000－00000號），嗣子○○再謊稱下單遭套牢即將被斷頭，令甲○再補足保證金，甲○遂分別於九十年二月二十二日自第一商業銀行中山分行、於九十年二月二十六日自世華聯合商業銀行新生分行各匯款一百零八萬元（共二百十六萬元）至上開香港銀行帳戶，嗣甲○欲終止投資並取回餘款，「阿ＢＥＮ」等人竟置之不理，共計甲○被詐騙二百八十八萬元。
㈡於九十年六月五日應徵新進作業員己○○後，由「阿ＢＥＮ」及戊○○指導己○
○從事抄寫及計算富匯行客戶買賣日幣外匯期貨之盈虧報表等簡易事務，渠等先於報表上製造客戶均有巨額獲利之假象，致己○○於抄寫、計算報表時產生從事外匯保證金交易將有厚利可圖之誤信；復佯稱以富匯行內設定速撥鍵之電話機，可直接撥打電話至國外詢價或下單交易（實則所有經設定速撥鍵之電話號碼均接往國內行動電話，並未撥接至國外），使己○○誤信可於富匯行內進行日幣外匯期貨交易，誘使其加入成為富匯行之客戶，與卓能交易行簽訂契約，並匯款至上開香港銀行帳戶內，致己○○陷於錯誤而於同月十三日中午經戊○○陪同前往合作金庫銀行民權分行，匯款一百一十一萬元至前開香港銀行帳戶，並由戊○○主動代為填寫前述卓能交易行之香港銀行帳號，以完成匯款手續。嗣於同月十九日，「阿ＢＥＮ」及申○○又謊稱投資發生虧損為由，一再要求己○○追加匯款，否則將血本無歸；惟斯時己○○已無資金可投入，乃要求解約，詎「阿ＢＥＮ」及申○○竟將責任推給卓能交易行，且無法提出己○○之下單交易帳目及匯率數字來源證明等資料，至此己○○始知受騙。
㈢復於九十年七月十五日應徵新進作業員寅○○，之後「阿ＢＥＮ」等人乃於富匯
行內以同一手法，由辰○○、戊○○、丑○○等人為不實之介紹及鼓吹，辰○○並一再向寅○○表示伊為期貨方面一等一高手、看盤很準、十筆交易有九筆會賺錢云云，以此詐術，致寅○○陷於錯誤而決定投資，辰○○乃指示丑○○於同月二十五日中午陪同寅○○前往誠泰銀行松江分行匯款三十八萬元，由丑○○提供前述卓能交易行之香港銀行帳號，以完成匯款手續；其後辰○○又表示要再介紹另一比伊更厲害之高手即申○○云云，並由申○○教導寅○○投資，而寅○○復於同年八月一日，自行前往誠泰銀行松江分行及臺灣土地銀行，分別匯款七十六萬元及三十八萬元至卓能交易行前揭帳戶，共計匯款金額達一百五十二萬元。嗣於八月十三日，寅○○前往富匯行進行結算，申○○竟告以本金部分已完全虧損，另尚欠富匯行巨額債務，寅○○至此始知受騙。
㈣又於九十年八月十三日應徵新進作業員庚○○，再由辰○○、戊○○、丑○○等
人於富匯行內施用相同之詐術，慫恿庚○○透過富匯行投資外匯保證金，致庚○○陷於錯誤，分別於九十年八月二十三日及二十七日自臺北銀行松江分行、及誠泰銀行松江分行分別匯款十六萬元、三萬九千九百七十五元至卓能交易行之另一香港銀行帳戶內（銀行名稱：ＴＨＥＣＨＩＮＡＳＴＡＴＥＢＡＮＫＬＩＭＩＴＥＤ；帳號：000－000－0000－0000號），嗣因富匯行遭警方查獲，庚○○始知受騙。
㈤嗣於九十年八月二十二日、二十三日分別應徵新進作業員乙○○及午○○，彼等
又於富匯行內持續以同一手法，使乙○○及午○○誤認從事外匯保證金交易有利可圖；迨於同月二十七日，辰○○與丑○○經事前套招設計，故意於乙○○、午○○之面前，由辰○○當場交付丑○○十餘萬元「投資獎金」，並由辰○○、丑○○為不實之介紹及鼓吹，致乙○○、午○○二人陷於錯誤，願合資加入成為客戶，並分別交付辰○○二千元及五千元定金，由辰○○出具收據二紙分別交予二人（惟午○○部分之收據後經辰○○藉故取回）。嗣於乙○○、午○○二人尚未及匯款前，富匯行已於翌日遭警方查獲，惟辰○○等人仍據此詐得金額七千元。
