臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二○九八號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 繆璁 律師右上訴人因被告違反水利法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六五四號，中華民國九十二年五月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二０七九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知坐落台北縣新店市○○段石頭厝小段一一○、一一○之九一地號如附圖（一）斜線部分所示土地，係位於新店溪河川行水區域內，及坐落同小段一一○之四、一一○之七五、一一○之九一、一一○之一一三、一一之一一五、一一○之一一六、一一○之一一七、一一○之一一八地號如附圖（二）斜線部分所示土地乃分別屬交通部臺灣區國道新建工程局、台北縣新店市公所、臺北自來水事業處管理之公有土地，竟仍於民國八十九年一月間，竊佔如附圖（二）斜線部分所示土地，連同其所承租之台北縣新店市○○段石頭厝小段一一○地號土地，一併設立砂石場，並在行水區域內堆置砂石。且其未經申請主管建築機關之許可並發給建築執照，即以鐵皮為建材，在砂石場內搭蓋面積為六十三平方公尺之違章建築，經台北縣政府工務局於八十九年四月二十七日強制拆除後，甲○○又違反規定，在砂石場內重行搭建違章建築使用，嗣於八十九年五月間為警查獲。
二、案經台北縣警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有關竊佔罪之部分
一、訊據被告甲○○固坦承占用如附圖（二）斜線部分所示土地之區域內設置砂石場，惟堅決否認有竊佔犯行，並辯稱：該砂石場用地係向高清良、張圭志、邱潘瑟、黃柏榮、游金子等土地所有權人所承租，並不知誤入他人之土地，且經告知隨即自行縮減，絕無竊佔之故意，且據被告所僱用之工人朱和興證稱：被告並無明確告知其施工圍籬之範圍，伊大概圍一下云云。
二、 惟查：
（一）右揭事實除有台北縣政府八十九年四月二十日八九北府工水字第一四一六三二號函暨現場照片、台北縣新店地政事務所八十九年五月十八日複丈成果圖附卷可稽外（見八十九年他字第一八六○號卷第二十一頁、第二十七頁至第四十頁），並據承辦檢察官赴現場勘驗明確，製有履勘現場筆錄存卷足參（見八十九年偵字第一二○七九六號卷第九十九頁）。
（二）再者，就上開新店地政事務所八十九年五月十八日所測量之土地複丈成果圖套繪河川圖籍（見八十九年偵字第一二○七九六號卷第三十三頁至第三十五頁）可見，被告所經營之砂石場係在圖例Ｃ．Ｄ．Ｅ所標示之範圍內，此亦據被告迭次於承辦檢察官赴現場勘驗時及於原審訊問時供稱：「我占用的是如圖Ｃ．
Ｄ．Ｅ部分在開砂石場」等語相符（見八十九年偵字第一二○七九六號卷第一○○頁、原審卷第二十四頁），足見被告之砂石場所函括之地號有台北縣新店市○○段石頭厝小段一一○、一一○之四、一一○之七五、一一○之九一、一一○之一一三、一一○之一一五、一一○之一一六、一一○之一一七、一一○之一一八地號，其中一一○地號係被告代表鋁登企業有限公司向高清良、張圭志、邱潘瑟、黃柏榮、游金子等土地所有權人所承租，其餘係公有土地，分別由台北縣新店市公所、交通部臺灣區國道新建工程局、台北自來水事業處管理，此有租賃契約及土地登記謄本之影本附卷可參，至此實堪認定被告所經營之砂石場確實占有公有之土地。
（三）又查證人即施作圍籬之工人朱和興證稱：「（被告的砂石場的圍籬，為何人所為？）是我圍的，砂石場設立的時候，我去圍的」、「（何人叫你去圍的？）被告」、「（圍的範圍是何人告訴你的？）圍的時候，被告沒有告訴我，他說不要圍到別人的就好，沒有確切告訴我圍在那裡，我就取個大概圍起來」、「（圍籬施工時，被告來過幾次？）來過好幾次，有十幾次，有時早上來看，有時下午」等語（見原審卷第八十三頁、第八十四頁、第八十六頁），揆諸被告所經營之砂石場，既係有償租用他人土地，於客觀上理應確知其地號及範圍，於僱工施作圍籬時，被告尚告知工人不要圍到別人之土地，則應明白佔用他人土地是不法之行為，苟無竊佔之不法意圖，自會詳細告知工人施作之地號及其範圍，以利工人施作圍籬，況且被告前後巡視十餘次，若不告知施作範圍，僅空言指述不要圍他人土地，又不告知實情，何能完成其指示之目的，施工之工人又有何準據可憑？是被告故意違背常理未明確告知其工人施作之範圍，其存心竊佔，至為灼然。再者，就上開台北縣新店市地政事務所八十九年五月十八日複丈成果圖以觀，被告捨其Ｂ部分不予圍入利用，反佔用系爭公有土地，且其佔用公有土地面積不小之整體以觀，均更足以證明被告主觀上即有不法佔用公有土地之意圖甚明，是被告上開所辯乃臨訟之藉詞，委不足採，準此，本件被告竊佔之犯行事證明確，洵堪認定，依法應予論科。
