臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二０九一號
上 訴 人 丙○○即 被 告選任辯護人 鄧勵堅律師右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第五一九號，中華民國九十二年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一二一七、四八八四、五六二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○曾因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院於民國八十年十二月二十日以八十年度易字六五三號判處有期徒刑二月，緩刑二年確定，又因妨害自由案件，臺灣新竹地方法院於八十五年五月三十一日以八十五年度訴字第二三二號判處有期徒刑七月，緩刑三年。猶不知悛悔，自八十八年一月一日（起訴書誤載為八十八年四月間）起擔任新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）村幹事，負責該鄉公所原住民保留地之地政業務，為依據法令從事公務之人員。竟於八十八年五月間，基於圖利其女兒劉祁（原名劉心怡）及使公務員登載不實之概括犯意，（一）明知坐落新竹縣○○鄉○○段義興小段一四七、一四七之一、一四九地號土地使用權人為劉世康，竟於八十八年五月十七日利用劉世康臥病在床，且其妻子甲○○不識字之情況下，書寫原住民保留地土地權利拋棄書，並以發放補償費為幌使不識字之甲○○在以「錯誤登記」為原因之前開拋棄書上簽名，並在備註欄註記（返還原使用人劉世安繼承人）後，於八十八年五月二十八日經新竹縣尖石鄉公所八十八年五月份土地權利審查委員會通過拋棄，並於同年六月八日由尖石鄉公所公告收回改配，又丙○○復利用職務之便，於八十八年（起訴書誤載為八十九年）七月三十日提出土地權利審查委員會審查，致使土地權利審查委員會之委員均陷於錯誤，將前開土地改配於仍在大學就讀之女兒劉祁名下，尖石鄉公所於審查核定後，囑託新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政事務所）為設定地上權之登記，使不知情之承辦地政人員誤以為符合規定，將此登載於所掌之公文書，而登記劉祁為地上權人，足以生損害於土地登記機關對於地籍管理之正確性及該土地之原使用人劉世康，並使劉祁因而獲得前開土地權利價值分別為新臺幣（下同）四萬九千八百九十六元、五百二十八元、三萬一千二百元之不法利益。（二）又明知坐落新竹縣○○鄉○○段義興小段一七０號原住民保留地，在原使用人邱德勝死亡後，由其長子邱仁漢繼承，邱仁漢並於七十七年間，將前開土地拋棄予陳月秀使用，嗣後係陳月秀之姊乙○○使用，乙○○並於七十九年間經尖石鄉公所准予租用十年，亦取得新竹縣政府建設局所發給之建築執照及建築使用執照，自八十年起即在前開土地上墾殖、造林、建物、居住迄今，丙○○竟趁職務之便，利用不知情之邱德勝次子邱仁生將前開土地重複辦理拋棄後，並使前開土地於八十八年八月三十一日經尖石鄉公所土地權利審查委員會通過拋棄，並於同年九月一日由尖石鄉公所公告收回改配，又丙○○復利用職務之便，積壓乙○○於同年九月十七日所提送之前開土地設定地上權之申請，而於同年九月二十九日提出劉祁改配設定地上權之申請，又丙○○明知根據「原住民保留地開發管理辦法及申請作業須知」之規定，鄉公所在辦理土地拋棄、分配或改配申請案時，必須實地查對土地相關資料及使用情形，而分配或改配計畫在各村公告一個月後，鄉公所始能開始受理申請分配或改配，丙○○辦理此項業務，竟故意隱瞞乙○○前開建屋、書之地上物情形書寫「房屋違建」，並提前於同年九月二十九日即受理劉祁之改配申請案，並明知為不實之事項，而登載於職務上所掌原應填寫「收回公告日期文號」欄（在本件應為八十八年（起訴書誤載為八十九年）九月一日八八尖鄉民服字第八八０二一六號函）之九月份審查會議之審查清冊填寫拋棄之案件時間編號（時間為八十八年八月二十六日尖鄉財經服地字第八八０七九八九號函），使土地權利審查委員會委員誤以為本案已符合一個月以上之時間規定，而加以受理審查，足以生損害於土地權利審查委員會對於土地審查之正確性及乙○○之權利。又丙○○並持被證明人空白之四鄰證明，要求不知情之羅金錄等人配合簽名，致使土地權利審查委員會之委員均陷於錯誤，而於同年九月三十日通過該筆土地改配予劉祁。尖石鄉公所於審查核定後，囑託竹東地政事務所為設定地上權之登記，使不知情之承辦地政人員誤以為符合規定，將此登載於所掌之公文書，而登記劉祁為地上權人，足以生損害於土地登記機關對於地籍管理之正確性及該土地之原使用人乙○○，並使劉祁因而獲得前開土地權利價值為九千一百三十元之不法利益。嗣乙○○多次查詢前開地上權申請結果，丙○○始於同年十二月二十二日以「該土地非申請人所有，興建農舍屬違建」等理由駁回，乙○○始知上情。