㈥九十年八月二十三日應徵新進作業員辛○○，由申○○向其解說工作內容，並再
以同一手法，致辛○○陷於錯誤而認為有利可圖，乃自行於同月二十八日下午前往誠泰銀行松江分行，匯款九萬五千元至卓能交易行前揭香港銀行帳戶內。嗣申○○取走其匯款單後，富匯行旋遭警方查獲，惟辰○○等人仍據此詐得款項九萬五千元。丙○○、辰○○、申○○、戊○○、丑○○、「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」、巳○○、子○○等人，均以上開手法恃之以維生。
㈦嗣先於九十年五月十日，為法務部調查局臺北市調查處調查員持臺灣臺北地方法
院檢察署檢察官所核發之搜索票，於富匯行上址查獲，並扣得丙○○、「阿ＢＥＮ」等人所有供前開犯罪所用如附表一所示之物品；再於九十年八月二十八日下午四時許，為警持臺灣臺北地方法院法官所核發之搜索票，於富匯行上址再次查獲，並扣得丙○○、「阿ＢＥＮ」等人所有供前開犯罪所用如附表二所示之物品。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院適用通常程序審判；及經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理 由
壹、被告丙○○部分
一、訊據被告丙○○固坦承其為富匯行之登記負責人，惟矢口否認有何常業詐欺犯行，辯稱：其與母親在臺北縣新店市經營小玉川菜餐廳，經由綽號「小寶」之餐廳顧客介紹而至富匯行擔任登記負責人，月薪三、四萬元不等，但富匯行之業務係由「彭其昌」即「阿ＢＥＮ」負責處理，其並未經手，平日到富匯行只是幫忙監督總機及櫃枱小姐之出勤狀況及服裝儀容，其從未與被害人接觸或鼓吹他們投資，其餘均不知情，並無與「阿ＢＥＮ」等人共同詐欺之犯行等語。惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據證人即被害人甲○、己○○、寅○○、辛○○、乙○○、午○○、庚○○分別於警訊、調查局訊問、偵查原審、及本院調查時指述渠等分別在富匯行遭詐欺取財之過程明確，被害人甲○在本院並證稱：其在家中看電視看見之美金匯率價額，與其下單時富匯行人員所報之匯率差距很大，才知受騙等語綦詳（本院卷第八十九頁），復有中國時報徵人廣告、合作金庫匯出匯款申請書、誠泰銀行匯出匯款賣匯水單、土地銀行匯出匯款申請書、第一商業銀行匯出匯款賣匯水單、世華聯合商業銀行匯出匯款賣匯水單、戶口入數單、日幣期貨交易明細表、賣出指令、買入指令、日幣期貨交易結算單、代收據之戶口入數單足稽，另有扣案如附表一、二所示之物品可憑。次查，富匯行以邱意婷名義申請使用之十支電話，於九十年六月十三日至十八日、同年七月二十三日至三十一日，即被害人己○○及寅○○分別遭詐騙之期間均無接撥之國外之通聯紀錄，有臺北市政府警察局刑事警察大隊九十年八月二十二日北市警刑大七字第九０六四六一二二０００號函暨通聯紀錄一份在卷足憑，足證富匯行實際上並無經過卓能交易行下單買賣外匯之交易情形；又共犯、申○○、戊○○、丑○○、及辰○○，均因前開犯行經本院另案以九十一年度上訴字第一六二七號刑事判決以常業詐欺罪責判處罪刑在案，經本院調取該刑事案卷核閱屬實，並有刑事判決書乙份在卷可參（本院卷第一六三頁至第一七二頁）。從而，富匯行實際上並未真正從事或仲介外匯保證金業務，僅係以應徵作業員之名義誘使不特定之被害人前往應徵工作，待被害人前往應徵後，再佯以教授抄寫及計算外幣買賣匯率及盈虧及抄寫報表等簡易事務，夾以不實之數據資料，使各被害人誤認可經由富匯行從事外匯保證金交易輕易獲利，因而陷於錯誤交付款項，惟被告等人並未實際替各被害人下單交易，事後再以不實之資料向各被害人誑稱業已虧損，騙使各被害人繼續交付款項，或以資搪塞等詐術，向各被害人詐取財務，已極為明顯。
