臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二四四四號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 王東山律師
許文生律師被 告 乙○○選任辯護人 葉海萍律師右上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第五二五號，中華民國九十二年二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第四三二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告甲○○於民國八十六年間任基隆市環保局第二課稽查員，負責空氣、水、噪音及土壤等污染稽查，為依據法令從事公務之人員。緣東雲股份有限公司（下稱東雲公司）在基隆市○○街興建之山海觀住宅大樓社區（下稱山海觀社區）戶數達千餘戶，係於八十二年七、八月間取得建造執照，八十三年四月間開工，另於八十六年初委由東洲工程股份有限公司（下稱東洲公司）設計該社區之污水處理場工程，東洲公司則另委由昱舜環境工程技師事務所負責人即被告乙○○撰寫該社區環境工程報告書及相關簽證工作，惟因被告乙○○不具環境工程技師資格，因此借用環境工程技師吳清文之名義進行簽證。
（二）被告甲○○、乙○○及東雲公司代表徐正吉於八十六年間多次就山海觀社區污水處理設施會勘時，已發現所有被抽測之大樓未將屋頂雨水與洗衣機排放之家庭污水分流而共用同一排水管道，且未經污水處理即排入下水道對外放流，基隆市○○○○○道課技士郭廷銓雖曾參與其中一次會勘，惟因其於該次會勘只抽查馬桶及廚房污水排放管道，因此未發現上開污水排放缺失。
（三）被告甲○○與乙○○明知基隆市工務局於核發山海觀社區之建造執照時，即已要求設置專用下水道，且山海觀社區之開工日期為八十三年四月間，係在八十三年三月十日後，且明知在上開事實基礎下，依行政院環保署八十三年十月四日有關大型新開發社區使用執照核發事宜之會議結論第㈠項第⒊款，及基隆市政府工務局八十三年十一月七日（八三）基府工管字第○八七八二四號函意旨，山海觀社區應改善屋頂雨水及家庭污水同流排放之缺失，若未改善，即屬違背法令，自不得放流，基隆市工務局亦不得核發使用執照。
（四）詎被告甲○○及乙○○竟基於圖利東雲公司之犯意聯絡，透過被告乙○○居中聯繫，與東雲公司代表徐正吉於八十六年七月十七日就如何處理山海觀社區污水排放缺失問題進行會商，雖此次會商不歡而散，東雲公司亦因此於同年九月四日向基隆市環保局發函（東關雲字第○四三號），申請免受雨水及洗衣機廢水之分排限制，惟被告甲○○及乙○○乃透過積壓公文之方式，使東雲公司於同年月十八日再次派人與之會商。其後被告甲○○遂於同年月二十五日，在東雲公司前開申請函上，簽註「本案建照係八十二年核發，但為響應政府環保相關規定，亦設置污水廠處理生活污水，惟因其陽台與屋頂雨水原設計使用共同管路已施作完成，若規定應依現行規定，則工程固面應先行變更設計再加上工程時間，對業者衝擊過大。因業者施工固面審查時，本局相關審核辦法尚未規定，擬准依所請。」等意見，刻意隱瞞基隆市工務局於核發該案建照時，即要求設置專用下水道，及該案開工日期為八十三年四月間之事實，使基隆市環保局第二課課長王夢熊、技正詹偉宏及局長李梁等人因信任承辦人被告甲○○之判斷，而誤認基隆市工務局並未對該案要求設置污水處理設施，遂同意依甲○○之意見辦理。被告乙○○再於八十六年九、十月間，執行撰寫山海關社區環境工程報告書之業務時，刻意隱瞞該社區污水排放之上開缺失，而於報告書為如下之不實記載：「本計劃案之廢水處理場所收集之廢水為本社區所產生之生活污水，包括浴廁廢水、洗滌廢水及其他綜合污水，各器具排水管到排水支管間設置存水彎以防臭氣，各排水支管接至各層樓立管收集至地下一樓天花板合管後排至筏基內之污水處理廠處理，經處理完後之廢水排至公設排水溝渠排放。雨水由屋頂層立管收集各層之陽台地板落水頭至一樓排放至路邊側溝。」並借用吳清文之名義簽證，再交由東雲公司申○○○區○○○○道系統之排放，使基隆市環保局因信任環境工程技師之簽證，而誤認該社區之廢污水處理已合乎水污染防治法之要求，遂以八十六年十二月十七日以（八六）基府環字第一一五五八七號函同意該項申請，造成大量洗衣廢水在未經污水處理下即可直接放流之污染，足生損害於公眾。東雲公司復以上揭山海關社區環境工程報告書及許可暫時排放污水下水道之公文，向不知內情之基隆市工務局申請核發該社區之使用執照，使東雲公司因此獲得免於改善上述污水排放缺失之不法利益。