三、案經乙○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官及法務部調查局新竹縣調查站移理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認有辦理前開土地改配相關手續，及將前開土地改配其女兒劉祁名下之事實，惟矢口否認有前開犯行，辯稱：前開一四七、一四七之一、一四九號土地，原不是劉世康在使用，原本是我父親劉世安所有，所以現在使用權也是我的家屬，我只是依照前人的方法將前開土地改配。前開一七０號土地原本是我父親劉世安在使用，而乙○○使用前開土地、取得建築執照都是違法的，所以我才會申請改配給劉祁使用云云。
二、經查：
（一）被告丙○○於八十六年至八十八年間擔任尖石鄉錦屏村村幹事，八十八年四月間至尖石鄉公所擔任地政業務承辦員，主要負責山地保留地地上權設定、所有權移轉、拋棄、改配、保留地租金、山坡地查定、三七五減租等地用、地利、地籍等相關地政業務之事實，業經被告丙○○於法務部調查局新竹縣調查站訊問時陳稱在卷（見臺灣新竹地方法院檢察署八十九年偵字第四八八四號偵查卷第三頁背面），並有尖石鄉公所地政業務歷屆承辦人名單（見八十九年偵字第一二一七號偵查卷第十三頁），而丙○○於六十四年三月一日到職任村幹事職務辦理村里業務，八十八年一月一日起至九十年七月上旬任村幹事職務接辦地政業務，亦有新竹縣尖石鄉公所函附卷（見原審法院卷第三０七頁）可憑，堪認被告為依據法令從事公務之人員。
（二）⑴按原住民於下列原住民保留地，得會同省（市）政府原住民事務委員會向當地
登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區之林地目土地。為原住民保留地開發管理辦法第九條之規定（係八十七年三月十八日行政院令修正之辦法，同辦法第九條嗣於八十九年二月十六日修正，九十年十二月十二日再修正：現行法條為：原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。被告行為時係八十八年間，是應適用八十七年三月十八日行政院令修正之辦法，先此敘明。）⑵同辦法第六條規定：原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保
留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。三、原住民保留地改配土地補償之協議事項。四、申請租用原住民保留地之審查事項。前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有五分之四為原住民；其設置要點，由省（市）主管機關【現行辦法係行政院原住民委員會】定之。原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後一個月內送請該委員會審查；委員會應於一個月內審查完竣，並提出審查意見，逾期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核定。鄉（鎮、市、區）公所應將第一項第一款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。
⑶又按原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積
以建築物及其附屬設施實際使用者為準。為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。前二項土地面積合計每戶不得超過零點一公頃。第一項及第二項之地上權，應由原住民會同省（市）政府原地上權登記。同辦法第十二條定有明文。
