臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一九三五號
上 訴 人 乙○○即自訴人
丙○○○被 告 甲○○右上訴人因被告瀆職等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度自更 (一)字第二六號，中華民國九十二年四月三十日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以被告甲○○於民國八十六年九月二十五日進行複查專案，認自訴人等所有坐落於台北市○○○路○段○○○巷○○○號二樓前後，增建高約二．八公尺、面積約二四．五平方公尺，ＲＣ、磚、鐵架造之建築物為違建，乃分別以八十六年九月二十五日北市工建字第八六三一八七六六ＯＯ號函及同日北市工建字第八六三一八一Ｏ八ＯＯ號新違建拆除通知單通知應執行拆除及以北市工建字第八六三六二Ｏ六二ＯＯ號函覆自訴人駁回聲請免拆，經自訴人等提起訴願、再訴願及行政訴訟後，行政法院已依據證人許乃東、林金城之證詞而撤銷再訴願決定、訴願決定及被告所為之原處分，詎被告甲○○竟濫用職權瀆職，又於八十九年九月二十日訴追自訴人上址部分為違建而強制拆除一樓屋頂（即二樓陽台）高五點五公尺、面積三十六點四平方公尺，甲○○涉有刑法第一百二十五條濫權訴追罪嫌。且上址既已申請核備，載明修繕行為與合法房屋暫免查報等，被告甲○○反將「未經申請、增建、ＲＣ、新違建、重建」等不實事項登載於職務上所掌管之公文書，因認甲○○涉有刑法第二百十一條偽造文書罪、第二百十三條之公務員登載不實罪嫌。被告甲○○違法拆除上開建築物，涉有刑法第三百五十三條、第一百三十四條公務員假借職務上之權力、機會或方法毀壞建築物罪嫌云云。自訴人乙○○、丙○○○認被告涉有上開之犯行，無非係以違建拆除通知單、行政法院八十八年度判字第三九二八號判決、台北市政府工務局函、所有權狀影本及照片等，為其所憑之主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例可資參照。又按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。此項規定，於自訴程序同有適用。因此，自訴人對於自訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘自訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。最高法院九十二年度台上字第七一一號判決要旨著有明文。查刑法第一百二十五條第一項之犯罪主體，以有追訴或處罰犯罪職務之公務員為限，所謂有追訴或處罰犯罪職務之公務員，係指檢察官及推事審判官、或其他依法律有追訴或審判犯罪職務之公務員而言（最高法院三十年上字第五一一號判例可資參照），且其所為之行為，以濫用職權為逮捕或羈押者、意圖取供而施強暴脅迫者、明知為無罪之人，而使其受追訴或處罰，或明知為有罪之人，而無故不使其受追訴或處罰者，為其犯罪構成要件。本件被告甲○○為台北市政府工務局建築管理處違建查報隊查報員，其職司違章建築物之查報及拆除，並非前開「有追訴或處罰犯罪職務之公務員」，又自訴人等認被告所為係「違法拆除自訴人所有之建築物」，並非前開條文所列舉之濫權追訴行為，而與刑法第一百二十五條規定構成要件尚屬有間。再自訴人等前未經申請許可，擅自於所有坐落台北市○○○路○段○○○巷○○○號二樓前後，以鋼骨架、鐵皮等，加高屋頂約七公尺，經台北市政府工務局查報係屬違章建築，乃以八十六年三月六日北市工建字第八六三一四Ｏ六六ＯＯ號新違建拆除通知單通知應執行拆除，並於八十六年三月三十一日拆除完畢，嗣自訴人等又於八十六年四月間，於二樓部分前後，再以鋼骨、鐵皮等，修建屋頂並搭建棚架，經台北市政府工務局以八十六年五月二十九日北市工建字第八六三Ｏ五三五一ＯＯ號書函通知自訴人限期自行拆除，自訴人亦於八十六年六月二十五日自行拆除完畢，嗣台北市政府工務局派林金城現場勘查後，以八十六年七月二十六日北市工建字第八六三Ｏ七九三九ＯＯ號函覆自訴人謂：「．．．