臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二三五三號
上 訴 人即 被 告 優美股份有限公司代 表 人 林偉修代 理 人 陳佳瑤律師
吳佳育律師上 訴 人即 被 告 丁○○
甲○○右二人共同選任辯護人 陳佳瑤律師
吳佳育律師上 訴 人即 被 告 丙○○
戊○○右 一 人選任辯護人 黃欣欣律師
劉 楷律師上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 陳德義律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 巨克安律師右上訴人因違反政府採購法等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一四五八號中華民國九十一年十二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四一○號、九十年度偵字第一一九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於優美股份有限公司、丁○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○部分均撤銷。
優美股份有限公司、丁○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略謂：㈠被告戊○○原係桃園縣龜山鄉公所建設課長、己○○係主計室主任、乙○○係建
優美公司）桃園營業部經理，甲○○、丙○○分別係該營業部下屬之桃園專戶營業所經理、桃園營業所經理。
㈡丁○○、甲○○、丙○○等三人明知平日與其公司有業務往來而不知情之普凡企
業有限公司（下簡稱普凡公司）及正泰鐵櫃角鋼傢俱行（下簡稱正泰傢俱行），並無意願投標桃園縣龜山鄉公所於民國八十九年四月六日開標之「桃園縣龜山鄉公所二樓辦公室隔間工程」，竟為使優美公司標得該工程，而基於共同犯意之聯絡，由優美公司派員事先向前開兩家廠商借其大小章，再由該公司統一填載標單、估價單等相關文件及負責繳納押標金，並故意將此兩家陪標廠商之投標金額提高，以便使優美公司以最低價得標，以此非法之方法進行借牌圍標。
㈢緣龜山鄉公所前開工程之預算金額實際為新台幣（下同）八十萬元，卻誤載為九
十五萬元，致鄉長林正峰將工程底價核定為八十八萬元，而超過預算額度。八十九年四月六日上午十時許，戊○○在龜山鄉公所二樓會議室主持該工程開標事宜，由黃錦榮（建設課技士，已經原審判處有期徒刑七月，緩刑三年確定）、乙○○負責承辦及協辦，己○○則在旁監辦，因該工程案僅丁○○、甲○○、丙○○等三人到場參與投標，三人見狀乃依預先之約定，分別以正泰傢俱行、優美公司、普凡公司名義投標，開標結果渠三家廠商之投標金額分別為一百一十八萬六千八百六十八元、一百零五萬八千二百四十九元及一百一十一萬六千二百三十四元，均超過底價八十八萬元，依政府採購法第五十三條第一項之規定，戊○○得洽最低標價之優美公司減價一次，詎劉某一時疏忽，竟宣布稱：優美公司投標價最低，惟超過底價八十八萬元，有優先第一次減價機會等語，此不慎洩漏底價之舉為己○○所指正，惟劉某仍未宣布暫緩決標或宣布廢標而繼續減價程序。甲○○見狀，即依該底價減價為八十七萬九千二百元，劉某乃當場宣布由優美公司以該標價得標。戊○○、己○○、黃錦榮、乙○○等四人事後發現前開決標金額竟超過預算金額，為求補正，竟基於共同犯意之聯絡，決定找優美公司解套，遂經丁○○之同意後，將該減價金額再減為七十九萬九千二百元。翌（七）日，梁某指派有共同犯意聯絡之甲○○前往龜山鄉公所，將此不實之事項，於渠業務上所作成之工程標單上，登載為「最低價第一次減價．新台幣柒拾玖萬玖仟貳佰元正」，並交予龜山鄉公所行使之。由黃錦榮在「桃園縣龜山鄉公所開標決標紀錄」上登載不實之決標金額為「柒拾玖萬玖仟貳佰元正」，乙○○則在其上登載不實之決標過程「三家廠商投標價均超過核定底價，經最低價第一次減價為新台幣柒拾玖萬玖仟貳佰元之後，宣布得標」，戊○○、己○○二人並在其上簽名，以完成形式上合法之決標程序，致前開工程案之開標，發生不正確之結果。