（五）案經法務部調查局北部地區機動工作組移送偵辦，因認被告甲○○、乙○○係涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務文書登載不實罪嫌。
二、按「圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。」，又貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之『圖利』，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。再該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，始為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩。」，最高法院七十八年度台上字第一五七一號判決、八十六年度台上字第一四六三號判決亦可參佐。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○涉犯圖利、行使業務文書登載不實罪嫌，無非以：已領有建造執照之百戶以上新開發社區，於申請建造執照及開發許可時，已要求應設置專用下水道，或者在八十三年三月十日前尚未開始施工者，在未完成專用下水道設置前，不得核發使用執照；而東雲公司興建之山海觀社區為超過百戶之新開發社區，基隆市工務局於八十二年七、八月間核發該社區之建造執照時，即已要求設置專用下水道，且該社區直至八十三年四月才開工；又山海觀社區大樓之屋頂雨水與洗衣機排放之家庭污水未予分流而共用排水管道，並在未經污水處理下即排入下水道對外放流等情，業經證人李梁、王夢熊、郭廷銓、徐正吉、曾皓生證述明確，並有行政院環保署八十三年十月四日會議紀錄（調查局卷第一一二頁）、基隆市政府工務局八十三年十一月七日（八三）基府工管字第○八七八二四號函（調查局卷第十六頁）、基隆市政府（八二）基府工建字第二一三號及二六二號建造執照及工程紀錄查驗單影本四（調查局卷第十七頁至二一頁）、照片四張、東雲公司八十六年九月四日東關雲字第○四三號函影本一紙（調查局卷第十三頁）、監聽譯文（調查局卷第四七至六二頁）、被告乙○○之環境工程報告書（調查局卷第三四至四五頁）、基隆市政府八十六年十二月十七日（八六）基府環字第一一五五八七號函（調查局卷第四六頁）等為其論據。
四、訊據被告甲○○對於其於基隆市政府環保局任職時有承辦東雲公司右開申請案件之事實供承不諱，被告乙○○對於右開環境工程報告書係以昱舜環境工程技師事務所名義製作之事實坦承不諱，惟被告甲○○、乙○○均堅決否認有圖利、行使業務文書登載不實之犯行，（一）被告甲○○辯稱：本件是其承辦，依照基隆市政府八十三年十月五日的八三基府工管字第○七一一○七號函規定，如果是於該規定實施辦法前申請就不需設置分流排管，本案建築執照核准日期均在八十三年三月十日以前，故無庸適用新法即雨水及陽台洗衣機廢水不需分流排放，至於專用下水道，本案則是有設置等語，（二）被告乙○○辯稱：檢察官認為這件案子是在八十二年就要求設置專用下水道這點是誤會，當時的建造執照並沒有這樣的要求，另外檢方認為其有刻意隱瞞寫報告書洗衣機管線與污水管線合流，惟環保局於八十六年九月二十五日就已經核准東雲公司雨水及洗衣機的管線合併，其寫報告是在八十六年十一月二十八日出的報告，沒有必要去隱瞞這部分，再檢方對於專用下水道的定義有誤解，檢方把洗衣機等排水的管路定義為專用下水道，是錯誤的，用戶的排水設備是不屬於專用下水道，專用下水道在本案是指污水處理廠、抽水站及放流口等設施，本案的專用下水道是有做，所以下水道的報告沒有登載不實等語，十九條及施行細則第十六條之規定，公告周知及係屬雨水及污水下水道分流之地區，況洗衣機廢水直自八十八年一月一日起始定義為污水。其所製作之送審報告內容，所載之生活廢水即浴廁廢水、洗滌廢水及其它綜合廢水，均有排入污水處理廠處理，並無不實，充其量只是洗衣機廢水及污水有無合流未詳細記載之問題等語。
