臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二一四０號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
原住臺戊○○甲○○右二人共同選任辯護人 莊勝榮律師上 訴 人即 被 告 己○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一八０五號，中華民國九十二年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一三一九號、第一一四０五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、己○○曾於民國（下同）八十三年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月（連續非法吸用化學合成麻醉藥品）、七月（未經許可製造彈藥，未遂）、三月（無故持有刀械），應執行有期徒刑一年，嗣經本院駁回上訴（未經許可製造彈藥，未遂罪名），再經最高法院駁回上訴確定，而於八十五年十一月四日縮短刑期及折抵羈押日數執行完畢。
二、緣丁○○（業於九十二年六月一日死亡）係臺北縣中和市○○路○○號三樓「任我行有限公司」（起訴書誤繕為「任我行財務顧問公司」，以下簡稱：任我行公司）之負責人，其營業內容係受委託為不特定客戶向債務人索討債務而收取佣金。丁○○並僱用己○○、王耀聲（業經原審判處有期徒刑六月確定）擔任經理，另僱用鄭曉明、周曉祥擔任業務員工作、乙○○擔任內勤行政開發工作、吳秀娟擔任會計工作。任我行公司曾於八十九年十二月四日受張碧秀之託而向鍾育娣催討債務新臺幣（下同）一百二十七萬八千元，其後雖經己○○前往催討，惟經鍾育娣表示此筆債務牽涉「地下錢莊」，故任我行公司乃未再予催討，嗣經聯絡委託人張碧秀無著，致未返還債權之憑證（支票一紙〈票號：ＰＣ0000000號、發票人：尤莉雪《鍾育娣之媳婦》、面額：十五萬元、票載發票日：八十九年二月二十八日、付款人：美商花旗銀行板橋分行〉、本票一紙〈票號：ＣＨ0000000號、發票人：鍾育娣、面額：二萬元、發票日：八十九年五月三十日、到期日：八十九年八月十五日〉、本票一紙〈票號：ＣＨ0000000號、發票人：鍾育娣、面額：一百十萬元、發票日：九十年五月三十日、到期日：
九十年五月三十日〉）。當初張碧秀係由戊○○之介紹而委請任我行公司索討債務，因任我行公司催討債務久無結果，戊○○為替張碧秀索回前開債權憑證乃夥同甲○○，共同基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯意聯絡，於九十年七月三日十五時許，共同攜帶如附表編號一、編號二所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、如附表編號三所示無殺傷力之玩具手槍、如附表編號四①所示有殺傷力之子彈、如附表編號四②、編號五、編號六所示無殺傷力之子彈及彈殼，並將之藏置於由戊○○所提供如附表編號七所示之褐色皮包內，戊○○並於腰際繫上如附表編號八所示非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之皮帶刀，而至任我行公司。斯時因任我行公司內僅有丁○○及乙○○、吳秀娟二名女子在場，戊○○乃告知來意，且態度不佳，丁○○為緩頰乃請戊○○連絡原委託人張碧秀，惟為戊○○所拒，並質疑任我行公司有意侵吞，而因該委託案件係由己○○承辦，乙○○乃打電話通知己○○及王耀聲返回任我行公司處理，丁○○亦要求戊○○必需簽寫收據證明收回本（支）票，其間戊○○則將所攜帶之褐色皮包交由甲○○保管。迨同日十五時三十分許，值戊○○坐於任我行公司內廁所旁之會議桌與丁○○談論並書寫收據時，王耀聲、己○○即先後返回任我行公司，旋雙方因口氣不佳而起爭執，戊○○與己○○並發生肢體衝突（未成傷），丁○○即囑乙○○於同日十五時四十七分報警。嗣丁○○因目睹戊○○轉身欲拿取甲○○所持皮包內之物警覺有異而喊叫：「他們有東西！」，而與己○○、王耀聲趨前欲奪取戊○○、甲○○手中之皮包，並共同基於傷害之犯意聯絡，與同基於傷害犯意聯絡之戊○○、甲○○互相拉扯、推擠並進入緊鄰之廁所內，而王耀聲與甲○○因推擠、拉扯而均成傷（業據王耀聲及甲○○撤回告訴），王耀聲並由甲○○手中奪下如附表編號一所示之改造手槍自胯下丟出廁所外，另丁○○、己○○則與戊○○為奪取褐色手提包內之槍枝而發生推擠、拉扯，戊○○並從腰際取下其所有如附表編號八所示之皮帶刀多次刺、割丁○○，而丁○○為撿拾掉落於馬桶後方之如附表編號三所示之玩具手槍，遭戊○○以前揭皮帶刀劃割頸部，另己○○見狀出手欲奪下皮帶刀，而遭戊○○以口咬傷（業據己○○撤回告訴）後，己○○乃以其所有如附表編號九所示之行動電話手機擊打戊○○，因而致戊○○受有頭部挫裂傷合併腦震盪及頭部裂傷一．