㈣因認被告戊○○、己○○、乙○○涉有共犯刑法第二百十三條之公務員登載不實
罪嫌；被告丁○○、甲○○、丙○○涉有共犯政府採購法第八十七條第三項之罪嫌，被告優美公司則請依同法第九十二條之規定科以第八十七條第三項之罰金刑；其中，被告丁○○、甲○○又涉有另共犯刑法第二百十六條之行使第二百十五條業務上文書登載不實罪嫌云云。
二、公訴人認被告等涉嫌上開各罪行，無非以被告戊○○、己○○、乙○○等三人確於投標過程中全程在場，且對減價情事均知情乙節，業據被告戊○○、己○○二人供承在卷，並有該開標決標紀錄、工程標單等附卷可稽，其等三人既明知該減價始末，仍在決標紀錄為不實之登載，自難謂不知情。又本件其餘廠商確係借牌圍標乙情，亦據證人葉德源於調訊中、另證人羅繼元於調訊及偵訊中證述明確，而優美公司在此投標案中，不僅決定廠商之投標金額、支付押標金、填載所有投標資料、出席投標，甚至該等廠商對所從事者係角鋼及家具之買賣與本件之辦公室整體規劃等並不相同，優美公司自不能僅以其係輔導該二陪標廠商為藉詞而卸責，資為其論據。
三、訊據被告等人均堅決否認犯罪，被告優美公司、丁○○、甲○○辯稱：本件龜山鄉公所係採公開上網招標方式辦理，根本不可能圍標，伊等如何能以詐術或其他非法之方法使廠商無法投標或開標發生不正確結果？至於伊等縱有借用普凡公司、正泰傢俱行名義參與投標，依當時之法律尚無處罰之規定，如何能逕課伊等罪責？且丁○○、甲○○應該鄉公所人員要求，重新填製「工程標單」，既非業務上經常必備之文書，自亦無由成立行使業務登載不實文書罪等語；被告丙○○辯稱：伊係在不明就裡之狀況下，受其上司丁○○指示前往龜山鄉公所參加投標，原以為正常事務，根本無任何犯罪意思，純屬無端受牽累，真是冤枉等語；被告戊○○辯稱：本件工程原係秘書室業務，預算僅有八十萬元，總務人員竟誤列為九十五萬元，鄉長亦誤定底價為八十八萬元，伊固受秘書室請託代為辦理招標，因非伊主政之建設課業務，乃未發覺錯誤，且於開標時，疏忽公布底價，又宣布優美公司得優先減價得標，迨決標為八十七萬九千二百元後，經主計室主任己○○告知超過預算額度，伊為免鄉公所如毀約應負違約責任，又延宕工程進行，不得已洽請優美公司再行減價至預算額度內，幸蒙該公司同意而圓滿解決問題，不料卻因有人誤會其中有弊而揭發，其實，平心而論，伊所為不但有利鄉公所，於其他廠商權益亦無損，縱於開標會議紀錄中，省略記載原定底價錯誤及優美公司再行減價之經過，逕行記載雙方最後議價之結果，行政作業上縱不夠圓滿，實仍不能認伊具有犯罪之直接故意，課伊登載不實公文書罪責等語；被告己○○辯稱：本件係決標後發現超出預算金額，錯誤之一方係在於鄉公所，而非廠商，依法尚無由鄉公所逕行撤銷決標之餘地，得標之優美公司願意再行降價，既屬其權利之行使，即無不法可言，更不生損害於公眾或他人之問題，伊僅在決標後，本於職責將標錯情形告知主持開標之戊○○，此後如何彌補錯誤，伊全未過問，亦未指示記錄其事之乙○○為如何之記載，伊縱有在開標會議紀錄上簽名，要屬行政作業上是否適宜問題，絕不能認伊有與戊○○、乙○○共同犯罪等語；被告乙○○辯稱：伊僅係臨時雇員，位低權卑，更不懂政府採購法或其相關規定，亦不知有決標金額超過預算額度之情，僅單純依照主持開標之戊○○指示予以抄寫，作成開標會議紀錄，該紀錄上伊連簽名位置亦無，要伊負登載不實公文書罪責，委實有不可承受之重，甚為冤枉等語。
四、經查：本件可分二方面處理，即就投標廠商方面與公務員方面予以觀察，茲分析如下：