五、經查：
（一）依台灣省基隆市政府八十三年十月五日八三基府工管字第Ｏ七一一Ｏ七號函說明三所載「本府為促使環境污染減至最低，於今年初（八十三年三月十日）開始即對較大規模建築案（即一百戶以上）於申請建築執照時，均加會下水道及環保單位審查，並要求設置專用下水道、污水處理設施，至『對前已核准尚未完工』之案件，僅加以勸導辦理且基於法不溯既往原則，同意比照其他已領有使用執照案辦理，以昭公信」（詳偵查卷第二七、二八頁），顯見依基隆市政府前開函所示八十三年三月十日以後申請建築執照時，一百戶以上建築案即要求設置專用下水道、污水處理設施，而八十三年三月十日前已取得建築執照，尚未完工之案件，則基於法不溯及既往原則，則無庸設置專用下水道、污水處理施施甚明，此另有內政部營建署八十三年十一月十日內營字第0000000函載「已領有建照之新開發社區，其使用執照核發原則如下：１、非都市土地新開發住宅社區，面積達十公頃以上，或開發基地面積未達十公頃，但容納一百戶或五百以上以之新開發社區，於申請開發許可時，已要求其設置專用下水道，應於專用污水下水道完工後，始得發給使用執照。２、於申請建築許可及開發許可時，未要求應設置專用下水道之新開發社區，應核發使用執照。３、於申請建築執照及開發許可時，已要求設置專用下水道而尚未設置者，需俟專用下水道完成後，再發使用執照」（詳偵查卷第九二頁）可參，依前開函２、所示「於申請建築許可及開發許可時，未要求應設置專用下水道，應核發使用執照」之規定，亦可知若核准建築執照未要求設置專用下水道，於核發使用執照時即不可要求要設置專用下水道，再證人即基隆市政府工務局承辦人員楊朱坤於本院結證稱：是以送件日期來適用法規，八十三年三月十日送件就要受新法規約束，不是以核准日期為準，亦與開工日期無關等語（詳本院九十二年八月四日訊問筆錄），綜上所述，堪認⑴一百戶以上建築物是否一定要設置專用下水道，是以八十三年三月十日為區分點，惟八十三年三月十日，並非指『開工』日期甚明，⑵且八十三年三月十日前取得建築執照，若未要求要設置專用下水道，於完工後未設置專用下水道時，乃應核發使用執照甚明，從而公訴人認係以八十三年三月十日開工與否，為決定適用新舊法之分界線，顯屬無據，此合先敘明。
（二）本件公訴人認基隆市政府工務局於核發系爭山海觀社區之建造執照時，即已要求設置專用下水道乙節，已為被告甲○○、乙○○所否認，並皆辯稱：基隆市政府工務局於核發系爭山海觀社區之建造執照時，並未要求設置專用下水道等語，而本件移送機關及公訴人並未向主管機關基隆市政府工務局函查，經原審向基隆市政府工務局函查系爭山海觀社區建造執照（基隆市政府工務局八十二年收文字第○四二○號基府工建字第○二一三號建造執照《以下簡稱為二一三號建造執照》、八十二年收文字第○六一○號基府工建字第○二六二號建造執照《以下簡稱為二六二號建造執照》）核發時有無要求設置專用下水道及依當時之法令申請使用執照時是否需檢具一百戶以上者專用下水道勘查核可證明（下水道課），經該局於九十一年十一月二十七日以（九一）基府工管字第一○七六○二號函復：「有關本局第二六二號建造執照，係於八十二年八月十三日核發，發照時並無要求『使用執照申請應檢具之證明資料一百戶以上者專用下水道勘查核可證明（下水道課）』，惟於八十四年八月二日提出建造執照變更核可證明（下水道課）』」（詳原審卷一第九六頁），另於九十一年十二月五日以（九一）基府工管字第一○九一八七號函復「本局八十三年十一月七日基府工管字第○八七八二四號函說明二：『有關興建戶數超過一○○戶於八十三年三月十日發照，施工中尚未完工之請領使用執照事宜，前經簽奉市長核定基於法令不溯既往原則同意比照其他已領有使用執照案辦理』」（詳原審卷一第九七頁），於九十二年一月十七日以基府工管壹字第○九一○○○○五九○號函復：「有關本局第二一三號建造執照，係於八十二年七月十五日核發，發照時並無要求『使用執照申請應檢具之證明資料一百戶以上者專用下水道勘查核可證明（下水道課）』，惟於八十四年十一月十日核准之建造執照變更設計時，要求『使用執照申請應檢具之證明資料一百戶以上者專用下水道勘查核可證明（下水道課）』，另本局八十三年十一月七日基府工管字第○八七八二四號函說明二：『有關興建戶數超過一○○戶於八十三年三月十日發照，施工中尚未完工之請領使用執照事宜，前經簽奉市長核定基於法令不溯既往原則同意比照其他已領有使用執照案辦理』」（詳原審卷一第一七三、一七四頁），有該三份函文在卷可稽，顯見第二六二號建造執照是八十二年八月十三日核發，第二一三號建造執照是八十二年七月十五日核發，發照時並未要求『使用執照申請應檢具專用下水道勘查核可證明』甚明。
