臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一八二五號
上 訴 人 己○○即 被 告選任辯護人 何啟熏律師上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 胡致中律師
余鐘柳律師右上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第二０四七號，中華民國九十二年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四二０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年伍月。
桃園縣大溪地政事務所發給之以丁○○為債務人乙○○為債權人設定最高限額新台幣貳佰萬元抵押權之他項權利證明書壹張沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、己○○在桃園縣大溪鎮開設勝豐代書事務所。民國八十九年三月二十三日十二時許，丙○○至桃園縣八德市○○路○○○號八樓，向己○○表示欲借款新台幣 (下同)三十萬元，經己○○同意後，丙○○乃提供其妻丁○○所有桃園縣○○鎮○○段五０五之三十三地號土地所有權狀、門牌為大溪鎮三塊厝八之二號房屋建物所有權狀、印鑑證明、印鑑印章、身分證影本及戊○○轉交己○○，並同意辦理借款額為四十五萬元之抵押權與金主。戊○○將丁○○上開證件資料交予己○○後，因戊○○先前曾向己○○調取合夥資金一百七十萬元，戊○○復為丙○○上述借款之保證人，己○○為確保戊○○返還合夥資金，明知丙○○僅欲借款三十萬元，同意設定之抵押權債權額為四十五萬元，竟基於偽造文書進而行使之概括犯意，指示不知情之事務所人員徐萍珠，製作以丁○○為債務人，乙○○為債權人之土地、建築改良物抵押權設定契約書及土地登記申請書，盜用丁○○之印章蓋於其上，而偽造丁○○名義之私文書。復於同年月二十四日，攜至桃園縣大溪鎮大溪地政事務所，辦理以丁○○為債務人將上開房地設定本金最高限額二百萬元之抵押權予不知情之金主乙○○ (詳見後述)，使不知情之地政人員將此不實之事實，登載於其職務上所掌之土地登記簿及他項權利證明書，足以生損害於丁○○及地政機關登記之正確性。嗣己○○再持上述偽造之抵押權設定契約書、登載不實之土地及建物登記謄本、他項權利證明書影本，交付甲○○ (另通緝中)，而行使之。
二、案經被害人乙○○、丁○○訴由桃園縣警察局大溪分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告己○○矢口否認右開犯行，辯稱：設定二百萬元抵押權，是因戊○○積欠一百七十萬元，戊○○說要以其姑姑即丁○○之權狀提供設定抵押，始為二百萬元的抵押設定，該設定是經過丁○○的同意，否則不會把印鑑及權狀交出云云。
二、經查：
㈠、右揭犯罪事實業據告訴人丙○○、丁○○指訴歷歷，核與證人戊○○證述情節相符，復有土地登記及建物登記謄本、土地登記申請書、印鑑證明、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書等在卷可稽。又本件丁○○上開房屋經設定本金最高限額二百萬元之抵押權與乙○○，係被告己○○指示徐萍珠於八十九年三月二十四日至桃園縣大溪地政事務所辦理，亦經證人徐萍珠於警訊證明無訛。
㈡、告訴人丙○○欲向己○○借款之數額為三十萬元，其實際同意設定抵押之額度為四十五萬元，此經丙○○及丁○○陳述明確。故本件設定為二百萬元之抵押權，即不符告訴人丙○○、丁○○之本意。雖被告己○○辯稱設定二百萬元係戊○○為擔保其所欠債務，並經丁○○同意云云，然為告訴人丁○○堅詞否認，被告己○○又不能舉出實證以明其說，而證人戊○○於原審證稱：「己○○要過去丁○○那邊拿資料，我剛好過去丁○○那邊，丁○○就託我把權狀給己○○，我就說你們的事情要自己聯絡，我也不是你們的職員，我只是順便帶過去而已。丁○○說要放鴿子但是錢不夠，所以要向己○○借四○萬。」、「 ( 問：如何證明告訴人同意你設定貸款？鄭：當初戊○○都有同意。)我沒有同意。」 (見原審卷第二十六頁、第三十八頁)，於本院訊問時亦證稱：「 (丁○○房地產設定最高限額二百萬元你知否？)我不曉得。錢是丙○○自己要借的，與我無關。」 (本院九十二年六月十六日訊問筆錄)。是被告己○○所辯丁○○有同意設定二百萬元云云，與事實不合。
