臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二一八六號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 余枝雄 律師右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一五七四號，中華民國九十二年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一七九三號、九十一年度偵字第一二四六七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾因違反煙酒專賣條例案件，於民國八十二年二月二十七日，經臺灣板橋地方法院以八十二年度板簡字第一二三號刑事判決判處罰金新臺幣（下同）二萬四千元，八十二年三月十五日判決確定；又因贓物案件，於八十六年四月二十四日，經臺灣板橋地方法院以八十五年度訴字第一二九二號刑事判決判處有期徒刑六月，八十七年一月六日，經本院以八十六年度上訴字第四二二三號刑事判決駁回上訴而告確定，刑期起算日期為八十七年四月十四日，指揮書執行完畢日期為八十七年十月十三日，八十七年十月十日因縮短刑期執行完畢出監；又因違反懲治走私條例案件，於八十六年十二月四日，經臺灣士林地方法院以八十六年度訴字第一○三八號刑事判決判處有期徒刑六月，八十七年二月十六日判決確定，八十七年三月十二日易科罰金執行完畢；又因違反懲治走私條例案件，於八十九年十一月三十日，經臺灣板橋地方法院以八十九年度訴字第一九○九號刑事判決判處有期徒刑七月，併科罰金三萬元，於九十年三月二十六日，經本院撤銷原審判決改為判處有期徒刑七月，九十年六月十四日，經最高法院以九十年度臺上字第三五八五號刑事判決駁回上訴而告確定（刑期起算日期為九十年七月二十四日，指揮書執行完畢日期為九十一年二月二十三日）。
二、乙○○仍不知悛悔，竟於九十年七月上旬某日（起訴書誤繕為六月間），向綽號「阿國」之成年男子甲○○（未據起訴），訂購明知係走私物品之如附表二所示之私運進口逾完稅價格十萬元，且仿冒他人商標（商標名稱、註冊人、註冊號數、商標圖樣、專用商品、專用期間等均詳如附表一所示）之香菸。嗣於九十年七月十日凌晨某時，甲○○即打電話聯絡江吉信，囑其於當日至國道一號高速公路南崁交流道附近，運送其欲銷售之前開香菸，江吉信乃與甲○○、吳坤龍（未據起訴）等人共同基於運送、銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品、販賣仿冒商標物品之犯意聯絡，由江吉信駕駛車牌號碼000000號貨車，於九十年七月十日十一時餘，至國道一號高速公路南崁交流道附近，再經甲○○通知至臺北縣泰山鄉（起訴書誤載為「新莊市○○○○路二段「山海關」餐廳前，乙○○則依指示駕駛車牌號碼0000000號客貨車前往該處，嗣於同日十四時餘，甲○○、吳坤龍及其所指派之年籍、姓名不詳之成年男子，駕駛車牌號碼0000000號貨車（車主：吳坤龍），載運如附表二所示走私且仿冒商標之香菸至該處（甲○○售予乙○○及乙○○欲轉售他人之價格如附表二所示），旋由依約前來之乙○○改為駕駛該車而運送該等香菸，至臺北縣○○鄉○○路○巷之停車場內，並將如附表二編號一、二所示之香菸，分別搬至其事先停放於該處、車牌號碼為0000000號貨車及車牌號碼0000000客貨車內，嗣又駕駛該車，將剩餘如附表二編號三所示之香菸，運送至臺北縣○○鄉○○路○段「山海關」餐廳前，而由江吉信及乙○○將車上之香菸，搬至乙○○原駕駛前來之車牌號碼0000000號客貨車內，惟旋於同日十六時許，為跟監、埋伏之北部地區巡防局桃園機動查緝隊隊員及桃園縣政府警察局八德分局警員當場查獲江吉信，並於臺北縣○○鄉○○街之「新竹貨運」停車場處，追捕駕駛ＥＣ─○一六六號客貨車欲逃逸之乙○○，並扣得如附表二所示之香菸（完稅價格合計達一百二十六萬六千二百九十二元）。
三、案經日商日本香煙產業股份有限公司訴由桃園縣政府警察局八德分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○坦承向「阿國」訂購香菸，嗣於前開時、地由伊將載運香菸之貨車，駕駛至臺北縣○○鄉○○路○巷之停車場內，並將如附表二編號一、二所示之香菸，分別搬至其事先停放於該處之車牌號碼0000000號貨車及車牌號碼0000000客貨車內，嗣又駕駛該車將剩餘如附表二編號三所示之香菸運搬至伊原駕駛前來之車牌號碼0000000號客貨車內等情；惟辯稱：我只知道買的是便宜香菸，並不知是走私仿冒者，也沒有買那麼多，我只有買十五箱而已，沒有買像查獲的那些數量，甲○○有錢賺硬塞給我，而且煙還過期，我一條還未賣出，就被抓了，並沒有違反商標法及懲治走私條例云云。