（三）原審為查明前開建照執照核發之過程，並於九十一年十二月十七日向基隆市工務局調閱前開建照執照之原始檔案，經該局於九十二年一月十五日以檢送，經查閱基隆市工務局第二一三號建造執照與臺灣基隆地方法院檢察署查扣之使用執照，發現該建造執照係於八十二年七月十五日核發，於核發時並無注意事項備考附表，且於建造執照審查表上之綜合審查欄上並未記載使用執照申請應檢具專用下水道勘查核可證明；於八十四年一月十二日第一次聲請變更設計，於八十四年一月二十五日核准時亦無注意事項備考附表，且於建造執照（變更設計）審查表上之綜合審查欄上並未記載使用執照申請應檢具專用下水道勘查核可證明；於八十四年十一月十日第二次聲請變更設計，於八十四年十二月十三日核准時建造執照（變更設計）審查表上之綜合審查欄上有記載「建造執照請加註，注意事項備考附表：一－九、三－一、三－二、三－三、三－四、三－
五、三－七、三－八、三－九、三－十」，始有注意事項備考附表，惟該注意事項備考附表中之三、使用執照申請應檢具之證明資料：口６、一百戶以上者專用下水道勘查核可證明（下水道課），並未打勾；於八十六年十二月三日第三次聲請變更設計，於八十七年一月十五日核准時建造執照及雜項執照規定項目審查表上之綜合審查意見欄上有記載「建造執照請加註，注意事項備考附表：（一）一－三、一－四、一－五、一－九、一－十、一－十六、一－十九、一－二十一、（三）三－一、三－二、三－三、三－四、三－五、三－六、三－七、三－八、三－九、三－十、三－十一」，該注意事項備考附表中之三、使用執照申請應檢具之證明資料：口６、一百戶以上者專用下水道勘查核可證明（下水道課），始有打勾，且有上開資料影本附卷可憑（調查卷第十八、十九頁），足見第二一三號建造執照於八十二年七月十五日核發時並未要求「使用執照申請應檢具之證明資料：一百戶以上者專用下水道勘查核可證明（下水道課）」，係於八十七年一月十五日核准第三次聲請變更設計時始要求「使用執照申請應檢具之證明資料：一百戶以上者專用下水道勘查核可證明（下水道課）」。
（四）又經原審查閱基隆市工務局第二六二號建造執照與臺灣基隆地方法院檢察署查扣之使用執照，發現該建造執照係於八十二年八月十三日核發，於核發時並無注意事項備考附表，且於建造執照審查表上之綜合審查欄上並未記載使用執照申請應檢具專用下水道勘查核可證明；於八十四年八月二日第一次聲請變更設計，於八十四年九月八日核准時建造執照（變更設計）審查表上之綜合審查欄上有記載「建造執照請加註，注意事項備考附表：一－一、一－三、一－四、三－一、三－二、三－三、三－四、三－五、三－六、三－七、三－八、三－
九、三－十、三－十一」，該注意事項備考附表中之三、使用執照申請應檢具之證明資料：口６、一百戶以上者專用下水道勘查核可證明（下水道課），始有打勾；於八十六年十二月三日第二次聲請變更設計，於八十七年一月十五日核准時建造執照及雜項執照規定項目審查表上之綜合審查意見欄上有記載「建造執照請加註，注意事項備考附表：（一）一－一、一－三、一－四、一－五、一－九、一－十、一－十六、一－十九、一－二十一、（三）三－一、三－