（二）被告丙○○雖辯稱其僅受僱顧擔任富匯行之登記負責人，僅負責應徵及管理總機小姐，不處理實際業務，亦未與各被害人接觸，不知富匯行有前述詐騙情事云云，惟查：
⑴被告丙○○係以每月三、四萬元不等之代價，擔任「富匯行」之負責人，並於
八十九年十二月三十日辦妥營利事業負責人變更登記等情，業為被告坦承不諱，並有富匯行之營利事業登記資料案卷影本可按（本院卷第一七三頁至第二００頁）。又被告丙○○於警訊時自承：伊自九十年一月四日富匯行設立登記日起至九十年八月二十八日富匯行為警搜索日止，每週均去公司上班三、四天，每次都是上午十一時許到至下午三、四時離去等語（九十一年度偵字第一四三二三號卷十四頁），於本院調查時亦陳稱每天下午到公司等語（本院卷第三十五頁），又被告丙○○尚未至富匯行任職時，即有案外人張伶卿因在富匯行「投資外匯保證金交易虧損」與富匯行發生爭議，被告丙○○到職後即於九十年一月間以負責人身份與張伶卿之夫及友人多次進行商議，嗣由富匯行賠償九十萬元和解等情，業據被告於調查站訊問時供陳綦詳（偵字第一四一八六號卷第八頁至第九頁），並有扣案如附表一編號十七之「客戶結清及糾紛資料」、及被告書寫之事件經過情形（影本見同上卷第十一頁）可考，由此可徵被告已知富匯行之實際操作營業型態，事後其又持續在富匯行任職歷時長達八月有餘，到公司之次數亦屬頻繁，則被告辯稱不知富匯行實際營業情形云云，顯屬推諉之詞，不足採信。
⑵又被告丙○○亦於警訊時自承：據其所見富匯行提供一些外幣匯率行情之電腦
連線資訊給客戶，並透過公司的管道給客戶向澳門交易所直接投資等語（九十一年度偵字第一四三二三號卷十一頁反面），但其在教導富匯行之總機小姐如何對有意求職者解說時，卻要總機對求職者稱富匯行是從事木材、貴金屬、五金業務，此有卷附手寫解說書可佐（九十一年度偵字第一四三二三號卷十六頁反面－二十頁）。另證人即曾在富匯行任職總機之梁惠晴分別於調查局及原審九十二年一月七日訊問時證稱：公司對外宣稱營業項目是電腦資訊提供，但實際是招攬客戶從事外匯保證金買賣，伊應徵時丙○○跟伊說富匯行之營業項目是貿易，求職者幾乎均係由被告丙○○面試等語（九十年度偵字第一四一八六號卷二五頁、原審卷第一七二頁至第一七四頁），故被告丙○○教導總機告知求職者不實之營業項目之行為，已有違常情。再查，調查局調查人員於九十年五月十日搜索富匯行後，同日即曾詢問被告丙○○並製作筆錄（九十年度偵字第一四一八六號卷四－九頁），當時即曾就被害人甲○在富匯行內遭詐騙之情節詢問被告丙○○，並問及富匯行為何應徵大量員工、是否係蓄意誘騙員工從事外幣保證金交易等情，已難謂被告丙○○對富匯行內發生之詐欺行為及手法毫無所覺，詎被告丙○○仍續行擔任富匯行之負責人，且陸續有己○○、寅○○、乙○○、午○○、辛○○、庚○○等被害人受騙，至九十年八月二十八日再度為警員至富匯行搜索查獲，被告丙○○辯稱不知情云云，顯屬卸責之詞。⑶復查，證人許如蘋於調查局時證稱：伊於九十年二月間曾至富匯行擔任總機工