二公分、背部多處擦挫傷之傷害；丁○○受有右頸部割裂傷七公分乘以二公分乘以一公分，合併右胸鎖骨乳突肌裂傷、背部三處割傷，各長二公分乘以五公分乘以一公分、二公分乘以五公分乘以一公分、一公分乘以０．五公分乘以０．五公分、右大腿二處割裂傷，各長二公分乘以五公分乘以一公分、二公分乘以五公分乘以一公分等傷害；己○○受有右上臂二處咬傷，各長三公分之傷害（業據撤回告訴）；王耀聲受有右手掌擦傷、第四指割傷之傷害（業據撤回告訴）；甲○○則受有臉部及背部擦傷、瘀血等傷害（起訴書誤繕為未成傷，業據撤回告訴）。其後雙方先後步出廁所，吳秀娟即將其於廁所附近所拾取如附表編號一所示之改造手槍（即王耀聲自廁所丟出者）交予王耀聲，而丁○○亦將如附表編號三所示之玩具手槍攜至廁所外，另戊○○則趁隙復自褐色皮包內取出如附表編號二所示之改造手槍，且手持皮帶刀，而丁○○、王耀聲乃基於防衛之意思持所奪下槍枝與之對峙（丁○○所持之槍枝並無殺傷力），斯時適警員丙○○、潘彥良於任我行公司對面巡邏，經臺北縣政府警察局勤務指揮中心通報後，旋於同日十五時五十三分許至任我行公司，王耀聲乃搖晃手中槍枝並向警員表示對方有槍，嗣經警於任我行公司之員工辦公桌上尋獲戊○○以紙張覆蓋而藏置之如附表編號二所示之改造手槍，並於褐色皮包內查獲二顆子彈及如附表所示（編號九除外）其餘之物。
三、案經丁○○、己○○、王耀聲、戊○○、甲○○訴由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴駁回部分：
一、訊據被告己○○固坦承任職於任我行公司，於前開時地因被告戊○○、甲○○前來任我行公司欲拿回張碧秀所委託向鍾育娣催討債務之憑證（本票、支票），雙方因言語齟齬而生肢體上之衝突，嗣被告丁○○因發現戊○○、甲○○所攜帶之皮包內有槍枝乃趨前奪槍，旋推擠入廁所內因奪槍而生拉扯，並有於廁所內持如附表編號九所示之行動電話手機擊打被告戊○○之事不諱，惟否認有何傷害犯行，辯稱：伊係因被告戊○○咬伊手臂後，伊始持行動電話手機擊打被告戊○○頭部，屬正當防衛云云。另被告戊○○、甲○○亦坦承有於前揭時間至任我行公司欲取回張碧秀原委託向鍾育娣催討債務時所交付之憑證，然於談論時產生衝突，嗣雙方推擠入廁所內等情，被告戊○○並供承於廁所內持其所有之皮帶刀割刺被告丁○○之事不諱，惟均否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例及傷害之犯行，被告戊○○辯稱：扣案之槍枝、子彈並非伊等攜至任我行公司，伊僅帶牛皮紙袋裝委託書，沒有攜帶任何手提包，於談論中伊與被告己○○起衝突，嗣遭人擊打頭部，旋遭人推擠進入廁所，且互相扭打，因遭被告丁○○壓住，始取下腰際之皮帶刀刺被告丁○○之臀部，惟被告丁○○不僅不離開且欲拾槍，伊始刺其背部，伊於被告丁○○撿槍後，持皮帶刀架其頸部時劃傷，伊係正當防衛云云；被告甲○○則辯稱：伊不知槍枝係何人所攜帶，被告戊○○並沒有帶裝槍、彈之皮包前往任我行公司，伊僅係陪被告戊○○前往任我行公司欲取回本票及支票，因被告戊○○於談論中遭己○○拍打臉部，伊雖欲勸阻，但旋遭被告王耀聲推入廁所云云。
二、經查：
（一）右揭被告戊○○、甲○○共同攜帶槍枝、子彈，且藏置於由被告戊○○所提供之褐色皮包內，被告戊○○並於腰際繫上皮帶刀而至任我行公司，斯時因任我行公司內僅有被告丁○○及證人乙○○、吳秀娟二名女子在場，被告戊○○乃告知來意，且態度不佳，被告丁○○為緩頰乃請被告戊○○連絡原委託人張碧秀，惟為被告戊○○所拒，並質疑任我行公司有意侵吞，嗣由證人乙○○打電話通知被告己○○、王耀聲返回任我行公司處理，而被告丁○○亦要求被告戊○○必需簽寫收據證明收回本（支）票，其間被告戊○○並將所攜帶之褐色皮包交由被告甲○○保管，之後值被告戊○○坐於任我行公司廁所旁之會議桌與被告丁○○談論並書寫收據時，被告王耀聲、己○○即先後返回任我行公司，被告戊○○並與被告己○○發生肢體衝突，被告丁○○旋叫乙○○報警，而被告丁○○因目睹被告戊○○轉身欲拿取被告甲○○所持皮包內之物查覺有異而示警，被告丁○○、王耀聲、己○○旋即趨前欲奪取該皮包，而與戊○○、甲○○互相拉扯、推擠進入廁所內，被告王耀聲與甲○○因推擠、拉扯而成傷，被告王耀聲並將所奪下之如附表編號一所示之改造手槍丟出廁所外，另被告丁○○、己○○則與被告戊○○為奪取褐色皮包內之槍枝而發生推擠、拉扯，被告戊○○並從腰際取下其所有如附表編號八所示之皮帶刀多次刺、割被告丁○○，而被告丁○○為撿拾掉落於馬桶後方之如附表編號三所示之玩具手槍，遭被告戊○○以前揭皮帶刀劃割頸部，另被告己○○見狀出手欲奪下皮帶刀，而遭被告戊○○以口咬傷後，被告己○○乃以行動電話手機擊打被告戊○○。