㈠投標廠商方面，即被告優美公司、丁○○、甲○○、丙○○部分：
⒈被告丁○○、甲○○、丙○○均為被告優美公司人員，分別代理正泰傢俱行、
優美公司及普凡公司前往投標龜山鄉公所參與本件工程之事，業據渠等迭於調、偵訊及歷審中坦承在卷。證人即正泰傢俱行負責人葉德源（偵卷一九、二三四頁）及普凡公司負責人羅繼元（偵卷一二、一六、一七、二五、二三五頁）分別於調查局訊問及偵查中均一致證稱：不知標案且無意投標，僅出借公司大小章予被告優美股份有限公司等語明確，並有各該公司行號名義之工程標單（偵卷，下同，五四、七七、一○一頁）、估價單（五五至六二、七八至八五、一○二至一○九頁）、聲明書（六四、八八、一一二頁）、廠商投標證件審查表（六三、八七、一一一頁）、投標廠商印模單（六五、八九、一一三頁）、退還保證金申請單（六八、九○、九一、一一四、一一五頁）及各由被告丁○○、丙○○簽名領回押標金之收據（六六、九三、一一六頁）存卷可證。再參以被告丁○○坦承由被告優美公司提供上開正泰、普凡之押標金及決定各投標金額、填載所有投標資料、派員出席投標之情，足見本件投標之事，優美公司及上開被告確有借牌投標之情。
⒉然則本件工程之招商，係採上網公開招標之作法，已經被告丁○○供述綦詳，
並有廠商投標資料及龜山鄉公所工程採購投標須知等在卷（偵卷一五八至一七五頁）可憑，證人洪世河（偵卷四六、二三六頁）、林欽水（偵卷四八、二三
六、二三七頁）且一致證稱曾至郵局劃撥購買本件工程標單，嗣因發現與其本業不同，而未參與投標，但無人叫其不去投標等語，足見尚無圍標情事發生，公訴人指有圍標情形，核有誤會。
⒊按本部分之癥結，實係在於被告等行為時之政府採購法，就借牌投標之行為有
無立法禁止之規定？⑴按被告行為時之政府採購法第八十七條第三項規定：「以詐術或其他非法之
方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」其立法意旨係在禁止圍標。嗣至九十一年二月六日修正增定第五項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」其修法理由為增列防弊機制，可見被告行為時之政府採購法對於借牌投標之行為，尚無處罰明文，否則即無修法增列之必要。
⑵被告優美公司因本件投標之事提起行政申訴，行政院公共工程委員會亦同此
見解，認當時借標行為，法無禁止規範，有該會九十二年五月二十八日採購申訴審議判斷書影本一份在本院卷可稽。
⒋從而，此部分被告辯稱伊等在當時縱有借牌投標之行為，尚非法之所禁，尚屬
可採。此外，別查無其他積極、確切事證足證此部分被告有公訴人所指圍標犯行，此部分核屬不能證明該被告等犯罪。
⒌至於被告丁○○縱有指派被告甲○○前往龜山鄉公所另行填載工程標單之事，
因刑法第二百十五條之業務上文書，係屬從事業務之人附隨於業務需要，反覆經常必需做成之文書。然則衡諸本件重新填製之「工程標單」，其內容縱有不實情事，不過因係應招標單位即鄉公所人員之要求而臨時製作，且其性質上屬於因應公開招標程序之必要，始需填具之文件，要與業務性質無必要關連，自難認係業務上之文書。故被告丁○○、甲○○縱有登載不實之行為，要與業務上登載不實罪之構成要件不符，自亦不成立行使之罪。
㈡公務員方面，即被告戊○○、己○○、乙○○部分：
⒈本件工程開標會議係由被告戊○○以龜山鄉公所建設課長之身分負責主持，被