二、經查：
（一）本件犯罪事實，業據告訴人指訴甚詳，並經共犯江吉信於原審供承在卷。而被告乙○○曾因違反煙酒專賣條例案件，於八十二年間，經臺灣板橋地方法院以八十二年度板簡字第一二三號刑事判決判處罰金二萬四千元確定；又因違反懲治走私條例案件（販賣未貼專賣憑證之菸類），於八十六年間，經臺灣士林地方法院以八十六年度訴字第一○三八號刑事判決判處有期徒刑六月確定；又因違反懲治走私條例案件（運送走私洋菸），於八十九年間，經本院判處有期徒刑七月，嗣經最高法院駁回上訴確定，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及前開判決查詢資料附卷足憑。是被告對走私仿冒洋菸自較一般人有深刻之認識，尚難諉為不知走私、仿冒之情，被告此部分之辯解尚非可採。
（二）扣案如附表二所示香菸，部分係仿冒如附表一所示之商標，業據告訴代理人王適莫於警訊中陳稱無訛（九十年度偵字第一一七九三號卷第第六十七頁），復有傑太日煙國際股份有限公司所為之鑑定函一紙〈註明：ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ洋菸，菸包上的英文字母ＺＬＹＸ和鋼模數字00000000，與正式進口的字不符，另ＳＬＩＶＥＲＳＴＡＲＬＥＴ洋菸，菸包上的英文字母ＺＫＹＵ和鋼模數字0000000，與製造工廠三字碼不符，又ＭＩ─ＮＥ洋菸，菸包上的英文字母ＺＭＨＤ和鋼模數字６０２１３１，與正式進口的字碼不符，故均為仿冒品〉（九十年度他字第二八三七號卷第七頁），又扣案之香菸完稅價格為一百二十六萬六千二百九十二元一節，亦有財政部基隆關稅局九十一年十二月十二日基普緝字第九一一○八六一九號函（見原審卷第一０六頁）在卷足憑，而該等香菸係被告乙○○一次所販入者，復衡諸其相同之包裝型式，足認係屬一次運送私運管制物品進口逾公告數額（十萬元）之走私物品無疑。
（三）經查獲本案之警員黃戴龍於偵查中證稱：本件係海巡署桃園查緝隊提供之線報，從下午一點起跟監被告乙○○，他開二Ｎ─二一四六貨車，跟監至第二個逮捕點，把貨卸至另兩部車，我只有跟到山海關部分，後來乙○○又開車繞到山海關餐廳前，我看到乙○○及江吉信將貨卸至ＥＣ─○一六六車上，等他們要把車開走時，我們即上前逮捕（九十年度偵字第一一七九三號卷第五十四頁反面）。另證人即海巡署桃園機動查緝隊隊員魏漢毅亦於原審證述查獲之經過甚詳，復有與證人黃戴龍、魏漢毅所述相符之監聽譯文在卷足稽，是前開被告乙○○銷售、運送走私仿冒香菸之過程自堪認定。
（四）如附表一所示商標，係告訴人日商日本香煙產業股份有限公司為商標註冊者，且均於專用期間內等情，有告訴人提出之經濟部中央標準局商標註冊證三份（九十年度偵字第一一七九三號卷第五十六頁至第六十一頁）附卷足稽。此外，復有扣案如附表二所示之香菸及查獲現場之照片七幀（九十年度偵字第一一七九三號卷第二十七頁至第二十九頁）、車籍作業系統查詢認可資料（載明：車牌號碼0000000號貨車所登記之車主係吳坤龍，另車牌號碼0000000號客貨車所登記之車主係張陳謙〈被告乙○○之母〉）附卷足資佐證。綜上所述，本案事證明確，被告乙○○之犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、按被告乙○○行為時，「洋煙」為行政院於七十四年九月十八日依懲治走私條例之規定重行公告後修正發布之「管制物品項目及其數額」丙項第一款所示管制進口物品，雖該規定於九十年十一月二十九日將丙項第一款「洋煙、洋酒、捲煙紙」修正為「菸、酒、捲菸紙」，再於同年十二月二十七日刪除丙項第一款之規定，而使洋煙非為管制進口物品，然行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用；行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，屬犯罪構成事實變更之問題，不屬刑法第二條所謂刑罰法律變更，自無刑法第二條之適用，司法院大法官會議釋字第一○三號、最高法院四十九年臺上字第一○九三號、五十年臺非字第七六號、五十一年臺上字第一五九號著有解釋、判例可資參照，是此乃事實變更，非屬刑罰法律之變更，不得據為廢止刑罰之規定，無論公告內容之如何變更，皆僅及於其後之行為，並無溯及既往而影響公告內容變更前之走私行為。
