臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二三七一號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 舒建中律師右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二五０號，中華民國九十二年六月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第二０二七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年。
事 實
一、甲○○係臺北市政府工務局建築管理處違建處理科第二拆除區隊小隊長，負責臺北市大安、文山二區之違章建築拆除業務，為依據法令從事公務之人員。民國九十年十月間，楊菊韻、鍾秋莉、黃彩微（以上三人另經檢察官為不起訴處分）等人居住之臺北市○○區○○路○○巷○○號一及三樓、三十五號三樓、三十七號一樓、三樓及五樓、三十九號六樓房屋因加蓋鐵窗等建物，經臺北市政府工務局建築管理處違建處理科查報為違建物，並由第二拆除區隊甲○○負責拆除，楊菊韻等人為求暫緩拆除，透過里長找市議員林奕華出面召開協調會，市議員林奕華則委派助理林秀玲（另經檢察官為不起訴處分）協調，於協調期間，上開拆除作業暫緩執行，等待協調結果以及建築管理處違建查報隊之決定。甲○○明知所屬拆除隊於上開違建物之拆除作業已經暫緩拆除，拆除隊無權決定是否繼續執行，竟利用其曾經前往拆除瞭解上開違建物之機會，於九十年十二月中旬與林秀玲電話連繫及在臺北市○○路有名堂餐廳餐敘中向林秀玲佯稱：楊菊韻等違建戶致送賄賂共新臺幣（下同）十萬元，即可獲取緩拆處理等情，藉圖詐取財物，並要求林秀玲轉告楊菊韻等上開違建之住戶，楊菊韻等得知上情，齊至臺北市文山區樟林里里長辦公室，與里長陳美里研商，決定對甲○○詐財行為進行搜證，致使甲○○上開詐財之目的未遂。上開違建戶爰推由林秀玲出面偽與甲○○為送款十萬元之約定。九十一年二月五日晚間十時許，林秀玲依甲○○之指示，將十萬元以牛皮公文紙袋包妥，送至臺北市○○○路「景美捷運站」出口處，假意交付予甲○○收受，楊菊韻、鍾秋莉、黃彩微等三人則尾隨於附近暗處監看。甲○○收取款項後，違建住戶旋即於九十一年三月十二日向臺北市政府政風室舉發甲○○，甲○○獲悉遭人檢舉，立即於同年三月十八日晚間七時三十分許，在臺北市○○○路○段○○號許文瑞經營之「家福汽車美容中心」，退回九萬八千元予黃彩微。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認右開犯行，辯稱：伊未曾要求林秀玲轉告楊菊韻等違建戶送錢給伊。市議員助理林秀玲向伊表示要拿住戶陳情資料給伊，伊至「景美捷運站」出口處取得該資料後，發現裏面竟然有錢，隔天就將錢原封不動地交給許文瑞，告知許文瑞轉交給住戶等語。
二、經查：（一）、被告於右開時間係任職臺北市政府工務局建築管理處違建處理科第二拆除區隊小隊長之事實，為被告所是認，並有臺北市政府政風處九十一年三月二十一日北市政二字第○九一三○四六○六○○號函在卷可稽，堪認被告為依法令從事公務之人員；（二）、台北市政府於八十四年十一月七日曾頒訂「台北市政府當前取締違建措施」，據以處理台北市違建事宜。違建之處理業務係由台北市政府工務局建管處違建查報隊及違建處理科暨所屬拆除區隊負責，前者負責違建認定查報，後者負責拆除工作。違建處理程序為查報隊查報人員接獲檢舉或巡查發現有違建情事時，依上開規定認定，若已構成查報要件者，即依規定繪製查報函查報，查報完成程序後，即交違建處理科列管及其所屬拆除區隊排定期程執行拆除作業。拆除區隊接獲查報函後即分交小隊長負責拆除，小隊長接獲拆除函後即審視案情排定日程率隊前往拆除。惟違建拆除工作如因民意代表受市民請託出面抗拒，工務局輒以召開協調會或會勘方式處理，該協調會或會勘或澄清之前拆除工作暫緩，俟協調會或會勘後，如仍應拆除則函復違建人及議員後再副知拆除人員繼續執行，有台北市政府工務局九十二年九月十五日北市工建字第○九二五三五二一二○○號書函一份在卷可按。