三、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，並依同條第一項之規定處斷，原審未察遽為無罪之諭知，容有未洽，公訴人上訴執此指摘原判決不當，為有理由。應由本院加以撤銷改判，爰審酌被告未經主機關許可違法開設砂石場而佔用公有地，雖嗣經檢舉及其事後自行減縮土地、並於其砂石場上搭鐵皮屋而為使用等犯罪動機、目的及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。又被告犯罪後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，其第一條前段為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」並於同年月十日公佈施行，於同年月十二日生效，比較新舊法之規定，以變更後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法，諭知易科罰金之折算標準。
貳、有關建築法之部分
一、按建築法第九十五條所規定之建築物係指違章建築（參照司法院刑事法律問題研究（十六）第五九頁㈤），至違章建築之基本法源則係建築法第二十五條、第八十六條第一項暨內政部依第九十七條之二規定訂定之「違章建築處理辦法」（參照前揭法律問題研究第五三頁、五四頁），是以違章建築係指非經主管機關審查許可發給執照擅自建造或使用或拆除，其擅自建造經處以罰鍰並勒令停工、強制拆除之建築物或依違章建築處理辦法應拆除之違章建築而言。而違章建築之認定雖由主管機關為之，然其仍不得違反建築法母法關於建築物之定義，否則即有違反憲法之虞。又所謂建築物，依建築法第四條規定，係指定著於土上或地面下具有頂蓋、標柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。因而，本件所應審究者為被告所放置之貨櫃屋是否該當建築法所謂之建築物，倘其屬於建築物，又是否屬於主管機關所認定之違章建築，是否經主管機關命令強制拆除後重建之行為。次按內政部函與行政院令，所稱之土地放置「貨櫃」供作居住、休憩、辦公等用途，可否依「違章建築處理辦法」規定處理之函文，依其意旨，仍以「該物體有避風雨之功能，并適於人類居住，復又固定於一定處所」為要件（參照內政部七十九年十月二十六日台（七九）內營字第八四二五五九號函、行政院六十年六月二日台六十內四九七三號令），違章建築之認定與取締仍不得逾越建築法第四條建築物之範圍。
二、經查：傳訊證人即執行拆除之台北縣政府水利局職員鄒義鎮證稱：「（八十九年四月二十七日，拆除砂石場後，被告隔了多久才重建？）我們隔了一個禮拜去巡察一遍，大概是一個月內。」「（情況你清楚嗎？）是在同一場區，但是不同一地點，只有貨櫃而已。擺設的地點不同，拆除後我就沒有看到油槽及鐵皮屋，只剩一個貨櫃是二十呎的貨櫃。」（見原審卷第一六七頁、第一六八頁），依證人鄒義鎮所陳被告係在前次拆除後，於砂石場區另一地點擺設貨櫃一只，依前揭說明，貨櫃屋有門有窗，並未定著於土地，雖固非一般徒手得加以移動，然均須由一般工具或吊車輔助始得為之，當既係可移動之物，並非需要拆除後始得遷移。從而，本案貨櫃屋一只尚非建築法第四條所稱之建築物，當毋庸再審酌其是否為違章建築，自不待言，況被告所擺設之地點，並非原建物拆除之地點。據上，被告所放置貨櫃屋既不屬於建築法所規範之建築物，而擺設之地點，亦非原建築物拆除之地點，自無該法第九十五條之適用，被告所為與建築法第九十五條之構成要件即有未合。公訴人就此部分上訴，指摘原判決不當為無理由，惟此部分與前開竊佔罪，公訴人係一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係提起公訴，故爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
叁、有關水利法部分：
一、查違反水利法第九十二條之一第一項後段之罪，須具備⑴在行水區內建造。⑵足以妨礙水流之行為。⑶致生公共危險等要件方能成立。經查：被告所經營之砂石場所在，固屬於政府公告之新店溪行水區範圍內，有經濟部水利處第十河川局九十一年五月三十一日（九０）水利十管字第０九一五○○三八二五○號函及所附之新店溪河川圖籍在卷足考，然查所謂行水區者，依水利法施行細則第一百四十二條規定：「本法第七十八條所稱行水區，係指左列情形：一、已築有堤防者，為二堤之間之土地。二、未築有堤防者為尋常洪水位達到地區之土地」；而所謂「尋常洪水位」者，依同法施行細則第一百四十六條係指「五年內洪峰高度出現次數最多之行水位」。而據證人即台北縣政府職員陳揚輝證稱：由砂石場至河岸間並未築有堤坊（見原審卷第一九三頁、第一九四頁），並有原審法官九十年九月二十日前往現場勘驗之勘驗筆錄及現場照片十張附卷足考，又據陳揚輝證稱：砂石場左後方確實有豆腐工廠，豆腐工廠後方始為新店溪（見原審卷第二○三頁），另據該處居民稱砂石場地點略高，水沒有淹到那麼高等語（見原審卷第一九四頁），足見被告辯稱砂石場之後方尚有設立已久之豆腐工廠，顯見該處並未曾淹水，尚非無據。