其後雙方先後步出廁所，證人吳秀娟即將其於廁所附近所拾取如附表編號一所示之改造手槍（即被告王耀聲前所丟出者）交予被告王耀聲，另被告丁○○亦將如附表編號三所示之玩具手槍攜至廁所外，而被告戊○○則趁隙復自褐色皮包內取出如附表編號二所示之改造手槍，且手持皮帶刀，故被告丁○○、王耀聲乃基於防衛之意思持所奪下槍枝與之對峙，斯時適警員丙○○、潘彥良於任我行公司對面巡邏，經臺北縣政府警察局勤務指揮中心通報後，旋於同日十五時五十三分許至任我行公司，被告王耀聲乃搖晃手中槍枝並向警員表示對方有槍，嗣經警於任我行公司之員工辦公桌上尋獲被告戊○○以紙張覆蓋而藏置之如附表編號二所示之改造手槍，並於褐色皮包內查獲二顆子彈及如附表所示（編號九除外）其餘之物等情，業據被告丁○○、己○○及王耀聲於警訊、檢察官偵查及原審調查中供（指）訴綦詳，且與證人乙○○、吳秀娟、鄭曉明、周曉祥於警訊、檢察官偵查、及原審調查中證述情節大致相符。又證人乙○○雖於警訊中證稱：「甲○○手上拿一個黑色包包，裡面好像很重」（見偵字第一一三一九號卷第二十六頁反面），於偵查中證稱：「是中（即甲○○）帶一個深色手提包」（見偵字第一一四０五號卷第一一二頁反面），於原審調查時亦證稱：「甲○○一直站在廁所旁邊摸一個深色袋子」、「（問：甲○○、戊○○進來公司後手上拿何物？）戊○○腋下挾著包包，印象中甲○○手上沒有拿東西」、「（問：誰拿包包？）戊○○」等語（見原審卷一第一七五頁、第一七六頁），對於誰持手提之證詞前後所述似有不符。惟互核被告丁○○於原審調查時供承：「戊○○來的時候有帶包包：：：他在寫收據的時候包包交給甲○○保管」、「（問：戊○○、甲○○進來的時候你有看到嗎？）有，我看到戊○○腋下挾著包包，甲○○手上沒有拿東西」等語（見同上卷第四十六頁、第一八三頁），及證人乙○○嗣後又證稱：「（問：你剛說甲○○有摸一個袋子和你說的戊○○腋下夾的包包是否同一個？）是」等語（見同上卷第一七七頁）以觀，顯係該放置槍枝之手提包係先由被告戊○○帶進任我行公司，後再交由被告甲○○保管無訛。再證人吳秀娟於警訊時雖先證稱：「當時甲○○和戊○○二人均有帶黑色手提包，每人各帶一個」等語（見偵字第一一三一九號卷第三十一頁），與其後於偵查中證述：「我有在樓上，我看到禎（即戊○○）有拿手提包」等語（見偵字第一一四０五頁），亦有不符，惟由其嗣後於偵查中證述：「當天許、汪進來時，是我去開門，我看到許有帶黑色包包：：：後來又發生肢體衝突，衝突時我看到汪在廁所邊有拿深色包包」等語，益見證人係於不同時間看到被告戊○○、甲○○拿前開皮包，故於警訊中誤認其二人各拿一個皮包，其警訊所言，尚不可採。再證人乙○○、吳秀娟對於被告戊○○所持之皮包顏色雖先後有「黑色」、「深色」不同之描述，與實際扣得之皮包實為「褐色」亦有分別，惟應係證人或對於顏色之認知有所差異，或因未特別注意致無深刻印象，或係因當時現場氣氛詭譎，證人因緊張無法清晰辨認所致，惟無論係「黑色」或「褐色」均屬「深色」色系，若非特別注意，時常難以分辨，尚不能因證人前後所述稍有瑕疵，即謂其等所言均不可採。
（二）又經原審當庭勘驗被告甲○○於警訊中之錄音帶，結果顯示被告甲○○確曾與警員對話答稱：「（問：有無攜帶手提袋或包包？）手包包吧！」、「（問：有沒有？）手包包吧！」、「（問：有手包包就對了！上去有沒有財務公司？有沒有？）上去財務公司？我有上去啊！」、「（問：那就是攜帶手包包就對了啦，是不是？什麼顏色的？）這我就不知道。」、「（問：戊○○攜帶，一個，手包包上去是吧？）那個應該是算就是裝小東西而已。」等語，及由警員與被告甲○○之對話：「（問：手包包帶幾個？）他是用皮包吧？他是用皮包吧？」、「（問：手包包，小皮包啊？）不是吧！他是從後面的那種皮包，我也不清楚，手皮包啊，後面的」、「（問：皮夾子？）對啊。他還有一個裝證件的，裝合約是」等語以觀（見原審卷一第二一六頁、第二一七頁），益見被告戊○○除皮夾外，尚有攜帶一個皮包無訛。
（三）再本案係由證人乙○○報案一節，業據證人乙○○迭於偵審中證述綦詳，且有「臺北縣警察局勤務指揮中心受理各類案件記錄單」（載明－報案時間：九十年七月三日十五時四十七分，報案人：0000000000號《據中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司雙和營運處以九十年十一月二十九日雙服九０字第Ａ二三四號函回覆原審之市內電話申請人基本資料以觀，該電話號碼之用戶係任我行公司無誤》，案情描述：上述時、地發生打架，請儘速派員警前往現場處理，並煩請將處理情形回報勤務中心）（見偵字第一一三一九號卷第三十八頁）。證人即到場處理之警員丙○○於偵查中亦證稱：「（問：如何得知有刑案發生？）勤務指揮中心通知有打架，我和潘（潘彥良）有武裝前往處理。」、「（問：進門後發生何事？）我進去後發現現場一片混亂有打鬥痕跡，王耀聲坐在沙發椅上拿著白色四五手槍，在頭上左右搖晃說對方有槍。」、「（問：槍如何搜出？）