本件被告前往臺北市○○區○○路○○巷○○號一及三樓、三十五號三樓、三十七號一樓、三樓及五樓、三十九號六樓房屋因加蓋鐵窗等建物執行拆除業務，因違建戶楊菊韻等人為求暫緩拆除，透過里長找市議員林奕華出面召開協調會，市議員林奕華則委派助理林秀玲協調，致被告前往執行拆除未果，業經證人楊菊韻、林秀玲、許文瑞、陳美里、黃彩微、鍾秋莉分別於台北市調查處詢問時、檢察官以及原審訊問時證述明白（參偵查卷第五頁正面、第八頁反面、第十七頁正面、第一一一頁反面、第一一三頁正面、第一二○頁反面，原審卷第八八頁、第八九頁、第九三頁、第九七頁、第一○○頁、第一○四頁、第一○五頁、第一○七頁至第一○九頁），被告於原審亦坦承本件曾由市議員林奕華由議會傳真到區隊，協調暫緩拆除等語（參原審卷第六○頁、第六一頁、第六六頁、第二一四頁），並於本院供承本件因為有市議員協調，伊必須要奉指示才能再執行拆除等語（參本院審判筆錄第八頁），堪認被告執行上開違建物之拆除時，因市議員受違建戶之請託出面協調而未果，依上開台北市政府工務局書函，被告必須俟協調會結果，而無再繼續執行拆除之權責；（三）、被告於違建戶楊菊韻等人透過里長找市議員林奕華出面召開協調會，市議員林奕華則委派助理林秀玲協調期間，尚無結果，惟仍於九十年十二月中旬與林秀玲電話連繫及在臺北市○○路有名堂餐廳餐敘中向林秀玲佯稱：楊菊韻等違建戶致送賄賂共十萬元，即可獲取緩拆處理等情，要求林秀玲轉告楊菊韻等上開違建之住戶，被告嗣後確有收受林秀玲轉交之現金十萬元等情，業據證人鍾秋莉、楊菊韻、黃彩微、林秀玲於偵審中及里長陳美里於偵查中指證綦詳。另參諸證人即臺北市議員林奕華之助理林秀玲於法務部調查局臺北市調查處調查時明白證稱：「我即以電話與甲○○聯絡，希望李能至現場一一向住戶解釋說明將要拆除之情形，約一星期後，甲○○與另一個人一同到了現場，並表示渠等違建均要拆除，但因鍾秋莉等住戶若將渠之違建拆除，將無處可住，我於是希望甲○○能教他們如何拆除，甲○○當場向我表示，違建戶太多，無法一一處理，要就全部違建戶一起處理，隨即離去，約一、二星期後，甲○○主動打電話給我向我表示『是不是覺得我很軟（好欺負）』，我覺得甲○○似乎在暗示我在裝蒜，於是翌日我透過朋友打電話予甲○○邀請他至臺北市○○路永寶餐廳吃飯，但甲○○主動要求更改至臺北市○○路的有名堂餐廳餐敘，並表示他會另外帶六、七位朋友去，當日餐敘共有十人左右，席間甲○○表示我不懂處理事情的技巧，尤其處理違建拆除的事更是不懂，要求我另一朋友教我，我朋友隨即私下向我表示，甲○○的意思係需要用錢處理，餐敘結束後，甲○○在餐廳門口向我表示，該事要儘速處理，並指示你現在應該知道如何處理，當日餐敘後，隔了一、二天，我至陳美里里長辦公室，召集了住戶黃彩微、楊菊韻、鍾秋莉，告知甲○○的要求，以及渠等將如何處理，討論結果，決定由所有違建戶集資新臺幣五萬元希望能解決違建情事，我當場以我本人之行動電話0000000000撥打甲000000000000電話，向他表示上述結果，惟甲○○表示太多戶，五萬元太少了，無法處理，後來，我離開里長辦公室，即接到甲○○電話，請問我現在情形如何，我再告訴現在景氣不好，問他五萬元到底可不可以處理，甲○○回答我是否每一戶都願意付，我表示住戶應該願意，於是甲○○表示晚一點再與聯絡，當晚七、八點，甲○○再打電話給我與我聯絡表示，他每戶要實拿二萬元，其他部分由我自己加，不能只有他一人拿，而且要求每一住戶都要給，如果有一戶不給很容易出事，希望能在這個星期解決，之後，我將此狀況告知里長及住戶楊菊韻，楊小姐表示會轉告其他住戶，期間甲○○曾打電話請問我狀況如何，我告訴他已轉告其中三十三、三十五號兩戶為楊菊韻所有，希望能只收一戶，三十七號五樓許先生因精神異常、六樓劉小姐違建很小希望可以不必收，於是我將此狀況告知甲○○，甲○○同意，隔了一、二天後，李某打電話給我並約在羅斯福路三段三○一號一樓前的咖啡店碰面，我將上述狀況再度告知甲○○，並表示六戶違建，扣除一戶未收到，另五戶共十萬元先付，剩下二萬元過完年再付，甲○○同意」等語，於偵查中證稱：「過年前在木柵一個飯局，甲○○打電話請我過去，在吃飯時，甲○○向我說我不上道，說他已暗示我好幾次，我都聽不懂，包括有一次在鍾秋莉家，他曾提到要處理就整棟整理，但我都聽不懂，隔一天他就打電話問我，他是打我手機0000000000，他問我說有無向住戶說，他要求我趕快向到之後認為這個應該向里長報告，所以我就去找里長‧‧‧當時在里長辦公室，大