二、三－三、三－四、三－五、三－六、三－七、三－八、三－九、三－十、三－十一」，該注意事項備考附表中之三、使用執照申請應檢具之證明資料：口６、一百戶以上者專用下水道勘查核可證明（下水道課），亦有打勾；於八十七年十一月二十五日第三次聲請變更設計，於八十七年十一月三十日核准時建造執照及雜項執照規定審查表上之綜合審查意見欄上有記載「建造執照請加註，注意事項備考附表：（一）一－三、一－四、一－五、一－九、一－十、一－十六、一－十九、一－二十二、（三）三－一、三－二、三－三、三－四、三－五、三－六、三－七、三－八、三－九、三－十、三－十一」，該注意事項備考附表中之三、使用執照申請應檢具之證明資料：口６、一百戶以上者專用下水道勘查核可證明（下水道課），亦有打勾，且有上開資料影本附卷可憑（詳調查局卷第二十、二一頁）。足見基隆市工務局第六二六號建造執照於八十二年八月十三日核發時並未要求「使用執照申請應檢具之證明資料：一百戶以上者專用下水道勘查核可證明（下水道課）」，係於八十四年九月八日核准第一次聲請變更設計時始要求「使用執照申請應檢具之證明資料：一百戶以上者專用下水道勘查核可證明（下水道課）」，從而第二一三號建造執照及第二六二號建造執照，分別於八十二年七月十五日、八十二年八月十三日核發時，均未要求使用執照申請應檢具「一百戶以上者專用下水道勘查核可證明（下水道課）」之證明資料乙節，應堪認定，從而公訴人認基隆市政府工務局於核發第二一三號及第二六二號建築執照時，即要求要設置專用下水道一節，顯屬無據。
（五）又傳喚證人王夢熊即被告甲○○承辦當時之基隆市環保局第二課之課長到庭結證稱：「本件建造執照八十二年發照的時候，依照庭上給我看的資料是沒有要求業主要設置專用的下水道設備，東雲公司八十六年九月四日之函文，當時我是擔任課長，該文的簽呈是甲○○簽呈的，依照承辦人所簽的時間之法律依據是符合當時的法令規定。」等語（詳原審卷一第七Ｏ頁），又於九十一年十二月二十六日結證稱：「東雲公司八十六年九月四日第四十三號函文，上面的字跡是我的字跡，上面蓋的章也是我的章，我當時是課長，既甲○○的章上面我有寫00000000及我的章，東雲公司二一三及二六二的建造執照在發照的時候，這部份（第六項）注意事項備考附表第一張上面都沒有勾選要專用下水道這上面都是空白的，但是第二張有打勾，時間是在八十六年十二月三日。另第二六二號三張都有勾選第六項（下水道），第一張沒有日期，第二張的日期是八十六年十二月三日、第三張的日期是八十七年十一月二十五日，這三張都有勾選第六項，甲○○於東雲公司八十六年九月十六日函文上面所簽擬的意見，依照所看的附件工務局所出具九十一年十二月五日工管第一○九一八七號函文所示說明應該是符合規定的，當初八十二年已經取得建照，本案是在八十二年就已經取得，使用執照壹佰戶以上要設置下水道部分是在八十三年立法通過，依據法律不溯及既往本件應該不用要求下水道就可以發給使用執照。」等語（詳原審卷第一五二、一五三頁），參以：
⑴基隆市政府八十三年十月五日八三基府工管字第○七一一○七號函示：「本
府為促使環境污染減至最低，於今年初（八十三年三月十日）開始即對較大規模建築案（即一百戶以上）於申請建造執照時均加會下水道及環保單位審查並要求設置專用下水道、污水處理設施，至對前已核准尚未完工之案件，僅加以勸導辦理且基於法不溯既往原則，同意比照其他已領有使用執照案件辦理以昭公信。」（詳原審卷一第九九頁），前開基隆市政府工務局第二一三號建造執照及第二六二號建造執照，分別於八十二年七月十五日、八十二年八月十三日核發，均早於八十三年三月十日，則基隆市政府於系爭山海觀社區申請建造執照時應未要求設置專用下水道、污水處理設施。
⑵基隆市政府工務局八十三年十一月七日八三基府工管字第○八七八二四號函
基隆市環保局所示：「二、有關興建戶數超過一百戶於八十三年三月十日前發照，施工中尚未完工之請領使用執照事宜，前經簽奉市長核定基於法令不溯既往原則同意比照其他已領有使用執照案件辦理，並已復知相關單位如附件八十三年十月五日基基府工管字第○七一一○七號函。三、有關環保署八十三年七月二十日環署水字第二六九八三號函『暫停核發新開發社區未設置專用下水道者之建築物使用執照』乙節，已經該署八十三年九月九日水字第三七五四一號函予以撤回。四、對貴局於使用執照申請案會辦時仍有簽註『請建管課要求業者補設後始得核發使用原照及貴局八十三年十月六日基環二字第七八二七號函指『目前所屬相關單位並未協商因應辦法．．．』乙節，查前述既已釐清，請於會辦時勿再以加註，以求統一，避免造成不必要之困擾。」（詳原審卷一第九八頁），是以系爭山海觀社區興建戶數超過一百戶以上，但於八十三年三月十日前核發建造執照，施工中尚未完工之請領使用執照時，應比照其他已領有使用執照案件辦理甚明。
⑶內政部八十三年十一月十日台（八三）內營字第八三八六○○號函示：「檢