告己○○為該所主計室主任，在旁會同並負責監辦，而被告乙○○為臨時雇員，在場負責打雜、繕寫，當時該工程招標部分僅有右列之優美、正泰、普凡三家廠商參與競標，開標結果均超出鄉長核定之預定底價八十八萬元，被告戊○○乃洽請最低標之優美公司優先減價，議定為八十七萬九千二百元決標，嗣後，被告己○○發現超出預算額度，告知被告戊○○後，戊○○乃洽請優美公司幫忙彌補錯誤，經該公司同意減為七十九萬九千二百元成交，被告戊○○乃指示被告乙○○逕將開標會議紀錄記載為減價結果為七十九萬九千二百元決標，已經本件各被告一致坦認不虛，並有該鄉公所底價核定表（偵卷一二七頁）、廠商簽到表（原審卷二○一頁）、工程開標紀錄（偵卷一二六頁）、重填之工程標單（偵卷一三八頁）、重填之包商估價單（偵卷一四○至一四七頁）等在案可參，固可認該開標紀錄所載內容與開標當天發生之經過事實不盡相符，但其緣起則在於鄉公所原承辦人員弄錯預算額度，致鄉長核定預定底價不能執行，可見被告戊○○辯稱伊係為彌補鄉公所之錯誤，洽請廠商幫忙，幸經首肯而圓滿解決，要屬可採。
⒉就工程招標決標後，發現錯誤，如何補救之立場言，政府採購法第五十條第一
項第七款及第二項規定，固得為撤銷原決標，但此乃指錯誤之一方在於投標或得標廠商，而非在於招標之政府機關，即與本件情形不同，行政院公共工程委員會九十一年四月八日（九一）工程企字第九一○○九六六二號函（原審卷九
八、九九頁）於此尚未細予分析，不足作為不利於被告認定之依據。⒊事實上，該工程既已決標，定作人即龜山鄉公所原應依約行事，乃竟發現有預
算不能執行之錯誤情形，已如前述，斯時，如得標廠商即優美公司堅欲依約進行，該鄉公所勢必面臨違約問題，從而，被告戊○○辯稱伊係為解決問題而便宜行事，亦屬可信。
⒋衡以政府機關決標紀錄通常為正式簽訂書面契約之張本，亦即構成一整套之行
政作業程序，此為眾所週知之事實，而契約之內容重點無非為工程內容、價款及工期而已，至於如何達成該議定之重要內容，其間所經過之程序，則較不受重視，亦屬吾人日常生活之經驗法則。從而，被告戊○○辯稱伊之所以指示乙○○於開標紀錄上逕行記載最後議定之七十九萬九千二百元，而非不能執行之八十七萬九千二百元，並無虛偽登載不實之不法存心，且於鄉公所或任何機關、單位、廠商均無損害之虞，核屬可採。
⒌又被告己○○縱有將鄉公所誤報預算額度、鄉長誤定底價，決標金額不能執行
等情告知被告戊○○，且在彌補過錯之開標紀錄上簽名，但被告己○○既堅決否認曾就開標紀錄應為如何記載之事，與戊○○互相討論或作成決定，而戊○○亦稱該部分與被告己○○無關，自不能僅憑上情，遽行推斷被告己○○有何參與開標紀錄如何記載之行為，其否認參與任何不法，要屬可採。
⒍另被告乙○○僅為臨時雇員，固負責繕製本件工程開標紀錄，但就該紀錄以觀
，卻連簽名欄位亦無，有該紀錄在卷可稽，足見其所辯根本不諳任何採購之法令規定，僅單純受命為如何之記載，尚屬可信。既位卑無權，且不明就裡，形同工具，自難令負任何刑責。
⒎至於開標過程中，被告戊○○曾不小心說漏嘴而洩漏原預定之底價，但該底價
既屬錯誤，且無法執行，又查無勾結之不法情事，益加不能憑以推論本部分各公務員被告有何犯罪之事，併此敘明。
⒏綜合上述，此部分公務員為彌補其同仁無心之失及鄉長誤定底價之情，在決標
後猶要求得標廠商再行降價，以解決問題，幸蒙廠商同意配合，圓滿達成任務，就公家立場以言，反而更為有利，就承辦公務員以言，亦屬功勞一件。衡以其等均非習法之人，於行政上應為如何細緻處理，以免觸犯刑事法律，實難期待，從而，其等否認有偽造文書之犯罪存心，自堪採信。
⒐此外，別查無其他任何積極、確切證據足以證明被告戊○○、己○○、乙○○有何登載公務文書之不法犯意，自屬不能證明其等犯偽造文書罪。
五、原審未予細察，遽為被告等均罪刑之諭知，尚非允洽。被告等指摘原判決不當，提起上訴，核有理由，應由本院將原判決有關被告等部分予以撤銷，改為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 陳 國 文法 官 洪 昌 宏右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 月 女中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日