家說好用五萬元做餌，我們決定要搜證，我當時以前開行動電話打電話給他，我向甲○○說景氣不佳，五萬元能否解決，他要我把電話掛斷‧‧‧我騎摩托車（離開）途中接到甲○○電話，他要求一戶二萬元‧‧‧當天晚上七、八點我又接到甲○○電話，打到我手機，他說每戶二萬元，不能夠缺，否則會出事，並告訴我我自己可以加進去我自己要的錢‧‧‧在討價還價過程，我說有一個住戶精神異常，無法出錢，所以最後以十萬元談妥」等語，於原審調查時亦證稱：「有一次聚餐時，被告有跟我提到這個住戶要處理就要大家一起處理，我沒有繼續去問如何處理，我印象中有一次在電話中有提到如何處理之事，當天是里長來拜訪我，我必須要讓里長知道如何處理，應該是被告打電話跟我說要解決要趕快解決，那時候有提到一個金額，說一戶要五萬元解決，我後來有去跟里長說，里長有找住戶一起商量，然後那時候覺得金額太高，我就再跟被告電話聯絡，希望他能再降低金額，里長那邊的收訊不是很好，所以後來在當天九點才又接到被告的電話說一戶要二萬元」等語，再徵諸證人即臺北市政府建築管理處政風室人員王健敦、臺北市政府政風處人員商牧群於原審調查時證述本件係臺北市政府建築管理處政風室接到匿名電話抱怨臺北市政府建築管理處有索賄之事、才到前開違建戶一樓製作筆錄著手調查等語，堪認本件被告確實利用職務上之機會，透過臺北市議員助理林秀玲向楊菊韻等人詐取金錢，惟楊菊韻等人湊足十萬元交由林秀玲轉交予被告，並非因被告行為陷於錯誤所致，而係為蒐集被告本件犯罪之證據，楊菊韻等人事後亦確實將其所取得被告犯罪之證據提出檢舉。此外，並有被告退還給黃彩微之賄款九萬八千元扣案及臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、拆除通知單在卷可憑；（四）、至於九十一年二月五日晚間十時許，林秀玲依被告之指示，將違建戶湊足之十萬元以牛皮公文紙袋包妥，送至臺北市○○○路「景美捷運站」出口處，交付予被告收受之事實，業據證人林秀玲及現場目擊之證人鍾秋莉、黃彩微、楊菊韻於偵審中均供證明確，互核一致。證人黃彩微於證述關於被告退還九萬八千元之過程，於偵查中證稱：「許文瑞打電話給我，要我到他家去，他不願意說明原因，後來當天晚上，我就到許文瑞和平西路家，我發現甲○○也在現場，發現他態度很客氣，他說錢要還給我們，他當時向我說叫我不要對外說錢是他直接給我的，而是透過許文瑞，他當時湊錢，少了一萬元，他要我跟他一起去羅斯福路五、六段那邊去拿一萬元，接著他去拿一疊錢交給我，我當時在現場不好意思算，所以就直接拿回去，結果一算少了二千元」等語，於原審調查時並證稱：「被告就透過許文瑞由許文瑞先打電話給我說被告在他家等我，我原先不知道被告是要交錢給我，我就趕緊到許文瑞的洗車場，我去的時候因為被告錢不夠，被告就一直湊錢，但是表示他身上的錢還是不夠十萬元，他要我開車跟在他車子後面，他到興隆路那裡朋友處拿錢，再湊足十萬元給我，我當時緊張不敢數錢，我回家之後在車上才數錢數了幾遍都是九萬八千元，後來政風室的人跟我們說這些錢不能動，並且後來有把這些錢交付調查局」等語，堪認被告取得前開十萬元後，已將十萬元據為己用，因後來臺北市政府政風室開始有所調查才通知住戶黃彩微前去許文瑞之洗車場，並以向他人借款之方式湊款還給黃彩微，經黃彩微核對款項後發現尚欠二千元等情屬實，被告辯稱：其自林秀玲處收到紙袋發現裏面竟然有錢，隔天就將錢原封不動地交給許文瑞，告知許文瑞轉交給住戶等語，要係卸責之詞，顯不足採。至證人許文瑞雖於原審調查時證稱：「在過年前的時候被告就有到我車場將一包錢交給我，要我轉交給黃彩微，後來我就把錢放在抽屜裡面，因為那時候我找不到黃彩微，過了年之後有一天被告到我的車場找我，說他拿給我要我退給黃彩微的錢為何沒有交給黃彩微，要我打電話找黃彩微說要把錢退給黃彩微，黃彩微晚上就到我的車場，由被告直接當場把錢交給黃彩微，後來他們二人就走出去了」等語，惟證人許文瑞於法務部調查局臺北市調查處調查時證稱：「大約是在黃彩微與我碰面一個多月後即約是九十一年三月中旬，某日白天甲○○突然打電話給我，並提供黃彩微的電話給我，要我連絡黃彩微晚間到我的洗車場碰面‧‧‧當晚黃彩微依約前來，甲○○即與黃彩微談論她住處違建戶的處理情形，並交付一信封袋給黃彩微」、「他（指被告）從未交付任何款項給我轉交給黃彩微」等語，關於被告是否將前開賄款先交給許文瑞囑託許文瑞轉交給黃彩微一節，證人許文瑞前後證述不符，核諸證人黃彩微證述被告在許文瑞洗車場之處所是以湊款方式返還上開賄款尚不足二千元等情，證人許文瑞嗣後於原審證稱被告曾交付一包錢給他要他轉交給黃彩微等語，要係迴護被告之詞，並不足為被告有利之認定。