四五由王耀聲持有，而在現場控制後，經仔細搜查發現克拉克在沙發椅附近的茶几上，掌心雷在辦公桌上電話旁，以一張紙覆蓋，是由我發現的」、「（問：皮包內有子彈照片？）由我同事拍攝，該皮包與藏有手指虎的皮包不同，王耀聲承認手指虎的皮包是他的。」、「我進入時，王耀聲、丁○○要我注意戊○○身上還有一把槍，我就搜索戊○○身體，但查無所獲，最後在辦公桌上發現。」等語（見偵字第一一四０五號卷第六十九頁背面、第七十頁、第七十一頁反面），嗣於原審調查中亦證稱：「我到現場的時候是任我行公司的乙○○在樓下等我一起並開門讓我進去的，進去後我看到王耀聲說對方有槍，他的手上也拿著槍，我把王耀聲手上的槍及放在茶几上的槍收起來，任我行公司的人說戊○○手上還有壹把掌心雷，後來在電話旁邊找到用一張紙蓋著的掌心雷。後來就把案子交給刑事組。」等語（見原審卷一第一０頁）。另證人即到場處理之警員周士章於原審調查中亦證稱：「我去的時候警察已經控制現場了，但還沒有找到第三把槍，任我行公司的人說還有壹把槍還沒有找到。後來同事有在電話旁找到那把槍。」等語（見同上卷第一六一頁），核與被告丁○○、王耀聲、己○○及證人鄭曉明、周曉祥所稱被告戊○○出廁所後曾持如附表編號二所示之「掌心雷」改造手槍，嗣將之藏放一節相符，又證人丙○○亦證稱：「（問：有沒有看到戊○○走來走去？）沒有注意，一時還不知誰是誰」等語（見原審卷一第一六二頁），顯見被告戊○○仍有可能趁現場混亂時將附表編號二所示之「掌心雷」改造手槍藏放於辦公桌上。再徵之證人即到達現場處理之另一警員潘彥良於原審調查時亦證稱：「（問：是否有進到廁所看？）有，廁所的天花板我有打開看」、「（問：為何要翻天花板？）因為財務公司說對方有壹把掌心雷不知藏在那裡，所以我就去找，在廁所有一堆人，我也過去找，我進去廁所看一眼沒有東西，就找天花板」等語（見原審卷一第一八五頁、第一八六頁），益見廁所天花板在警員尚未到前並未被打開，亦可排除係被告丁○○等人將槍枝藏放於廁所天花板內，否則如有取槍行為，被告戊○○、甲○○豈會不知。且衡之常情，前開槍枝若非被告戊○○、甲○○攜帶進入任我行公司，即應為被告丁○○等人所持有，則丁○○等人與被告戊○○、甲○○發生衝突時，僅須將上開槍枝取出即足以制服對方，被告丁○○又何須數度要求證人乙○○趕快報警而驚動警方，且上開槍枝若屬被告丁○○等人所持有，其等明知乙○○已報警，惟恐藏之不及，豈可能由被告丁○○、王耀聲各持一把與被告戊○○對峙，又何以於警方到達後一再要求警方找尋被告戊○○藏放之另一把槍枝﹖此均有悖於常理。
（四）再被告丁○○於原審雖供稱：「王耀聲有帶包包，當天開會的時候他有帶包包，開完會忘了帶回去，就一直放在那裡包包是什麼顏色我不知道」、「那個包包是王耀聲天早上開會的時候忘了帶走放在那裡的」等語（見原審卷一第四十九頁、九十四頁），而證人乙○○於警訊時證稱：「（問：你公司員工，有無持公司包至公司？）我只看見王耀聲下午到公司時有拿一個黑色公事包」等語（見偵字第一一三一九號卷第二十八頁反面），似認王耀聲前後共攜帶二個手提包進入公司，惟證人乙○○於警訊及偵查中均堅稱被告戊○○確有攜帶一個手提包進入任我行公司，已如前述，而現場僅查扣二個而非三個手提包，顯然證人乙○○所證看見王耀聲所攜帶之手提包應就是被告丁○○所述王耀聲當時開會未帶走之手提包無誤，是尚不能為有利於被告戊○○等人之認定。
（五）又扣案如附表編號一、編號二、編號三所示之槍枝及如附表編號四、編號五、編號六所示之物，經送內政部警政署刑事警察局為鑑驗，鑑驗結果：「一、送鑑四五手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係以仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具槍換裝車通之土造金屬槍管組合而成之改造手槍，滑套及槍身為金屬材質，擊發機械正常，具發射子彈之功能，認具殺傷力。二、ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍，滑套為金屬材質、槍管及槍身為塑膠材質，槍管內具阻鐵、未貫通，依現狀不具殺傷力。三、送鑑掌心雷手槍壹枝（槍枝管制編號00000000000），認係以仿德林吉雙管手槍製造之金屬玩具槍將槍管車通之改造手槍，擊發機械正常，具發射子彈功能，認具殺傷力。四、送鑑子彈貳拾貳顆：〈一〉拾捌顆均認係玩具槍金屬彈殼加裝金屬彈頭《直徑５．５ＭＭ－６．５ＭＭ》組合而成之改造子彈，採陸顆試射結果：伍顆可擊發，認具殺傷力；壹顆無法擊發（僅彈底金屬連桿凹陷，拆解檢視其內具火藥），依現狀認不具殺傷力。〈二〉貳顆認係玩具槍金屬彈殼（彈底具玩具槍底火帽）加裝直徑約６ＭＭ鋼珠組合而成之改造子彈，採樣壹顆試射結果僅引爆底火未起將彈頭射出，依現狀認不具殺傷力。〈三〉貳顆均認係玩具槍金屬彈殼。」