作，現場負責人係丙○○，所有人包括巳○○對於公司業務都要聽命於他等語（九十年度偵字第一四一八六號卷三七－三八頁）；證人梁惠晴於調查局時證稱：伊於九十年二月中旬至富匯行應徵總機人員經丙○○面試後錄用，主要工作是接聽電詁，內容依公司規定「本公司係電腦資訊管理公司，請發話人前來面試並約定時間」，應徵者面試結束後，伊就將履歷表交予丙○○，由丙○○安排應徵人員實習，公司對外宣稱營業項目是電腦資訊提供，但實際是招攬客戶從事外匯保證金買賣，實際買賣情形可向丙○○瞭解詳情，當時丙○○和「ＢＯＢＢＹ」均教伊接待應徵人員時語氣要緩和，儘量讓應徵人員到公司任職參加試用等語（九十年度偵字第一四一八六號卷二四─二六頁），又於原審時證稱：伊在富匯行任職總機期間，所接聽之電話十通約有六、七通是求職者打來的，求職者幾乎都是到丙○○的辦公室面試，富匯行之事務由丙○○總理，伊薪資也是由丙○○支付，當初應徵時，丙○○跟伊說富匯行之營業項目是貿易等語（原審卷第一七二頁至第一七四頁）；又證人午○○於另案即原審九十年度訴字第一三一八號案件審理時結證稱：其到富匯行是李總面試的，李總向其提過只要有投資公司就會提供一筆優惠獎金，其認為富匯行之實際負責人是李總，李總人矮矮的帶著眼鏡，講話慢慢的，沒有廣東口音等語（訴字第一三一八號影印卷第二一０頁），其所描述「李總」之特徵核與被告丙○○相符，堪信為被告丙○○無訛，至證人午○○事後於原審九十一年十一月二十九日調查時就上開事項均推稱「忘記了」，且稱不認識被告丙○○云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。此外被害人甲○亦明確指稱其前往富匯行應徵時係由被告丙○○面試甚詳（本院卷第八十七頁），被告對此亦供承不諱，綜上事證，可知被告丙○○不惟有實際處理富匯行之業務，致在富匯行工作之人認被告丙○○為實際負責人，甚且指示總機小姐要儘量讓應徵者到公司參加試用，復對證人午○○稱只要有投資公司就會提供一筆優惠獎金，其在富匯行擔任之工作絕非僅止於掛名負責人及管理總機小姐而已。
⑷至被告丙○○雖稱富匯行之實際業務係由「彭其昌」負責云云，並稱「彭其昌
」可能即為「阿ＢＥＮ」等語，另依丑○○、戊○○、申○○、寅○○、乙○○、己○○等人於另案偵、審中之供述，可知富匯行確另有「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」等人並對上開犯行居於主導地位，惟共同正犯並不以所有參與犯罪者均著手實施犯罪構成要件之行為為必要，凡以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，亦均為共同正犯，且共同正犯間有共同之犯意聯絡者，自應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任。被告既受僱長期擔任富匯行之負責人，且其明知富匯行之實際經營手段，並以負責人之身分以不實之事項誘使應徵者進入富匯行工作，直接對「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」等人所主導之犯罪行為予以助力，其與「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」及嗣後陸續應徵加入之巳○○、子○○、辰○○、申○○、戊○○、丑○○等人所實施之犯罪行為，顯然有自己共同犯罪之意思聯絡，仍應就全部犯罪行為負共犯責任。故證人即被害人己○○、乙○○於本院雖證稱未曾與被告直接接觸等語，證人午○○於本院亦證稱未曾看過被告指揮他人做事等語，及證人即被害人庚○○於本院證稱負責其應徵及事後與其接觸者均係女性等語，仍均不足資為有利於被告之論據。另被告聲請傳喚證人申○○、戊○○、丑○○、巳○○、子○○、辰○○、寅○○、辛○○部分，雖經本院傳喚均未到庭，惟被告所欲證明之待證事實無非僅係被告有無與該等被害人直接接觸或與共犯有無直接之指示聯繫而已，然依前述，被告即使就各該被害人及各該共犯涉及之犯罪事實部分，並無直接之接觸或聯繫，仍不足推翻前開確切事證，亦不足資為有利於被告之論據，故本院認並無傳拘到庭之必要。