⑷再按依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告三十日後
，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民：一、原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者。二、尚未受配者。三、原受配土地面積較少者。原住民有違法轉讓、轉租原住民保留地者，不得申請受配。第一項收回之原住民保留地，其土地改良物，由鄉（鎮、市、區）公所通知土地改良物之所有權人限期收割或拆除；逾期未收割或拆除者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行處理。前項土地改良物為合法栽種或建築者，經鄉（鎮、市、區）公所估定其價值，由新受配人補償原土地改良物所有權人後承受。為同辦法第二十條所明文規定。
（三）義興段義興小段一四七、一四七之一及一四九地號部分：⑴被告辯以：當時曾載甲○○至現場，並為其說明所有情形，經其同意始蓋章捺
印，且後來亦有八十九年六月二十二日切結書表示願意拋棄權利云云。惟查，甲○○於偵查中檢察官訊問時一再表示：我不識字，八十八年五月間丙○○告訴我說臺灣電力公司因施工需要，要砍伐我種植之林木，要補償二千元給我，所以要我提供劉世康之印章供被告丙○○蓋印，以便日後領取補償，而在八十九年六月五日，丙○○又說，外面謠言提到我土地設定地上權給劉祁，是有心人散播謠言，希望我相信他，因為我住處沒有電，要為我辦理遷電事宜，所以才會在文件上蓋章等語，惟甲○○並不識字等情，為被告所不否認，亦有八十九年六月二十二日切結書上之簽名，及原審法院九十年十二月二十四日筆錄之簽名（以捺左拇指代簽名）可資證明。然八十九年六月二十二日之切結書僅係願意拋棄義興段義興小段一七五地號土地之一切權利及他項權利，與義興段義興小段一四七、一四七之一及一四九地號之部分，要屬無涉。況切結書上既已認定甲○○係文盲原住民，其代理劉世康就義興段義興小段一四七、一四七之一及一四九地號拋棄，如何知悉係因錯誤登記之情？此亦有八十八年五月之原世康、劉世寶土地拋棄卷證資料內。
⑵被告既供承甲○○同意拋棄土地之原因乃係因該土地係被告父親劉世安所開墾
，因錯誤登記予甲○○之夫劉世康，惟辯稱：我是依據五十六年留存尖石鄉義興土地原始資料認定該筆土地所有權人為劉世安，從而辦理前開手續云云，惟查被告亦不否認前開土地上之現存作物均非其本人或其女所種植或耕種，衡情，甲○○或劉世康實無必要在無償之狀況下，逕將尚在使用中之土地無償讓予他人，況經審視前開拋棄書、和解書等文件，甲○○除捺指紋、蓋印外，其餘文字均非其所書寫，亦有證人即代甲○○於原住民使用原住民保留地土地權利拋棄書簽名之高秀英於原審法院九十年十二月二十四日訊問時結證稱：「（問：義興段義興小段一四七、一四九地號土地誰在使用？）答：劉世康是外公的弟弟，甲○○是劉世康的太太，他們有無一四七、一四九號土地我不知道。我在店裡看店時，被告丙○○到我店內找我，甲○○說他不會寫字，我不知道他們法律關係是什麼，叫我代簽名，甲○○是否知道文件寫的意義如何我不知道。」證人即劉世康之弟劉世寶於原審法院同日訊問時結證稱：「（問；簽名時你是否在場？）答：甲○○是我嫂嫂，當時甲○○與丙○○到店裡用山地話對話說二筆土地是丙○○的。」證人劉清金、劉世寶於原審法院同日訊問時亦均結證稱：當天被告到店裡時甲○○有在拋棄一四七、一四九地號原住民使用原貴英對於該原住民使用原住民保留地土地權利拋棄書及證明書之意義及產生之法律關係為何？⑶被告之女劉祁從未使用前開一七０地號土地，亦未在該土地上耕作或設定地上
物、建築物，要無依原住民保留地開發管理辦法之規定使用原住民保留地之權利，詳如後（四）⑺之所述，而義興段義興小段一四七、一四七之一及一四九地號部分，竟均於八十八年九月九日以設定地上權之原因登記予劉祁（見八十九年度他字第三五號卷第一四三頁至第一四五頁），且依據尖石鄉原住民保留地土地資源調查資料公開（告）閱覽清冊上之所載義興段義興小段一四七、一四七之一及一四九地號之土地租使用人係劉世康，一四七、一四七之一地號之部分，則為劉世康、劉世安各二分之一，有尖石鄉義興村山坡保留地使用清冊及尖石鄉原住民保留地土地資源調查資料公開（告）閱覽清冊附卷足徵，（見八十九年度偵字第四八八四號偵查卷第二０五頁至第二０九頁）被告丙○○復利用後述取得同地段一七０地號土地之方法，於新竹縣尖石鄉原住民保留地改配申請審查清冊上載明收件號八八００二一，申請人劉祁，原因係改配，就收回公告日期文號並未詳為記載，提出於土地權利審查委員會審查，並通過改配，有八十八年七月三十日之審查清冊在卷足憑。（見八十九年度偵字第四八八四號偵查卷第六十五頁），亦見被告明知上開行為違背法令，仍基於圖利其女劉祁之犯意存在，此部分犯行堪以認定。