（見偵字第一一四０五號卷第十八頁之內政部警政署刑事警察局九十年七月四日刑鑑字第一０九六四六號鑑驗通知書），嗣經原審將未試射之扣案子彈再囑託內政部警政署刑事警察局為鑑驗，鑑驗結果：「子彈拾貳顆，均經試射：〈一〉肆顆，可擊發，認均具殺傷力。〈二〉捌顆，無法擊發，認均不具殺傷力。」（見原審卷一第二０四頁所附之內政部警政署刑事警察局九十一年五月七日刑鑑字第０九一０一０四八四八號函）、「送鑑子彈壹顆，認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約６ＭＭ公分之鋼珠改造而成之改造子彈，經試射，僅擊發底火，鋼珠未射出，認不具殺傷力。」（見原審卷二第九十七頁所附之內政部警政署刑事警察局九十二年二月十二日刑鑑字第０九一０三二八六五六號函）足憑，是如附表編號一、編號二所示之槍枝核屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，另如附表編號四①所示之改造子彈核屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款所稱子彈無誤。至於扣案如附表編號八所示之皮帶刀一支，經原審囑託臺北縣政府警察局為鑑驗，認非屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之刀械，此有臺北縣政府警察局九十一年十二月二十三日北警保字第０九一００五七六四０號函一紙足稽（見原審卷二第八十四頁），而其上所遺留之血跡經內政部警政署刑事警察局鑑驗，與被告丁○○ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相同，該型別在台灣區中國人中分布之機率預估為一．五乘以十之負十次方，此亦有該局九十年八月八日
〈九十〉刑醫字第一一二三七三號鑑驗書（見偵字第一一三一九號卷第二０二頁）足憑。
（六）再扣案如附表編號一、編號二、編號三、編號四、編號五、編號六所示之物，由原審當庭勘驗，輕易即可置入如附表編號七所示之褐色皮包內（見原審卷二第一九九頁），此核與被告丁○○、己○○及王耀聲之指訴無違；至於被告戊○○、甲○○之選任辯護人雖以被告戊○○、甲○○二人不可能攜帶三把槍云云，然此涉及個人防護所為之抉擇，尚非與人數有必要之關聯性。
（七）復按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，並非不得供審判上之參酌（最高法院九十一年度臺上字第四０八０號判決亦同此意旨），經被告戊○○、甲○○同意而由檢察官囑託法務部調查局以「控制問題法、混合問題法」為測謊鑑定結果：「一、戊○○稱：（一）其未攜系案之槍彈至任我行處；（二）系案之槍彈係對方所有；（三）其未曾持有槍彈。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。二、甲○○稱：（一）其係空手前往任我行處；（二）系案之槍彈係對方所有；（三）戊○○未攜系案之槍彈至任我行處。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」等情，亦有法務部調查局〈９０〉陸〈三〉字第九０一三三四四０號鑑定通知書，在卷足資佐證（見偵字第一一四０五號卷第九十一頁）。
（八）雖被告己○○、戊○○、甲○○仍執前詞辯稱並無傷害犯行，係正當防衛等語，然查：
㈠按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，
對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均經參與（最高法院三十二年上字第一九０五號判例、最高法院九十年度臺上字第五三五三號、第三二０五號判決亦同此意旨）。又按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言；正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院二十七年上字第二八七九號判例、三十年上字第一０四０號判例亦同此意旨）。
㈡被告等人先互相拉扯、推擠，進而彼此互毆等，為被告等人所自承，已無從分
別何方先為不法之侵害；又被告戊○○僅因被告丁○○欲撿拾馬桶旁之槍枝，即持皮帶刀刺、割被告丁○○、斯時被告丁○○並未為任何攻擊行為，即無任何不法之侵害；另被告己○○因遭被告戊○○口咬，憤而持行動電話手機擊打被告戊○○，該時被告戊○○之侵害早已過去等情以觀，足認被告丁○○、己○○、戊○○、甲○○及王耀聲於拉扯、推擠之初即各有傷害之犯意聯絡，雖各被告所為之傷害行為不一，惟就犯意聯絡下之行為自應共負刑責；且揆諸前開關於正當防衛之說明，被告丁○○、己○○、王耀聲、戊○○、甲○○之共同傷害行為，或屬不法侵害尚未發生，或屬侵害已過去後之報復行為及無從分別何方為不法侵害之互毆行為，自均不得主張正當防衛。