況本件犯罪事實之重點在於被告於無權繼續執行拆除作業之後，利用職務上之機會向違建戶詐取金錢未遂，關於被告事後是否返還交付之金錢，如何返還以及返還金額若干，尚非本件犯罪構成要件之事實。被告辯護人辯稱如本件被告確有犯罪，惟因被告所為並非違背職務之行為，且已將賄款退還，應依法減輕被告之刑責等語，於法不合，不足採信。綜上各點，被告所辯，要係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查被告係臺北市政府工務局建築管理處違建處理科第二拆除區隊小隊長，負責臺北市大安、文山二區之違章建築拆除業務，為依據法令從事公務之人員，明知違建戶楊菊韻等人為求暫緩拆除，透過里長找市議員林奕華出面召開協調會，市議員林奕華則委派助理林秀玲協調，於協調期間，上開拆除作業暫緩執行，等待協調結果，必須等待建築管理處違建查報隊之決定，拆除隊無權決定是否繼續執行，竟利用其曾經前往拆除瞭解上開違建物之機會，向林秀玲佯稱：楊菊韻等違建戶致送賄賂共十萬元，即可獲取緩拆處理等情，藉圖詐取財物，並要求林秀玲轉告楊菊韻等上開違建之住戶，嗣違建戶鍾秋莉、楊菊韻、黃彩微與林秀玲及里長陳美里等人合意為對被告犯行搜證決定湊款十萬元假意交付給被告，改被告行為未遂，核被告所為，應係犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款利用職務上之機會詐取財物未遂罪。又本件係侵害國家法益之犯罪，雖被告一行為同時向數人詐取財物未遂，惟仍屬於實質一罪。公訴人認被告所為，係觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務之行為要求賄賂罪，於法未合，惟起訴書所指之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條。被告所犯之未遂罪，應依刑法第二十六條減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審認被告所為係觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務之行為要求賄賂罪，並就二千元以及扣案之九萬八千元諭知追繳、抵償以及發還，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪雖無足取，惟原判決適用法律既不正確，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生人民對於公務機關不信賴之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年八月，並依貪污治罪條例第十七條規定宣告褫奪公權三年。又本件量刑既逾二年，不符緩刑條件，被告辯護人請求對於被告宣告緩刑等語，並不可採。至於證人林秀玲交付予被告新台幣十萬元，因係林秀玲等人蒐集被告犯罪證據之行為，非被告之行為陷於錯誤所致，該筆款項雖已交付予被告，惟尚非本件犯罪所得之財物，不論本件扣案之九萬八千元（係被告事後返還而由黃彩微提出扣案）抑或其餘尚未歸還之二千元，均無庸宣告追繳或抵償，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款、第十七條、刑法第十一條、第三十七條第二項、第二十六條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 洪 政 雄
法 官 李 春 地法 官 鄧 振 球右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 秋 帆中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第五條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。