超出屋簷屋面部分已改善，尚符合本府目前違建查報作業原則，爾後請勿再擅自增蓋違建．．．」，惟八十六年九月二十五日被告進行復查時，發現自訴人於二樓前後增建高約二．八公尺、面積二四．五平方公尺，磚、鐵架、鐵皮、壓克力造之違建，且於一樓前後，增建高約三．二公尺、面積約二四．五平方公尺，ＲＣ、磚、鐵架造之違建．而以乃分別以八十六年九月二十五日北市工建字第八六三一八七六六ＯＯ號函及同日北市工建字第八六三一八一Ｏ八ＯＯ號新違建拆除通知單通知應執行拆除及北市工建字第八六三六二Ｏ六二ＯＯ號函覆自訴人駁回聲請免拆，經自訴人提起訴願、再訴願及行政訴訟後，行政法院以八十八年度判字第三九二八號判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等情，有前開八十六年三月六日北市工建字第八六三一四Ｏ六六ＯＯ號新違建拆除通知單、八十六年五月二十九日北市工建字第八六三Ｏ五三五一ＯＯ號函、八十六年七月二十六日北市工建字第八六三Ｏ七九三九ＯＯ號函、八十六年九月二十五日北市工建字第八六三一八七六六ＯＯ號函、同日北市工建字第八六三一八一Ｏ八ＯＯ號新違建拆除通知單通知及北市工建字第八六三六二Ｏ六二ＯＯ號函附卷可參，且經調閱前開行政法院八十七年度訴字第一九二四號卷宗審閱無誤。被告於其所為之行政處分經撤銷後，又以自訴人於二樓前後增蓋壓克力板及鐵架、一樓頂板增蓋鐵架、磚及木絲水泥板鋪地磚，而擅自增建擴大建築使用面積亦增加樓地板使用空間，以八十九年九月二十日北市工建字第八六三Ｏ七九三九ＯＯ號通知拆除，並於同年九月二十五日拆除等情，有八十九年九月二十日北市工建字第八六三Ｏ七九三九ＯＯ號拆除通知書可按，且經調閱前開違章建築案件審酌無誤。再八十九年九月二十日北市工建字第八六三Ｏ七九三九ＯＯ號函通知應拆除之範圍乃一樓屋頂由斜屋頂改為平行屋頂之部分（即因而增加二樓樓地板使用面積之部分），及二樓前後陽台上方增蓋壓克力板部分，雖與前開經行政法院撤銷之八十六年九月二十五日北市工建字第八六三一八七六六ＯＯ號行政處分範圍有所重疊，然依前開行政法院判決所示，其撤銷原處分之理由在於「被告（即台北市政府工務局）於八十六年九月二十五日進行專案複查時，原告（即自訴人）有無再蓋違建，自應以八十六年七月二十六日准予報備之照片與現場情況作為比對，方為合理。而被告卻以八十六年三月三十一日第一次拆除後之照片與現場情況比對，認原告有重新蓋建違建情事，自與事實不符」、「原告之房屋除一樓頂板即二樓陽台部分由斜面屋頂改為平型屋頂，及陽台上方有一部份加蓋壓克力板外，其餘並未改變，已如前述，則被告於八十六年九月二十五日複查後，能否推翻八十六年七月二十六日書函認為尚符合目前違建查報員作業原則之見解，而謂八十六年三月之第一次違建尚未拆除殆盡，應予繼續執行拆除？果如此，行政機關之裁量權限，自有違「禁反言」原則，其處分難謂合法。」（見行政法院八十八年度判字第三九二八號判決第十一頁倒數第三行以下、第十二頁倒數第二行以下），足見行政法院係以原處分機關既已於八十六年七月二十六日勘查後，函覆自訴人其現況已符合違建查報員作業原則，則自訴人嗣後是否再有增蓋違建之情形，自應以八十六年七月二十六日核備之情況為基準，原處分機關以八十六年三月拆除後之照片作比對有違禁反言原則，而撤銷原處分。然對於自訴人於八十六年七月二十六日之後是否有增蓋違建一事，行政法院則認「被告於八十六年七月二十六日函覆結案後，原告之老舊房屋除一樓頂即二樓陽台部分，由斜面屋頂改為平型屋頂、及二樓陽台上方有一部份增蓋亞克力板外，其他並未改變。而一樓頂板即二樓陽台部分，係覆蓋木絲水泥板（二塊重疊），上鋪地磚，並非Ｒ、Ｃ構造，又老舊房屋之斜型（人字型）屋頂改為平型屋頂，及陽台上方覆蓋活動型亞克力板，既未超出屋簷面，是否未合於違建查報作業原則暫免查報之範圍，亦值得商榷。