又該砂石場位在新店溪河道斷面二十一至二十二間左岸高灘地上，該二十一號橫斷面附近經測量現場高程為十六點三五公尺至十七點四七公尺，高於此段新店溪二百年洪水頻率重現期計劃堤頂高十六點零一公尺之高度高出０點三四公尺至一點四六公尺，故縱使有二百年一見之大洪水，新店溪之溪水亦不可能漫越前開處所，因此依常理而言，尋常水位不會流經（超過）上開處所等情，此有經濟部水利屬第十河川局九十年八月十四日（九０）水利十管字第０九００三００六六四號函及九十二年四月二十三日水十管字第○九二五○○二四四九○號與所附之新店溪水道縱斷面圖在卷足考，復有證人王添顏（係經濟部水利署第十河川局人員）於原審調查時作證可參（見原審卷第二三○頁、第二三一頁），且徵之，八十五年至九十年間造成水患之納莉、象神、賀伯、瑞伯颱風之洪水波縱面圖，顯見洪水均未達系爭砂石場之高度，此有九十二年四月二十三日水十管字第○九二五○○二四四九○號及所附之新店溪水道縱斷面圖與上該颱風新店溪洪水縱坡圖在卷足考，益見五年尋常洪水位或平時水流均不可能行經、漫越前述被告所經營之砂石場所在，應無可疑。更何況依證人陳揚輝證稱：本案非在兩堤之間，我們無法詳細測量，只能依據前臺灣省水利處公告新店溪河川圖籍內之行水區域線來認定（見原審卷第二○二頁、第二○三頁），且該處無淹水之紀錄，亦有經濟部水利署第十河川局九十二年四月二十三日水十管字第000000000О號函附卷可參，可徵台北縣政府並無證據指稱系爭土地係屬尋常洪水位行水區域，是公訴人引用資為起訴證據，即值商榷，尚難採信。茲上開處所倘非屬尋常洪水位行水區域，則被告所為是否得認為仍依上開水利法第七十八條第一項第一款及第九十二條之一等規定予以論罪科刑，即待推敲，是以被告否認彼之所為有何違反前述水利法規定之舉止各語，顯非全屬飾卸，先予說明。
二、次查：參酌水利法第七十八條第一項第一款所定「足以妨礙水流之行為」者，雖指有使水流阻塞之虞即足構成，並不以實際已發生妨礙水流之結果為要件，惟仍需有發生妨礙水流之具體事實為必要（參照最高法院八十四年度台上字四八五號判決）。換言之，因違反主管機關為保護水道，禁止在行水區堆置砂石，致生公共危險罪，係採具體危險制，雖非必已使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂已生具體之危險，然仍應依社會一般之觀念客觀的認定，有無發生妨礙水流之具體事實為必要，例如使水流改道或侵蝕護岸等具體危險之事實。再查系爭砂石場，無論其垂直高度或水平位置均與新店溪河道尚有相當距離等情，除經原審當場勘驗無訛外，並經證人陳揚輝證實清楚，且有前述經濟部水利處第十河川局函及所附之新店溪水道縱斷面圖、相片等附卷足憑，因此被告於右開處所堆置砂石之舉動，得否遽認可能對於新店溪之河水發生足以妨礙水流之行為，已值探究。更何況被告於右揭處所堆置砂石之處所，並無該處淹水記錄，亦據查明屬實，足見，被告縱在前述處所堆置砂石，但其位置距離新店溪河道尚有相當之距離，且歷來亦無資料證明因此而妨害、淤積新店溪河水水流之事情發生，是被告前揭行為尚無證據足資證明有無阻塞新店溪河道水流之虞，故被告辯稱伊堆置砂石在距離新店溪水道平面距離約有五十尺遠，並不會發生如公訴人所指影響水道水流等語，尚堪採信。因而公訴人徒以被告有於新店溪河道公告行水區內堆置砂石之舉止，即認其必涉前開違反水利法等罪嫌，似有誤會。又查：起訴書雖認被告於前開處所堆置砂石之行徑，「造成防汎期內將妨礙水流宣洩、釀成洪水，致生新店溪下游災害」云云，但查被告所為已難認定會影響新店溪排水功能、或河道河水宣洩之情形如前所述，自無法遽謂被告之舉止已足以妨礙新店溪之水流，甚至會造成新店溪下游之災害，是公訴人因此認將損害公眾利益，亦屬無據。足見被告雖有在台灣省政府七十四年所公告之河川區域線內之土地上堆置砂石之事實，然迄無妨礙水流或侵蝕護岸之具體事實發生，則被告所為尚無致生公共危險之情事，顯與水利法第九十二條之一第一項後段之規定有間。公訴人就此部分上訴，指摘原判決不當為無理由，惟此部分與前開竊佔罪，公訴人係一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係提起公訴，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十條第二項、第一項、第二條第一項前段、第四十一條前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 雷 元 結法 官 蔡 光 治右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 王 才 生中 華 民 國 九十二 年 八 月 八 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十條：（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。