⑸綜上所述，本案事證明確，被告丙○○之犯行應堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年臺上字第五一０號判例）。被告丙○○受僱擔任富匯行之負責人，長期與「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」、及巳○○、子○○、辰○○、申○○、戊○○、丑○○等人以前揭手段行詐騙之實，依彼等實施犯罪之手段、時間、被害人人數、及詐得之金額以觀，顯屬反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，自屬常業犯無疑，至於被告即使另與其母經營餐廳，仍無礙其常業詐欺犯行之成立。被告丙○○與辰○○、「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」、申○○、戊○○、丑○○、巳○○、子○○等人間有共同之犯意聯絡，而推由部分共犯下手實施犯罪構成要件行為，均為共同正犯。檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖認被告係犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪嫌，然聲請簡易判決處刑書所記載之基本犯罪事實相同，且檢察官於原審中已具體指明被告另涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪名（原審卷第三十三頁），自無庸變更起訴法條。又聲請簡易判決處刑書雖未記載被害人寅○○、乙○○、午○○、辛○○、庚○○部分之犯行，然該等部分與起訴犯罪事實有實質上一罪之關係，基於審判不可分原則，本院自應併予審究。
三、原判決以被告丙○○罪證明確，適用刑法第二十八條、第三百四十條，並審酌被告未能坦承犯行，對不特定人施行詐術，影響層面至鉅，本案詐騙金額高達五百八十餘萬元、經調查局人員查獲後仍續為常業詐欺犯行致再度為警查獲等一切情狀，量處有期徒刑二年，並諭知扣案如附表一、二所示之物，依刑法第三十八條第一項二款、第三款之規定宣告沒收，並敘明公訴人認被告涉嫌違反期貨交易法部分不能證明被告犯罪，而不另為無罪之諭知，經核其認事用法及量刑均無不當，被告提起上訴，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告丙○○係富匯行之負責人，明知該商號僅向臺北市政府辦理營利事業登記，未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會許可，不得經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，竟自八十九年十二月間起，於報紙刊登廣告招募職員，由該行號主管巳○○等人教導應徵員工學習投資外匯保證金，提供外幣市場投資報告等資料，並由丑○○等人鼓吹新進員工透過富匯行投資外匯保證金交易，致甲○、己○○分別匯款二百八十八萬元、一百十一萬元進行投資，而擅自經營期貨服務事業，因認被告丙○○涉有違反期貨交易法第一百十二條第五款之罪嫌云云。然查，富匯行實際上並無從事或仲介外匯保證金或其他期貨交易，僅係偽以外匯保證金交易之名而行詐騙之實，已如前述，是尚不構成期貨交易法第一百十二條第五款規定之犯罪，惟此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告癸○○部分