㈢被告丁○○、戊○○因遭對方攻擊而受前開傷害一節，有天主教耕莘醫院永和
分院於九十年九月八日出具之診斷書、該院九十二年四月二日九十二率永字第０四０二號函及受傷害照片六幀（被告丁○○部分，見偵字第一一四０五號卷第一八五頁、第一八六頁）、天主教耕莘醫院永和分院於九十年七月七日出具之診斷書及受傷害照片二幀（被告戊○○部分，見偵字第一一四０五號卷第八十五頁、偵字第一一三一九號卷第七十四頁、第七十五頁）。此外，復有合約書、委託書、約定書（載明：張碧秀委託任我行公司向鍾育娣收取欠款一百二十七萬八千元）、債權之憑證（支票一紙《票號：ＰＣ0000000號、發票人：尤莉雪、面額：十五萬元、票載發票日：八十九年二月二十八日、付款人：美商花旗銀行板橋分行》、本票一紙《票號：ＣＨ0000000號、發票人：鍾育娣、面額：二萬元、發票日：八十九年五月三十日、到期日：八十九年八月十五日》、本票一紙《票號：ＣＨ0000000號、發票人：鍾育娣、面額：一百十萬元、發票日：九十年五月三十日、到期日：九十年五月三十日》）（見偵字第一一四０五號卷第一四二頁至第一四五頁）、被告戊○○書寫之收據〈內載：劉揮，檳榔路三十六巷二十三號三樓0000－000000，已收到任我行公司交還鍾育娣本票〉（見偵字第一一三一九號卷第四十三頁）、現場圖一紙、現場照片二十六幀（見偵字第一一三一九號卷第四十四頁、第八十二頁至第九十四頁）足資佐證。
㈣又觀乎卷附之現場照片（見偵字第一一三一九號卷第八十二頁、第九十二頁）
及原審現場履勘結果（見原審卷二第二十六頁至第三十九頁勘驗筆錄及拍攝照片），被告丁○○、己○○、戊○○與王耀聲談論處（會議桌）緊臨廁所，而被告甲○○亦坦承於衝突時伊站立於廁所門口，而除被告戊○○頭上之傷勢外，被告戊○○、甲○○所受之傷害均係輕微之擦、挫傷，是若被告丁○○、己○○、王耀聲非欲奪取皮包而係為單純之攻擊，衡情被告戊○○、甲○○傷勢應非僅止於此，抑有進者，亦當不致擠進狹小之廁所內，是被告丁○○、己○○辯稱因欲奪取皮包始拉扯、推擠入廁所一節，自非無據。
（九）綜上所述，被告己○○、戊○○、甲○○所辯無非畏罪卸責之詞，均無足採信。本案事證已臻明確，被告戊○○、甲○○、己○○之犯行均洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告戊○○、甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪、刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪（傷害被告丁○○部分）；被告己○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪（傷害被告戊○○部分）。被告戊○○、甲○○所犯前開罪名，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，；另被告己○○與丁○○、王耀聲就所犯上開傷害罪，彼此間亦有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告戊○○、甲○○以一持有行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪論處。而被告戊○○、甲○○所犯上開傷害罪與槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之二罪名間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰（公訴人認二罪名間有方法結果之牽連關係為牽連犯，容有未洽）。至於告訴人丁○○雖指訴被告戊○○係基於殺人之犯意而以皮帶刀猛剌、割伊，因認被告戊○○係觸犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，惟殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意，即其下手加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院九十年度臺上字第一二八一號判決亦同此意旨）；經查，本件被告戊○○刺、割被告丁○○之原因乃係互相拉扯、推擠及阻止被告丁○○撿拾槍枝，尚難遽予認定有殺人之動機，且衡諸被告丁○○所受之傷勢（右頸部割裂傷七公分乘以二公分乘以一公分，合併右胸鎖骨乳突肌裂傷、背部三處割傷，各長二公分乘以五公分乘以一公分、二公分乘以五公分乘以一公分、一公分乘以０．五公分乘以０．五公分、右大腿二處割裂傷，各長二公分乘以五公分乘以一公分、二公分乘以五公分乘以一公分等傷害），若被告戊○○有殺人之犯意，以其所持兇器－皮帶刀之形狀、尖銳程度，應非僅造成如此之傷害，且經原審函查被告丁○○之上開傷勢是否危及生命，亦據天主教耕莘醫院函復稱：「割裂傷僅深及肌肉層，未危及生命危險。」等情，有該院九十二年四月二日九十二耕永字第０四０二號函一紙在卷可憑（見原審卷二第一三七頁），綜合上開情事，尚難認被告戊○○有殺人之犯意存在，附此敘明。再查，被告己○○有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第四十七條之規定論以累犯，並依法加重其刑。