㈢、原審為慎重起見，經被告等同意，送請法務部調查局進行測謊，其測謊結果：丙○○、丁○○二人所稱以其房屋抵押向己○○借三十萬元，戊○○稱丁○○向己○○抵押借款是三十萬元，經測試無情緒波動反應，研判未說謊。
己○○稱：丙○○（報告書誤植為黃瑞添）有同意將系爭房地設定二百萬元，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊；丙○○、丁○○二人稱：系爭房地萬元，經測試無情緒波動反應，研判未說謊。戊○○稱：渠不知系爭房地被動反應，研判未說謊。有法務部調查局九十一年七月九日調科參字第00000000000及九十一年十二月十九日調科參字第０九一００七七九二九０號測謊報告書在卷可稽。戊○○及丁○○、丙○○就不知設定二百萬元抵押權一事，均通過測謊，益證戊○○並未以丁○○之上開房地設定二百萬元之抵押權以擔保其所欠之債務。因丙○○、丁○○均不知情亦未同意設定二百萬元之抵押權，則被告己○○未經告訴人同意而虛設抵押權登記，已亟明灼。
㈣、被告交付不實之他項權利證明書等文件予甲○○，為被告己○○所是認，並有臺灣臺北地方法院八十九年拍字第一三四二號案卷可參。
綜上，本件事實明確，被告己○○所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告己○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條之罪。檢察官認被告偽造土地、建築改良物抵押權設定契約書部分，係犯刑法第二百十五條之罪，惟此文書係偽以告訴人丁○○名義所作成，非被告己○○業務上作成之文書，故此部分起訴法條尚有未洽，爰於不妨礙事實同一內，變更起訴法條。其盜用丁○○印章，為偽造私文書之部分行為；偽造私文書及使公務員不實登載文書之低度行為，為行使上開文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告行使偽造私文書及使公務員登載不實文書，係一行觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書處斷。被告己○○利用不知情之徐萍珠行使偽造私文書及使公務員登載不實部分，為間接正犯。其先後多次行使偽造之土地、建築改良物抵押權設定契約書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意為之，為連續犯以一罪論，並加重其刑。所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從較重之行使偽造私文書罪論處。檢察官雖未敘及偽造土地登記申請書及使地政人員將不實抵押之事登載於土地登記簿並進而行使各該文書部分之犯行，然此部分與已起訴有罪之部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併以審究。原審論處被告己○○罪刑本非無見，惟乙○○並未參與犯罪，原判決誤認與被告己○○為共同正犯，又被告己○○並未偽造本票，原判決誤有偽造有價證券犯行 (均詳如後述)，均有未洽，被告己○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於己○○部分既有可議，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告己○○犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。桃園縣大溪地政事務所發給之以丁○○為債務人乙○○為債權人設定最高限額貳佰萬元抵押權之他項權利證明書，為被告己○○因犯本罪所得之物，雖未扣案，但不能證明已經滅失，應依法宣告沒收。
四、公訴意旨另略以：被告乙○○及己○○與甲○○，共同意圖為自己不法之所有，於右揭時、地，未得鄭瑞添、丁○○同意，指示不知情之徐萍珠製作土地建築改良物抵押設定契約書，並辦理抵押設定二百萬元給乙○○，致桃園縣大溪地政事務所承辦人員因此陷於錯誤而製作乙○○為抵押權人之不實他項權利證明書。嗣甲○○意圖供行使之用，冒用丁○○名義開立一百七十萬元本票，連同上開抵押權設定契約書，持向台灣桃園地方法院聲請拍賣抵押物，足以生損害於丁○○本人及地政機關對於抵押權設定管理之正確性。因認被告乙○○涉有刑法第二百零一條第一項偽造有價證券、第二百十四條、第二百十五條使登載不實及第三百三十九條第一項、第三項詐欺取財未遂罪嫌。被告己○○另涉第三百三十九條第三項詐欺取財未遂、第二百零一條第一項偽造有價證券罪嫌云云。