被告對此部份未詳為調查說明，遽為處分，自有未合」、「本件事實既欠明瞭，自無從據以適用法律，實有再詳為調查審認之必要」（見上開行政法院判決第十二頁第十行以下、第十三頁第五行），足見對於自訴人將斜型屋頂改為平型屋頂、二樓陽台加裝壓克力板部分是否屬於建築法規定之違章建築而須拆除，上開行政法院判決並未予以認定，而交由原處分機關詳加調查後再為適法之處分，是自訴人等以「行政法院已認定前開部分並非違章建築，被告竟然違反行政法院之判決又將其建築物予以拆除，顯見有犯罪之故意」云云，作為被告犯罪之證據，顯係對上開行政法院判決之誤解。又自訴人於八十六年七月二十六日核備後是否仍再搭蓋違建一事，業據行政法院法官會同證人林金城、許乃東於八十八年十一月十日至現場勘驗，證人許乃東證稱八十五年五月間房屋違建部分拆除改善後，到現在只有前後多了屋頂亞克力板，其他並無改變．．．，證人林金城亦證稱：八十六年七月二十六日函覆結案後，現場只有前後增加棚架，樓地板原是斜面屋頂，現為平型加上水泥板鋪磁磚，比對前後照片，只有加蓋亞克力板部分，其他無改變等語，有行政法院八十八年十一月十日勘驗筆錄可按，行政法院即以上開證人之證詞而於判決中認定「足證被告於八十六年七月二十六日函覆結案後，原告之老舊房屋除一樓頂即二樓陽台部分，由斜面屋頂改為平型屋頂、及二樓陽台上方有一部份增蓋亞克力板外，其他並未改變」（見上開行政法院八十八年判字第三九二八號判決第十二頁第九行），而證人即台北市政府工務局查報員林金城於原審證稱上述的增建增加樓地板面積，且在二樓搭棚架，即使沒有全部密閉起來，仍然算是違建，且並不符合暫免查報的範圍，應該拆除等語（見原審九十一年度自更一字第二六號卷第一三六頁），是以被告以行政法院前開判決認定「自訴人於八十六年七月二十六日核備後將斜面屋頂改為平型屋頂、二樓陽台上方一部份增蓋亞克力板」為基礎，調查後仍認自訴人建築物前開部分有違反建築法之規定，以八十九年九月二十日北市工建字第八六三Ｏ七九三九ＯＯ號記載上開部分屬於違建等情，尚難認其主觀上有何明知為不實事項登載於職務上所掌管之公文書可言，又被告拆除自訴人之房屋雖有毀壞建築物情事，然被告既認定自訴人之房屋屬於非法之違章建築物，並經報准上級核備後始為拆除，即難認被告有毀壞建築物之故意，且其行為係依據法令為之，依刑法第二十一條第一項規定自屬不罰。被告所為核與刑法第一百二十五條之構成要件有間，且其拆除自訴人等所有之房屋係依法令為之，亦無登載不實之情事。自訴人雖稱其於八十六年七月查報員林金城核備後就再也沒有增建新違建，平型屋頂是在八十六年七月以前就蓋好，林金城所述不實，且其建築物並非違建云云，然被告既係以前開行政法院認定之事實為基礎，而認自訴人於八十六年七月核備後仍有增蓋違建之行為再為舉發查報，即難認其主觀上有何涉犯刑事犯罪之故意。至於被告八十九年九月二十日所為之行政處分是否有違法不當情事，自訴人前開增建部分究竟是否屬於違章建築物，乃屬行政訴訟問題，自應循行政訴訟程序解決，尚難以該行政處分當否或是否有違法不當情事，即認被告犯有自訴人所指之前揭犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何自訴人所指之前開犯行，本件自訴人所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其闡明之證明方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證，揆諸前揭最高法院判例及判決之要旨，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
三、原審經審理結果，以不能證明被告有自訴人所指之犯行，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，自訴人仍執陳詞指摘原判決不當而提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 許 宗 和
法 官 許 錦 印法 官 劉 壽 嵩右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 艷 莉中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日