一、公訴意旨略以：被告癸○○為富匯行之員工，與前述被告丙○○等人共同基於常業詐欺及違反期貨交易法之犯意聯絡，由被告癸○○混充富匯行之新進人員，伺機向其他新進人員誆稱其透過富匯行投資外匯保證金交易獲利頗豐，且訛稱繳納美金二萬元開戶保證金，即可獲贈美金八千元之交易額度，致甲○、己○○陷於錯誤而分別匯款二百八十八萬元、一百十一萬元進行投資，因認被告癸○○亦涉有刑法第三百四十條、期貨交易法第一百十二條第五款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨）。
三、訊據被告癸○○固坦承曾至富匯行擔任內勤工作，惟堅詞否認有何常業詐欺或違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊在富匯行擔任抄寫工作，計算各種貨幣匯率，並沒有陪新進人員上課，也沒有跟他們說獲利不錯，伊沒有勸人投資等語。經查：
（一）本案之被害人甲○、己○○、乙○○、寅○○、辛○○等人均未曾指稱被告癸○○有何詐欺犯行，證人未○○於調查局時雖稱：伊到富匯行工作第一天，公司係指派癸○○指導伊，幫客戶計算買賣日幣盈虧，第二天起癸○○即轉去輔導丁○○、卯○○等新進人員等語（九十年度偵字第一四一八六號卷三一頁），惟其上開供述並未指稱癸○○有何以不實言語慫恿其投資之情事，且其同時又供稱其係接受「PETER」交來資料計算客戶盈虧工作，丁○○、卯○○的資料則係由巳○○及「波比」交付要她們算等語；又證人未○○於本院證稱：其並不認識卯○○，其之指導人係一位先生，不知道名字，不是被告癸○○等語（本院卷第六十六頁），故由證人未○○之證言以觀，顯然無法證明被告癸○○曾參與實施誘使被害人投資買賣外幣之詐欺犯行。又關於證人未○○在調查站筆錄提及關於被告癸○○指導丁○○、卯○○等部分，查證人丁○○證稱：其去應徵時，有位小姐請其進去，並拿計算機給伊，告訴其外幣如何計算，其一張尚未算完，就碰到調查局人員前往，並不認識未○○、卯○○等人，亦未有人提到投資外幣買賣之事等語（本院卷第三十八頁、第三十九頁），由此可見證人丁○○係前往應徵當日，即碰上調查站人員前往搜索，富匯行內尚無任何人員向其實施前揭詐術；另證人卯○○亦證稱：其去應徵時，除填寫履歷表及拿計算機試算外，不知有關匯率之事，亦無人要其下單買賣外匯，好像看過被告癸○○，好像是她拿一張紙教我換算等語（本院卷第六十七頁），就其證述之內容以觀，亦難以資為被告癸○○有共同常業詐欺犯行之罪證。至於陳武時由服務臺小姐面試後上課，同教室內一同上課之癸○○及一位馮姓男子均稱已下單並獲利甚多，並問我是否要一起下單從事外匯保證金交易等語（九十年度偵字第一四一八六號卷三四頁反面），惟證人壬○○經原審多次傳喚及拘提，及經本院多次傳喚，均未到庭作證，被告癸○○亦無法對之行使詰問權，而壬○○在調查站所為之陳述，並無刑事訴訟法第一百五十九條之三所定之特別情事，自不足資為不利於被告之犯罪證據。況且前往富匯行應徵工作者甚多，其中除巳○○、子○○、申○○、辰○○等人加入成為共犯外，及甲○、己○○等人遭騙成為被害人外，亦有並不知情單純受僱在該處從事與前開詐欺犯行無關之總機、或兼職之記帳、試算等工作者，如何小萍、梁惠晴、鄭斐君、許如蘋等人屬之（偵字第一四一八六號卷第二十一頁至第三十一頁、第三十七頁），被告癸○○即使任職富匯行並曾教導應徵人員試算匯率，然被告癸○○所為並非常業詐欺之犯罪構成要件行為，又無其他任何確切證據足以證明被告癸○○與被告丙○○、「阿ＢＥＮ」、「ＤＡＶＩＤ」、辰○○、申○○、戊○○、丑○○、巳○○、子○○等人間有自己共同犯罪之意思聯絡，顯有合理懷疑存在，自屬不能證明被告癸○○有犯常業詐欺罪之犯行。