㈠、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號判例可參。訊據被告己○○、乙○○均堅決否認右揭犯行，己○○辯稱：簽發一百七十萬元本票部分，伊不知情，甲○○去聲請執行，伊也不清楚；丁○○的房地早就有設定抵押，價值有限，原先伊主張不要接這個案子，因戊○○一再拜託，始答應借錢，本件因後來戊○○跳票所以沒有放款，既未放款，即不可能去拍賣不動產。乙○○辯稱：伊根本不知有偽造本票之事，案發時其人不在國內，並未委託甲○○向法院聲請拍賣抵押物，迨伊知道後即囑己○○撤銷，本件事與伊無干，從頭到尾都沒有見過丁○○的權狀、印章、證件及本票云云。
㈡、經查：
１、被告己○○於檢察官偵查中供稱：「 (既然是借三十萬元為何設定二百萬元抵押權？)戊○○欠我一百七十萬元，當時是合夥關係」 (見偵卷第六十四頁反面)，嗣於原審調查訊問時再供稱：「．．．設定二百萬元部分，是戊○○欠我一百七十萬元，戊○○說要拿他姑姑 (指丁○○)的權狀來給我設抵押，所以才辦了二百萬元的抵押設定．．．」等語 (見原審卷第十五頁)，核與戊○○警訊中供稱：「我只欠己○○，沒欠乙○○四十萬元」、「我只見過乙○○一次，丁○○是我親戚」，於原審中供稱：「我原本欠己○○一百七十萬元，支票是開給己○○的．．．，因合夥做生意，向他調借一百七十萬元，開給他的」 (見原審卷第三十八頁)，於本院調查訊問時供稱：「我總共向己○○調借一百七十萬元，包括四十萬元，不是跟己○○、乙○○合夥資金」 (見本院九十二年六月十六日訊問筆錄)，足見戊○○係積欠己○○一百七十萬元，本件設定最高限額擔保提高為二百萬元，與己○○有利害關係，衡情應是被告己○○個人之意思，而被告己○○在原審亦坦然表示：「當初是單純向乙○○借錢 (指三十萬元借款)，乙○○就後面部分 (指簽發一百七十萬元本票，及設定抵押權登記之事)，根本就不知道」 (見原審卷第十六頁)，足證設定二百萬元抵押權之事，應係被告己○○與戊○○間之債務糾葛，完全與被告乙○○無關。
２、被告己○○於警局初訊即供稱：「因甲○○說要處理他本人與戊○○的債務問題，且戊○○是乙○○借款的保證人，所以甲○○拿丁○○的抵押權偵卷第九頁），而有關三十萬元貸款，金主事後並未放款，已據告訴人黃秀英於警訊中供明，則被告乙○○實無拍賣丁○○房地之必要。又證人陳啟振用機器製作金額，跟日期。印章、我沒有看到誰寫的。但是甲○○說他要去刻橡皮章．．．」 (見本院七月十四日訊問筆錄）。參酌本件拍賣抵押物聲請狀，係甲○○於八十九年五月十二日以被告乙○○之名義提出，其在當事人欄自載為乙○○之代理人，並以其自己 (住址八德市○○路○○○號八樓）為送達代收人，有該聲請狀在卷可稽 (見偵查卷第八十九頁），而八十九年五月八日至十八日，斯時被告乙○○適在國外，有內政部警署入出境管理局九十一年四月二日境信昌字第○九一○○二二二四○號函所附之出入境紀錄表可以為證 (見一審卷第三十二頁），可見本件拍賣抵押物係甲○○為其個人債權利用乙○○出國期間，假其名義申請。
３、此外復查無其他積極證據足證被告乙○○有參與本件犯行及被告己○○就偽造本票及拍賣抵押物有與乙○○犯意聯絡及行為分擔之情事，揆諸首揭判例意旨，被告乙○○部分及關於被告己○○偽造有價證券及詐欺未遂部分均應認犯罪不能證明。
五、原審未為詳究，就被告乙○○部分，遽為論罪科刑，尚有未洽，被告乙○○上訴否認犯罪為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告乙○○無罪。至被告己○○偽造有價證券及詐欺未遂部分，因與右有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三十八條第一項第三款、罰金罰緩提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 蘇 素 娥法 官 楊 貴 雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 淑 貞中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百十條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百十四條(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第二百十六條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。