（四）關於新竹縣○○鄉○○段義興小段一七０號原住民保留地之部分：⑴前開一七０號土地為國有地，原由臺灣省政府民政廳管理，現由行政院原住民
委員會管理，有土地登記謄本及內政部八十九年八月二日臺（八八）內中地第0000000號書函附卷（見八十九年度他字第三五號第八十九頁、原審卷第九十四頁）可憑，於五十二年之臺灣省新竹縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊載明原係邱德勝、賴興土、劉世安各持分六分之二、六分之二、六分之一共同使用，嗣於六十五年土地之使用人僅變更為邱德勝一人，有新竹縣尖石鄉山地人民使用山地保留地未辦登記租用土地調查清冊、新竹縣尖石鄉公所函所附之山地保留地土地使用總資料底冊及原始地籍清冊影本各一份附卷（見八十九年度他字第三五號第一二三頁、第一二四頁、原審卷第一八四頁至第一八八頁）可憑。
⑵邱德勝於五十八年三月八日死亡後，於七十七年五月十日由邱德勝之子邱仁漢
將前開土地讓渡予乙○○之妹陳月秀使用，陳月秀補償邱德勝之繼承人邱仁漢、邱紅梅新臺幣（下同）十萬元後，由邱仁漢、邱紅梅二人拋棄承租權，陳月秀則承租使用，期間係七十九年五月二十三日至八十九年五月二十四日，陳月秀過世後由乙○○使用等情，有邱德勝之、使用山胞保留地土地權利拋棄書、委託書、尖石鄉興義村山地保留地使用清冊載明尖石鄉公所七十九年五月二十三日財經字第三０二五號核准租使用，七十九年六月三十日民四字第一六九三三號准予備查在卷可按。（見八十九年度他字第三五號第九十一頁至第九十七頁；其中乙○○同時承租使用第八十九號及第一七０號二筆地號之土地，而依新竹縣尖石鄉義興村山地保留地使用清冊所載，上開一七０地號土地租使用人原為陳月秀，後改為八九號，然新竹縣○○鄉○○段○○○號租使用人原為陳月秀，後改為乙○○，再改為陳光松、陳光傳、陳光順，八九地號於八十三年一月十一日由尖石鄉公所以財經字第一０五八八號函公告收回，該二筆地號核准租使用日期文號上均有七十九、五、二十三字樣，僅八九號土地將七九、五、二十三劃去改為八一、八、七，顯見八十一年八月七日前述八九地號土地租使用人改為陳光松等三人時，漏未將一七０地號土地租使用人另行記載為乙○○）。
⑶乙○○於前開土地上建築房屋，取得建造執照及建築使用執照等情，亦有申請
人乙○○八十三年七月二十九日農舍用地證明申請書、新竹縣尖石鄉公所證明書（供農舍申請用）、八十三年十月十九日土地使用權同意書、新竹縣政府建八日土地使用權同意書、八十七年三月十七日（８７）尖鄉財經字第二四六九號申請證明書、尖石鄉公所八十七年四月十七日證明書、新竹縣尖石鄉公所八十六年十月二十日尖鄉財經字第九九九九七號函、八十六年六月切結書、新竹縣政府建設局（八七）建都字第二四五號建造執照及（八八）建都字第二二三號建築使用執照在卷可按，而前開事實均為被告所知悉等情，亦為被告所不否認，此可由被告丙○○於八十九年八月十一日於新竹縣調查站訊問時供稱：「（問：乙○○○○○鄉○○段義興小段一七０地號土地有合法建屋、居住之事實，依據原住民保留地各種用地申請作業須知規定『鄉﹝鎮、市、區﹞公所在辦理民眾申請土地權利拋棄、改配案時，須實地查明土地使用情形』，你身為尖石鄉公所地政業務承辦人，明知乙○○有在前述土地上合法墾植、造林、建屋、居住之事實，卻故意在邱仁生等三人之原住民保留地使﹝租﹞用申請書之勘查結果中『地上物情形欄』空白，又於劉祁之原住民保留地使﹝租﹞用申請書之勘查結果中『地上物情形欄』填寫房屋違建，使土地審查委員會於審查該筆地號之拋棄、改配案時陷於錯誤，你做何解釋？答：『我當時至現場查勘時確實有看○○○鄉○○段義興小段一七０地號土地有建屋、居住之事實』，但因該筆地號土地於七十一年至八十年間為我父親劉世安所使用，基於此項原因，我於是在原住民保留地使﹝租﹞用申請書之勘查結果中『地上物情形欄』空白未填；而劉祁之原住民保留地使﹝租﹞用申請書之勘查結果，『因乙○○在該土地上所蓋住屋面積相當大』，我認定有超過建蔽率，所以在『地上物情形欄』填寫房屋違建。」等語足資佐證（見八十九年度偵字第四八八四號偵查卷第五頁正面）⑷被告丙○○既係主要負責原住民保留地地上權設定、所有權移轉、拋棄、改配