（二）另被告癸○○被訴違反期貨交易法部分，因富匯行實際上並無從事或仲介外匯保證金或其他期貨交易，僅係偽以外匯保證金交易之名而行詐騙之實，業如前陳，是亦難認被告癸○○有違反期貨交易法第一百十二條第五款之犯罪。
四、綜上所述，本件顯屬不能證明被告癸○○犯罪，原審因而諭知被告癸○○無罪之判決，自無不合，此部分檢察官之上訴為無理由，應予駁回
五、被告癸○○部分既應維持原審所為無罪之判決，檢察官移送併案審理部分（臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第二０六九一號），與本案即無裁判上一罪之關係可言，本院不得一併審判，應退由該管檢察官另行偵結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 王 淑 滿法 官 宋 祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 慧 娟中 華 民 國 九十三 年 九 月 十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百四十條以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表一：
編號 品名 單位 數量
一 交易契約書 冊 壹
二 個人成交電腦報表 頁 壹拾叁
三 丙○○名片等資料 頁 叁
四 富匯行員工上班資料 頁 肆
五 富匯行外匯保證金交易規則 冊 壹
六 富匯行買賣單 頁 壹拾肆
七 富匯行外匯保證金交易簡介 冊 壹
八 富匯行客戶買賣外匯保證金餘額表 冊 壹
九 富匯行應徵人員時間表 冊 壹
十 富匯行應徵資料 冊 壹
十一 富匯行電話應徵資料 冊 壹
十二 富匯行登報應徵廣告（一） 冊 壹
十三 富匯行登報應徵廣告（二） 冊 壹
十四 富匯行登報應徵廣告（三） 冊 壹
十五 富匯行應徵人員房間分配表 頁 叁
十六 富匯行薪水及佣金帳戶資料 頁 壹拾肆
十七 富匯行客戶結清及糾紛資料 頁 壹拾叁
十八 富匯行客戶相關資料 冊 壹
十九 富匯行客戶及公司相關資料 冊 壹
二十 富匯行電腦主機 臺 壹
二一 富匯行電腦主機 臺 壹
二二 富匯行數據機 臺 壹
二三 富匯行數據機 臺 壹
二四 富匯行數據機 臺 壹
二五 富匯行電腦設備 臺 壹
二六 富匯行電腦設備 臺 壹
二七 富匯行電腦設備 臺 壹附表二：
編號 品名 單位 數量
一 人事資料 疊 壹
二 客戶下單資料 箱 壹
三 卓能資訊交易行空白表 箱 壹
四 報徵資料 冊 壹
五 員工應徵名冊資料 本 壹
六 匯款申請書資料空白表 本 壹
七 買入賣出指令空白單 疊 壹
八 客戶買入賣出指令單 份 壹拾參
九 辛○○匯款資料 份 壹
十 員工面試解說書 份 壹
十一 人事座位配置表 份 壹
十二 卓能資訊交易行客戶提款單 張 參拾參
十三 客戶下單資料空白表 張 貳拾貳
十四 外匯買賣盈虧及手續費換算表 張 壹
十五 卓能資訊交易行公司章 枚 壹
十六 客戶帳戶結餘證明書 張 貳
十七 贓款 元（新臺幣） 壹拾壹萬肆仟元
十八 電腦機組 組 貳