四、又所謂「販賣」，不以販入之後、復行賣出為要件，祇須以營利為目的，購入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，不以果已得利為必要（參照最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年臺上字二五○○號、六十八年臺上字第六○六號判例）；而刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯論擬；又懲治走私條例第三條第一項銷售走私物品罪，條文既規定為銷售，即應指「推銷售賣」而言，自不宜予以擴張解釋為與販賣同義，苟未著手銷售，即不能以銷售走私物品罪相繩（參照最高法院八十六年度臺上字第四六五七號刑事判決要旨、最高法院七十九年度第二次刑庭會議決議）。且懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，並不以運送他人所有或持有之走私物品為限，即為自己運送者，亦包括在內，故不論運送人係為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪（參照最高法院八十四年臺上字第二五二五號判例）。
五、核被告乙○○所為係犯（修正前）懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪、商標法第六十三條之販賣仿冒商標之商品罪。被告行為後，懲治走私條例第三條第一項業經修正（原罰金部分新臺幣九萬元修正提高至一百五十萬元），並經總統於九十一年六月二十六日公布施行，新舊法比較結果，舊法之刑度較新法為輕，以舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前懲治走私條例第三條第一項之規定論罪科刑。被告一販賣行為，同時侵害數商標專用權之法益，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定論以一罪。又被告乙○○所犯上開二罪名，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之修正前懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪論處。被告有事實欄所載之科刑及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，五年內再犯本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
六、原審以被告罪證明確，適用修正前懲治走私條例第三條第一項，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第四十七條，並審酌被告乙○○貪圖私利而運送、銷售巨量走私、仿冒物品之犯行，足以擾亂國內菸品價格市場之健全發展，影響國家經濟，惟被告行為後，行政院於九十年十二月二十七日已刪除「管制物品項目及其數額」丙項第一款之規定，而使洋煙非為管制進口物品，及其手段、品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年；並以扣案如附表二所示之物，係犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，應依商標法第六十四條之規定，均予宣告沒收。經核認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴猶執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、公訴意旨另以：被告乙○○，與江吉信基於共同販賣未貼專賣憑證菸類之犯意聯絡，於九十年六月間，向綽號「阿國」之甲○○販入如附表二所示之香菸，因認被告另涉犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪嫌。惟查被告行為後，臺灣省內菸酒專賣暫行條例已於九十一年五月二十二日經總統公布廢止，於同年月二十四日失其效力，本案裁判時，法律已廢止其刑罰（至於菸酒管理法雖於八十九年四月十九日即已公布，但該法第六十二條明定施行日期由行政院定之，而行政院嗣於九十年十一月二十九日始以台九十財字第○六九六七一號令定菸酒管理法自九十一年一月一日起施行，是被告行為時，菸酒管理法尚未施行，亦不得依菸酒管理法予以論罪科刑），是就此一罪名原應依刑事訴訟法第三百零二條第四款為免訴之判決，然檢察官認此部分與前開論罪科刑之犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 鄧 振 球法 官 陳 晴 教右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 郭 台 發中 華 民 國 九十二 年 九 月 五 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前懲治走私條例第三條：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。