『暫停核發新開發社區未設置專用下水道者之建築物使用執照』予以撤回，有關該等社區使用執照核發事宜會議紀錄乙份，請查照辦理。」，依所附會議紀錄九結論：（一）已領有建照之新開發社區，其使用執照核發原則如下：⑵於申請建築許可及開發許可時，未要求應設置專用下水道之新開發社區，應核發使用執照。⑶於申請建築許可及開發許可時，已要求應設置專用下水道而尚未設置者，需俟專用下水道完成後，再核發使用執照（詳原審卷第
四一、四二頁），堪認核發建照執照時未要求設置專用下水道，即應核發使用執照，不得要求要設置專用下水道甚明。
綜上查證，系爭基隆市政府工務局第二一三號建造執照及第二六二號建造執照，於核發建造執照時，既未要求設置專用下水道，依前開建造執照上之記載，雖開工日期分別為八十三年四月十九日、八十三年五月二十三日，惟判斷八十三年三月十日適用新法，並非以開工日為準，已如前述，是本案依內政部、基隆市政府前開函示，即應核發使用執照，並不需於專用下水道完成後，再核發使用執照。
（六）次查關於中央法規標準法第十八條所稱「處理程序終結」，就人民申請許可建築案件，應如何認定及法規適用原則，內政部八十四年四月二十一日台內營字第○○二八六七號函復台北市政府：「按中央法規標準法第十八條所稱『處理程序終結』，為考量建築行為具有連續性之特性，於申請建築許可，係指申請建照執照之日起至發給使用執照或依法註銷其申請案件以前而言。是凡建築物於興工前或施工中申請變更設計時，其申請變更設計部份，如不妨礙都市計劃或區域計劃有關公共設施用地之劃設，或新修正之建築法令未有廢除或禁止之規定者，在程序未終結前，仍得適用原建造執照申請時之法令規定。」，是以前開基隆市政府工務局第二一三號建造執照及第二六二號建造執照，於申請建照執照之日起至發給使用執照或依法註銷其申請案件以前，仍得適用原建造執照申請時之法令規定。則本案是否要求設置專用下水道，是否陽台雨水、污水管路應分流，自應依前開建造執照申請時之法令為據，且證人即基隆市政府工務局承辦人員楊朱坤於本院結證稱：本案建照是八十三年三月十日以前送件的，雖建照執照核准後有再申請變更建照，如果涉及都市計劃法或區域計劃法就要適用新法，如果不涉及上開二法就要沿用舊法，本案可能是承辦人員沒有注意到這個案子是在八十三年三月十日以前申請的，所以變更建照時就適用新法才會要求專用下水道等語（詳本院九十二年八月四日訊問筆錄），顯見本案建照執照核准後雖有變更執照，但仍應適用案件最初送件時之建築法規為依據。
（七）且按七十三年十二月二十一日公布之下水道法第二條規定：「本法用辭定義如左：一、下水：指排水區域內之雨水、家庭污水及事業廢水。二、下水道：指為處理下水而設之公共及專用下水道。三、公共下水道：指供公共使用之下水道。四、專用下水道：指供特定地區或場所使用而設置尚未納入公共下水道之下水道。五、下水道用戶：指依本法及下水道管理規章接用下水道者，六、用戶排水設備：指下水道用戶因接用下水道以排洩下水所設之管渠及有關設備」（詳原審卷二第三六頁）；復按七十五年七月十四日公布之下水道法施行細則第三條規定：「本法所稱下水道分為左列三種：一、雨水下水道：專供處理雨水之下水道。二、污水下水道：專供處理家庭污水及事業廢水之下水道。三、合流下水道：供處理雨水、家庭污水及事業廢水之下水道。」，第五條規定：「依本法第八條規定應設置專用下水道之地區或場所，於設置專用下水道前，應檢附專用下水道規劃及設計圖說等資料，申請該管主管機關核准，始得施工；完工後，須經下水道主管機關查驗合格，始得使用。在前項地區或場所內興建建築物，應於專用下水道完工經查驗合格後，始得核發使用執照。」，第十五條規定：「下水道完成地區申請建築時，應先檢附用戶排水設備圖說、配置圖、排水口地點等資料申請下水道機構核准；用戶排水設備完工後，須經下水道機構檢驗合格，始得聯接於下水道。」，第十六條規定：「雨水及污水下水道分流地區，雨水不得排洩於污水下水道，家庭污水及事業廢水不得排洩於雨水下水道。」，第十九條規定：「本法第三十一條所稱下水道主要設備如左：