四、原審因而依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十七條、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，並爰審酌被告戊○○、甲○○原為索取債權證明之本（支）票，竟共同攜帶具有殺傷力之改造手槍及子彈，被告己○○為奪取前開裝有槍、彈之皮包時，雙方發生推擠、拉扯，被告戊○○持皮帶刀傷人及被告己○○以持行動電話手機擊打頭部等犯罪之動機、目的、手段、造成之傷害及渠等之品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處被告戊○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分有期徒刑一年五月，併科罰金十五萬元及諭知易服勞役之折算標準；傷害部分有期徒刑九月，有期徒刑部分並定應執行刑二年。量處被告甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分有期徒刑一年一月，併科罰金十萬元及易服勞役之折算標準；傷害部分有期徒刑三月，有期徒刑部分並定應執行刑一年三月。被告己○○部分有期徒刑五月及諭知易科罰金之折算標準。並以扣案如附表編號一、編號二所示之物，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定對被告戊○○、甲○○宣告沒收；扣案如附表編號八所示之物，係被告戊○○所有，供犯罪所用之物，業據其供明無訛，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定對被告戊○○及其共同正犯即被告甲○○均宣告沒收；扣案如附表編號九所示之物，係被告己○○所有，供犯罪所用之物，亦據其供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；至於扣案如附表編號三所示之玩具槍，並無殺傷力而非違禁物，另扣案如附表編號四①所示之子彈，均經試射，已無殺傷力，而扣案如附表編號四②、編號五、編號六所示之子彈本即無殺傷力，故均不予宣告沒收；又扣案如附表編號七所示之褐色皮包，依前開事證僅足以認定係由被告戊○○持有用以藏置槍、彈，但該皮包並非違禁物，復乏證據證明其確屬被告戊○○所有，另扣案如附表編號十二所示之剪刀，尚乏證據證明核與沒收之相關規定符合，故均不予宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告戊○○、甲○○、己○○上訴意旨，仍執前詞否認犯罪；另檢察官依循告訴人丁○○之請求提起上訴，認原審就被告戊○○、甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分量刑過輕，就傷害部分認應成立殺人未遂罪，且量刑亦過輕云云，均無理由，應駁回之。
五、公訴意旨另以被告己○○於前開時地亦遭被告戊○○咬傷右手臂內側，另王耀聲與被告甲○○發生扭打而受有右手掌擦傷、第四指割傷等傷害，因認被告戊○○、甲○○於此均涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪云云，惟按刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同刑法第二百八十七條前段之規定須告訴乃論，茲據告訴人己○○、王耀聲分別於本案第一審辯論終結前當庭撤回此部分之告訴，，然此部分之行為與前開論罪科刑之犯罪事實（傷害罪）有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審因而均不另為公訴不受理之諭知，亦無不當。
六、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、撤銷改判部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○於前揭時地、與己○○、王耀聲共同基於傷害之犯意聯絡，毆打被告戊○○成傷，因認被告丁○○涉有刑法第二百七十七條第一項之傷害罪云云。