、保留地租金、山坡地查定、三七五減租等地用、地利、地籍等相關地政業務之人，對於前開規定應知之甚稔，此觀諸其於八十九年八月十一日於新竹縣調查站調查時之供述自明：①（問：鄉公所在受理民眾申請辦理原住民保留地拋棄、改配之依據及詳細流程為何？）答：拋棄部分：首先申請人要攜帶印鑑證明、便先核對申請人與拋棄人身分是否為同一人，並代申請人填寫尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、原住民保留地使﹝租﹞用申請書，有問題才由我一人獨自到土地位置現地查勘，查勘無誤且書面資料齊全者，我就會將此件拋棄案提送尖石鄉土地權利審查委員會審核，其申請辦理之依據為原住民保留地開發管理辦法、原住民保留地各種用地申請作業須知；改配部分：要持尖石鄉公所對拋棄土地發文公告滿一個月後，申請人才可攜帶印鑑證明、簿等資料申請改配，我僅做書面審核後，並代填上稱兩件書類，即提送土地權利審查委員會審核，其依據仍為前稱原住民保留地開發管理辦法、原住民保留地各種用地申請作業須知。②（問：鄉公所在辦理民眾申請設定地上權之依據及詳細流程為何？民眾申請設定地上權需符合哪些條件？）答：申請民眾要攜帶印鑑證明、寫尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、原住民保留地使﹝租﹞用申請書，但若為林地目土地，申請人要加附造林證明切結書，以證明其土地正使用中，而書面資料齊全者即提送土地權利審查委員會審核。③（問：你於擔任尖石鄉公所地政業務承辦人期間，是否曾受○○○鄉○○段義興小段一七０地號土地拋棄、改配及設定地上權之申請案？其詳情為何？）答：有的，○○○鄉○○段義興小段一七０地號土地係邱仁生於000年0月000日向本所申請拋棄案，我受理此案發現邱員所附之印鑑證明、相當齊全，隨即代渠填寫尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、原住民保留地使﹝租﹞用申請書，我至現場查勘後，認為應沒有問題，即簽擬提送土地權利審查委員會審議，之後土地權利審查委員會通過此拋棄案，尖石鄉公所亦公告一個月，我即叫我女兒劉祁至尖石鄉地政單位申請改配，我並親自代渠填寫尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、原住民保留地使﹝租﹞用申請書，提送土地權利審查委員會審核，而地上權設定部分我並代填造林證明切結書，且由我弟弟劉榮山出任保證人，土地權利審查委員會依據我提出之書面資料無異議通過該地上權設定案，地上權人為劉祁。④（問：依據「原住民保留地各種用地申請作業須知」規定「分配或改配計劃在各村﹝里﹞公告一個月後，由鄉﹝鎮、市、區﹞公所受理申請分配或改配」，該公告日期係如何起算？依據為何？如公告未滿一個月，鄉公所是否能受理分配或改配之申請案件？）答：該公告日期係以鄉鎮公所公告發文之日期起算，其依據為原住民保留地開發管理辦法第二十條規定需滿三十天，若公告未滿一個月，按規定是不能受理分配或改配之申請案件。（原住民保留地各種用地申請作業須知，見八十九年度偵字第四八八四號第九十四頁至第一０一頁）⑤（問：（提示：尖石鄉公所８８．９．１（八八）尖鄉民服字第八八０二一六號公告）本函主旨「公告○○○鄉○○段等九人十七筆原住民保留地」，其中包○○○鄉○○段義興小段一七０地號之土地，依據「原住民保留地各種用地申請作業須知」規定，鄉公所於八十八年九月一日公告收回之土地，應於同年十月一日起才能開始受理民眾申請改配，你身為地政業務承辦人，明知該筆土地公告尚未滿一個月，卻於同年九月二十九日即受理你女兒劉祁改配設定之申請案，並於審查清冊上之收回公告日期文號欄填載不實日期文號，使土地權利審查委員會之委員誤以為該筆土地之收回公告已滿一個月，順利通過你女兒劉祁之改配申請案，你做何解釋？答：此件劉祁申請改配案，我雖然於八十八年九月二十九日受理，但我於三十日才提送土地權利審查委員會審核，我認為這樣已經滿三十天了；而審查清冊上之收回公告日期文號我誤認為係受理拋棄案件編號（尖石鄉服務台受理人民服務申請卡），所以才誤填為八十八年八月二十六日（見八十九年度偵字第四八八四號偵查卷第三頁至第十頁）。