一、下水道系統管渠、放流口及其附屬設施。二、下水道抽水站設施及其相關」。依前開規定，可知在下水道用戶因接用下水道以排洩下水所設之管渠及有關設備，應係用戶排水設備；而家庭污水依規定後應透過用戶排水設備排入下水道；且若為「雨水及污水下水道分流地區」，雨水不得排洩於污水下水道，家庭污水及事業廢水不得排洩於雨水下水道；若非為「雨水及污水下水道分流地區」，雨水自得排洩於污水下水道，家庭污水及事業廢水亦得排洩於雨水下水道；再且「下水道主要設備」，係指「一、下水道系統管渠、放流口及其附屬設施。二、下水道抽水站設施及其相關設備。三、下水道處理廠設施及其相關設備。四、其他有關下水道重要設施。」，是洗衣機排水管路、雨水管路非屬下水道主要設備，應屬用戶排水設備，與專用下水道或下水道主要設備係屬不同之定義或範疇，洗衣機排水管路、雨水管路二者有無合流或分流，應與有無設置專用下水道無關，從而公訴人認洗衣廢水排放管線屬轉用下水道，乃有誤解。
（八）況卷依基隆市政府工務局八十三年十一月七日八三基府工管字第○八七八二四號函旨所示並未規定「屋頂雨水及家庭污水不得同流排放」，又下水道法第八條、下水道法施行細則第四條、第十六條，亦未規定「屋頂雨水及家庭污水不得同流排放」，下水道法施行細則第十六條係就下水道部分予以規範，自與下水道接用前之用戶排水設備無關。前開基隆市政府工務局第二一三號建造執照及第二六二號建造執照，於核發建造執照時，既未要求設置專用下水道，已如前述，且證人即基隆市政府工務局下水道科承辦人員林群凱於本院結證稱：專用水下道是指處理污水的設施，雨水和廚房用水是否分開排放不是重點，合在一起也可以，只要有污水處理措施即可，八十八年以前家庭污水是指化糞池水，本案雨水和家庭用水管線是否分開無關，即和建築物收集的管路無關等語（詳本院九十二年八月四日訊問筆錄），是本案縱有「屋頂雨水及家庭污水同流排放」之情形，亦與使用執照之核發無礙，則應無起訴書所指被告甲○○刻意隱瞞基隆市工務局於核發該案建照時，即要求設置專用下水道，及該案開工日期為八十三年四月間之事實，使基隆市環保局第二課課長王夢熊、技正詹偉宏及局長李梁等人因信任承辦人被告甲○○之判斷，而誤認基隆市工務局並未對該案要求設置污水處理設施，遂同意依被告甲○○之意見辦理之情事。
（九）再按建築技術規則建築設計施工編第四十九條於八十七年七月二日修正前原規定：「沖洗式廁所，除依衛生下水道法令規定將污水排至衛生下水道或集中處理場外，應附設化糞池，並排至有出口之溝渠。」，於八十七年七月二日修正（於八十八年一月一日施行）為：「沖洗式廁所、《生活雜排水》除依下水道法令規定排洩至污水下水道系統或集中處理場者外，應設置污水處理設施，．．前項之生活雜排水係指廚房、浴室洗滌水及其他生活所產生之污水．．」（詳原審卷二第六八頁）。顯見本案建造執照核發時，生活雜排水並未明確規範，所謂污水排放之規範並未包括生活雜排水。又按內政部營建署所訂建築技術規則建築設備編第二十九條於八十七年七月二日才修正規定為：「一二、沖洗式廁所排水、生活雜排水之排水管路應與雨水排水管路分別裝設，不得共用。」。益見前開建造執照核發時，生活雜排水之排水管路應未規範應與雨水排水管路分別裝設，不得共用。且觀證人證人王夢熊結證稱：「東雲公司八十六年九月四日之函文，當時我是擔任課長，該文的簽呈是甲○○簽呈的，依照承辦人所簽的時間之法律依據是符合當時的法令規定。」等語，已如前述，則被告甲○○於東雲公司於八十六年九月四日東關雲字第○四三號函上之簽註意見時，「生活雜排水之排水管路應雨水排水管路分別裝設」之規定尚未頒布，自應無違背當時之法令規定。
（十）至前開基隆市政府工務局第二一三號建造執照及第二六二號建造執照，基隆市政府工務局有無派員查核已完成一百戶以上專用下水道排水系統，該污水下水道排水系統有無完工，經原審函請基隆市工務局查明，經該局於九十二年一月十五日以基府工水字第○九一○一二三○三一號函復：「查旨揭建造執照本局下水道課曾派員現場會勘（八十七年十月七日），該污水下水道排水系統先經黎明環工技師認證設計符合規定並切結已監督承商依規劃設計施工及檢附專業承商確實依圖施工之切結書在案，業於八十七年十月二十八日八七基府工水字第一○二五四二號函同意備查。（如附件）」（詳原審卷一第一八五頁），並有基隆市政府八十七年十月二十八日八七基府工水字第一○二五四二號函、新開發社區建築師或下水道法規定之專業技師切結書、新○○○區○○○○道排水系統專業承商切結書（均為影本）等附件在卷可佐（詳原審卷一第一八六至一八八頁），顯見雖基隆市政府工務局第二一三號建造執照及第二六二號建造執照，於核發建造執照時，並未要求設置專用下水道，惟承造人仍依政府後來修正之規定完成該污水下水道排水系統，且經審查合格等情，此亦經證人林群凱結證屬實（詳本院九十二年八月四日訊問筆錄）。是以被告甲○○、乙○○應無公訴人所指東雲公司未設置專用下水道，卻表示有設置專用下水道圖利東雲公司之犯行。