二、按被告死亡者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。
三、經查，被告丁○○已於九十二年六月一日死亡，有臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書一紙在卷可稽（見本院卷第九十三頁），依照前開說明，自應判決不受理。
四、原審未及審酌此新發生之程序上事實，而為被告丁○○有罪判決之諭知，尚有未洽，原判決此部分既有可議，自應由本院就被告丁○○部分予以撤銷改判，爰不經言詞辯論，逕予諭知不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第三百零三條第五款、第三百零七條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 謝 靜 恒右正本證明與原本無異。
戊○○、甲○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分及檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
戊○○、甲○○傷害部分不得上訴。
丁○○、己○○部分不得上訴。
書記官 魏 淑 娟中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────┬──────┬─────────┐│編號│ 名 稱│ 數 量 │ 備 註 │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ 一 │以仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之│ 壹枝 │有殺傷力 ││ │玩具槍換裝車通之土造金屬槍管組│ │ ││ │合而成之改造手槍（槍枝管制編號│ │ ││ │：0000000000），含彈│ │ ││ │匣貳個（起訴書誤繕為壹個） │ │ │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ 二 │以仿德林吉雙管手槍製造之金屬玩│ 壹枝 │有殺傷力 ││ │具槍將槍管車通之改造手槍（槍枝│ │ ││ │管制編號：0000000000│ │ ││ │） │ │ │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ 三 │仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍│ 壹枝 │不具殺傷力 ││ │製造之玩具手槍（槍枝管制編號：│ │ ││ │00000000000），含彈│ │ ││ │匣壹個。 │ │ │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ 四 │玩具槍金屬彈殼加裝金屬彈頭（５│① 玖顆 │有殺傷力，經試射 ││ │．５ＭＭ－６．５ＭＭ）組合而成├──────┼─────────┤│ │之改造子彈。 │② 玖顆 │不具殺傷力 │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ 五 │玩具槍金屬彈殼（彈底具玩具槍底│ 貳顆 │不具殺傷力 ││ │火帽）加裝直徑約６ＭＭ鋼珠組合│ │ ││ │而成之改造子彈。 │ │ │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ 六 │玩具槍金屬彈殼 │ 貳顆 │不具殺傷力 │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ 七 │褐色皮包（廠牌：JAGUAR） │ 壹個 │ │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ 八 │皮帶刀 │ 壹支 │ │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ 九 │行動電話（廠牌、型號：SAGEM MC│ 壹具 │ ││ │ 828） │ │ │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ 十 │手指虎 │ 壹個 │ │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│十一│黑色皮包（廠牌：SCIDACA） │ 壹個 │ │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│十二│剪刀 │ 壹把 │ │└──┴───────────────┴──────┴─────────┘