⑸本件乙○○○○○鄉○○段義興小段一七０地號業已合法承租使用，並在上開
土地興建房屋居住，卻故意在邱仁生、邱文福、邱美花（以上二人分別為邱仁漢之子、女）等三人之原住民保留地使（租）用申請書之勘查結果中「地上物情形欄」空白，又於劉祁之原住民保留地使（租）用申請書之勘查結果中「地上物情形欄」填寫房屋違建等情，已如前述（見⑶之所述），且於八十八年九月十七日乙○○提出地上權設定申請時，未加以處理，卻以同年九月二十九日由被告女兒劉祁提出之地上權設定申請，優先提送土地權利審查委員會審查，復在被告丙○○職務上所掌管之八十八年九月份審查會議審查清冊中，明知原應在「收回公告日期文號」欄中填寫八十八年八月二十六日尖鄉民服字第八八０七九八九號之拋棄案件時間函號之不實事項，致使土地權利審查委員會委員於同年九月三十日審核時通過該筆土地改配予劉祁，劉祁並於八十八年十一月九日為設定地上權登記，足以生損害於土地權利審查委員會對於土地審查之正確性及乙○○之權利。又丙○○並持被證明人空白之四鄰證明，要求羅金錄等人配合簽名，被告復於八十八年十二月二十三日以（八八）尖鄉財經字第九六０四號函復乙○○「經查該土地非台端所有，依規定歉難照准」，分別有尖石鄉服務台受理人民服務申請卡（申請人乙○○、申請人劉祁）、原住民保留地使（租）用申請書、新竹縣尖石鄉原住民保留地改配設定申請審查清冊（八十八年八月三十一日、同年九月三十日審查）、尖石鄉公所八、九月份土地權利審查會會議紀錄、尖石鄉公所八十八年九月一日、同年九月八日公告在卷（見八十九年度偵字第四八八四號偵查卷第六十六頁至第八十三頁）可稽；又經證人即八十八年九月三十日負責土地權利審查會之委員吳永康於八十九年十月五日偵查中檢察官訊問時結證稱：「土地權利審查委員會審查時有土地使用現狀說明書，是當地委員會提出使用狀況說明，一七０地號委員是高義茂，他當時未表示意見。」等語（見八十九年度偵字第四八八四號偵查卷第一０八頁），而經檢察官偵查中傳訊該地段土地權利審查委員會之委員高義茂於九十年三月一日結證稱：「因為我負責部落範圍太寬，我也不大清楚，我沒有去現場看，就依據審查清冊，亦即鄉公所人員之記載，至於清冊上記載非法取得，我聽丙○○說是手續不合法，但並未看到文件。」等語在卷（見八十九年度偵字第四八八四號偵查卷第一七五頁），顯見土地權利審查委員會之委員所為前開准予改配之狀況，均係依據被告丙○○提供之資料或陳述而為之，益徵在被告蓄意隱瞞前開乙○○取得建造執照及使用狀況下，且該次審核土地筆數共二百一十六筆，審查委員顯難就各筆土地詳予細查，而被告利用熟稔上開程序及規範，並加以規避，復以職務上所掌管之八十八年九月份審查會議審查清冊中，明知為不實事項，竟加以登載，以取得前開土地改配予劉祁之結果，其圖利其女兒劉祁及公務員登載不實之犯意及行為已堪明確。
⑹被告於八十八年十二月二十三日以（八八）尖鄉財經字第九六０四號函覆乙○
○稱：「台端申請義興段一七０號土地地上權設定乙案，經查該土地非台端所有，依規歉難照准，原件檢還云云之行政處分，經乙○○向新竹縣政府提出訴願，經新竹縣政府以「系爭土地相關權利尚未明確，仍在調查之際，為何原處分機關即匆促於八十八年九月三十日提出於土地權利審查委員會審查，並由他人設定地上權通過在案？其行政作業程序顯有可議之處。又參酌八十八年二月三日公布但尚未實施之行政程序法第三十二條規定，公務員在行政程序中，四親等內之血親為事件之當事人時，應自行迴避，併予說明。揆諸前揭說明，原處分不無可議，爰將原處分撤銷，由原處分機關查明，另為處分。」，有新竹縣政府訴願決定書在卷（見八十九年度偵字第五六二七號偵查卷第一六九頁至第一七三頁）可按，則益徵本件被告所為前開行為顯有圖利其女劉祁之犯意存在，此部分犯行亦已臻明確。
⑺被告丙○○以前述方式將坐落新竹縣○○鄉○○段義興小段一四七、一四七之