（十一）末查，東雲公司於八十六年九月四日即以前述東關雲字第○四三號函載明「其原設計屋頂雨水及陽台洗衣機廢水共同管路目前已施作完成」（詳調查局卷第十三頁），而被告甲○○於八十六年九月二十五日在上開申請函簽註意見亦記載「惟因其陽台與屋頂雨水原設計使用共同管路已施作完成」（詳調查局卷第十四頁），復經基隆市環保局第二課課長王夢熊、技正詹偉宏及局長李梁等主管逐級簽准，則上述屋頂雨水及陽台洗衣機廢水使用共同管路已為公開之事實，何須再予隱瞞。因東雲公司之申請函及被告甲○○之簽註意見，均未隱瞞上述共同管路合流之事實，而係主張應基於法令不溯及既往原則，准予免受雨水及洗衣機廢水分排之限制而已，僅係應適用修正前之法令、或修正後之法令之問題而已，並非爭執該二者之管路有無合流之事實，是被告乙○○於執行撰寫山海觀社區環境工程報告書之業務時，並無刻意隱瞞該社區污水排放之上開缺失之必要，參以基隆市環保局局長在上開東關雲字第０四三號函上，既於八十六年九月二十六日即已批示「准依規定核辦」在案，嗣被告乙○○於八十六年十一月二十八日提出經環境工程技師吳清文查核簽證之前開報告書，尤無隱瞞前述管路合流之可能。再且，被告乙○○於前述環境工程報告書所載「本計畫案之廢水處理場所收集之廢水為本社區所產生之生活污水，包括浴廁廢水、洗滌廢水及其他綜合污水．．．各排水支管接至各層樓立管收集至地下一樓天花板合管後排至筏基內之污水處理廠處理，經處理完後之廢水排至公設排水溝渠排放。雨水由屋頂層立管收集各層之陽台地板落水頭至一樓排放至路邊側溝。」之內容（詳調查局卷第四三頁），係在說明該計畫案之廢水處理場之系統配置，並無提及屋頂雨水及陽台洗衣機廢水係共同管路之情事，要難以此即認被告甲○○、乙○○即涉犯行使業務文書登載不實之犯行。
（十二）至於公訴人所指通訊監察報告顯示被告二人對話鬼鬼崇崇、語帶亦機一節，經訊之被告二人固不否認有通訊監察報告之對話，但一致辯稱：因為甲○○依照新法要求洗衣機污水亦應排入專用下水道，所以要東雲公司改善，而乙○○乃受僱於東洲公司，出面與甲○○接洽，要甲○○向東雲公司明確表示如何改善才能核發建照，以免東雲公司誤以為乙○○在假甲○○名義放話，惟後來甲○○發現本案應無新法之適用，而為八十六年九月二十五日簽呈等語，按依通訊監察報告所載（詳偵查卷第四七頁至六二頁）「很多東西對不起來啦」、「對方是買你的帳」、「現在的文一來就沒有機會了」、「現在是他們在怕我們，不是我們在怕他們」、「講不成以後碰到什麼都很麻煩，因為上次有見過一次了」、「看我要寫多硬而已啦，我寫硬一點還是寫軟一點」、「在可以範圍之內，不要給他感覺到對他來說太硬了，否則大家比較容易出事」，這些對話並未提及金錢，且依照被告甲○○及乙○○所稱：是為了「要如何要求東雲公司修改管線及如何修改的問題有所爭議」一節，則前述對話所謂「對方是買你的帳」、「是他們怕我們」、「寫硬一點寫軟一點」用來指東雲公司必須因甲○○要求而更改管線及管線要做大範圍更改或小範圍更改等情，亦可為合理的解釋，是尚難憑公訴人個人主觀臆測即認被告二人有圖利之主觀犯意。
六、綜上所述，原審以不能證明被告甲○○、乙○○二人有圖利、行使業務上文書登載不實之犯行，而為無罪判決之諭知，其認事用法，並無不當，公訴人以監聽對話之主觀臆測及以開工日區別應否設置專用下水道等錯誤判斷為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 五 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 吳 明 峰法 官 劉 慧 芬右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鎖 瑞 嶺中 華 民 國 九十二 年 九 月 八 日