一、一四九、一七０地號，使不知情之承辦地政人員誤以為符合規定，而登記劉祁為地上權人，亦有新竹縣竹東地政事務所函所附之土地登記謄本附卷可憑（見原審卷第三八七頁至第三九七頁），而竹東地政事務所對於處理前開囑託登記之過程及審核事項亦據證人即竹東地政事務所之承辦人員楊美鈴、余錦堂於原審法院九十二年三月二十六日訊問時結證稱：「是由尖石公所承辦人員將應備之文件準備好，送到我們地政事務所收文，所以申請書上面通常只有尖石鄉公所，本件所備之文件都符合規定。」、「審查申請人有無行為能力、行政院原住民委員會有無用印等。我們只就應備文件審核，我們不就他們權利取得之合法性與否加以審核。因為他們鄉公所本來就要先審核好送到我們地政事務所。」、「（證人余錦堂補充：）我就這些業務的處理方式再加以補充說明。原則上原政事務所，他們鄉公所會視情況之不同以函送或親自檢送之方式送到我們這邊，我們審核時只要他們用印齊全、地籍及當事人資料符合，我們就加以登記，至於取得地上權之權利是否合法非我們審查的範圍。」等情綦詳（見原審卷第三六八頁至第三七一頁）。從而，被告使公務員登載不實之犯行，亦堪以認定。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定，自應依法論處。
二、按被告丙○○任職於新竹縣尖石鄉公所，主管該鄉公所辦理原住民保留地之收回、改配及設定之相關業務，為依據法令從事公務之人員。又被告行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款業於九十年十一月七日修正公布，並於同年月九日生效施行，比較新舊條例就直接圖利罪之規定，其構成要件新條例較舊條例為嚴格，以新條例較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定自應適用裁判時法，核被告所為，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪；另被告於其職務上所掌管之審查清冊，○○○鄉○○段義興小段一七０地號土地部分，登載制作而內容不實之收回公告日期文號，以行使該偽造公文書據以由土地權利審查委員會加以審查，復使公務員將不實之事項登載於公文書，故核被告係犯刑法第二百十六條、刑法第二百十三條、第二百十四條之行使公務員登載不實公文書罪、使公務員登載不實罪。又登載不實公文書後，復持以行使，登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖未就被告有關八十八年九月三十日召開之土地權利審查委員會議紀錄之附表即新竹縣尖石鄉原住民保留地改配設定申請審查清冊之明知不實之事項仍填載，係屬被告職務上所掌之公文書並行使，及使竹東地政事務所之承辦人員，將不實事項登載於所掌之公文書提起公訴，然本院審酌被告上開登載及使公務員登載不實之部分犯行因與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判，附此敘明。又被告丙○○利用不知情之邱仁生、羅金錄等人及新竹縣尖石鄉土地權利審查委員會、竹東地政事務所之承辦人員實施犯罪行為，為間接正犯。被告先後就上開所犯之圖利罪、使公務員登載不實罪之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，均應依連續犯之規定，論以一罪，並依法各加重其刑。被告就上開所犯之圖利罪、行使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實之罪間，有方法、目的之牽連關係，應從較重之圖利罪處斷。
三、原審認被告罪證明確，適用貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第二百十三條、第二百十四條、第二百十六條、第五十五條、第四十二條第三項、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告為從事公務人員，不思以自身具備之知識為同為原住民之鄉親謀福利，反利用職權及其他原住民鄉親對政府法令及程序毫無知悉的情況，圖己親人之不法利益，復於案發後設詞狡辯等一切情狀，量處有期徒刑六年，併科罰金新台幣五十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六月之日數比例折算，褫奪公權五年。認事用法，核無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 蔡 光 治法 官 雷 元 結右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 德 煌中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。